4. Романо-германская правовая семья (континентального права).

В основе данной семьи права лежит римское право, где в качестве основного источника права выступает писаный закон (нормативно-правовой акт). Данное право формировалось на основе права христианской цивилизации, учитывающего прежде всего характер справедливости заключающихся в источниках (формах) права норм.

Романо-германская правовая семья (Италия, Франция, Германия, Испания, страны Латинской Америки, значительная часть государств Африки и Востока и др.) сложилась в Европе в средние века, на основе кодификации византийского императора Юстиниана. Рецепция римского права привела в Европе к тому, что правовые системы континентальных стран приобрели определенное сходство. Во всех странах закон является основным источником права, есть писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. «Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, среди которых следует отметить прежде всего принцип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций.

В романо-германском праве широко используются в правовом регулировании основные принципы права, которые приобретают особое значение в случае пробельности или коллизионности законодательства. Доктрина по-прежнему оказывает весомое влияние на законодательную и правоприменительную деятельность. Обычай может действовать в этой системе лишь в дополнение к закону, т.е. определяющего значения не имеет. В ряде случаев (прежде всего в частном праве) обычаи преобладают над иными источниками права. Необходимо указать «на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженную по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность».[156] Судебная практика также относится к числу вспомогательных источников. В ряде случаев судебное решение, закрепленное на уровне высших судебных инстанций, приобретает фактическое значение прецедента. Но суд не имеет права на правотворчество. В тоже время судебная практика и в этой системе в ряде случаев стала рассматриваться как источник права.[157]

Внутри романо-германской системы есть и существенные различия. Прежде всего, внутри данной семьи выделяют две правовые группы – романскую (Италия, Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия) и германскую (Германия, Австрия, Швейцария и др.).

В последнее время в континентальных странах расширилась сфера подзаконного нормотворчества. Обычаи продолжают использоваться в качестве источника права в частно-правовых отношениях и при решении проблем и вопросов конкретного региона. Обычаи по общему правилу являются дополнением к закону. Кроме того, например, во Франции источники права делятся на первичные (государственные нормативные акты) и вторичные (судебные решения). Однако процесс взаимовлияния права вследствие интегративных процессов проявляется в том, что во Франции решения Кассационного Суда, Государственного совета, Конституционного совета начинают оказывать на правовую систему роль, сходную с принципом действия английского прецедента. Судья хотя и не обязан жестко следовать судебной практике, но все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

В Германии основой действующего права являются кодексы. Но значительная часть изменений в законодательство внесена через специальные законы и наблюдается тенденция к увеличению влияния подзаконных актов.

Судебная практика выступает в качестве источника права лишь при утверждении решений нижестоящих судов в высших судебных инстанциях. В сфере действия административного права роль судебной практики еще менее значительна. Решения Конституционного Суда Германии являются источником права наравне с законом. Толкования Конституционным Судом законов обязательны для всех правоприменительных органов. Значение конституционного контроля проявляется в том, что на время проверки законности акта, подлежащего применению, происходит приостановление его действия, а затем решается дело в соответствии с заключением Конституционного Суда.

Характер системы источников права Германии связан с федеративным государственным устройством страны. Каждая земля (субъект Федерации) имеет свое законодательство, но федеральное право по Конституции Германии имеет приоритет над правом земель. С другой стороны земли достаточно самостоятельны и участвуют через верхнюю палату (бундесрат) в федеральном нормотворчестве, а законодательная компетенция Федерации ограничена рамками Конституции (Основного закона). Вопросы, не отнесенные к исключительной или совместной компетенции, остаются в компетенции земель.

«Каркасный» характер законодательства Германии проявляется в том, что Федерация может издавать только общие положения – законы-рамки (рамочное законодательство), а право издания специальных (детальных) законов закреплено за землями Германии. Но в случае коллизии законов действует федеральный закон. Общие нормы международного права являются по Основному закону составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности у субъектов права на территории Федерации.

Обобщая сказанное, можно выделить основные признаки романо-германской правовой семьи. В названных странах доминирует единая, иерархически построенная, система источников писаного права, где главное место занимает законодательство. Основная роль в правотворчестве отводится органам законодательной власти, правоприменительные органы не могут изменять закон и его смысл. Высокий уровень конституционного регулирования дополняется высокой техникой нормативных обобщений, что достигается при помощи кодификации нормативно-правовых актов. Все право делится по отраслевому признаку, а также – на частное и публичное право. Правовой обычай и юридический прецедент выступают в качестве вспомогательных источников права. Особое значение имеет юридическая доктрина, определяющая основные принципы и теорию построения права данной правовой семьи.