2. К романо-германской правовой семье относятся правовые семьи государств континентальной Европы, ряда латиноамериканских стран, стран Африки и Ближнего Востока.

Данная правовая семья зарождается в XIII в. на основе рецепции (заимствования) римского права и использования права канонического (влияние последнего вплоть до XVII в. было определяющим).

Источники. Важнейшим источником романо-германского права выступает закон, имеющий верховенство по отношению ко всем остальным источникам права. Законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие). Важное место среди теку­щих законов занимают кодифицированные акты (кодексы), обычно носящие отрасле­вой характер.

Вторым источником является обычай, дополняющий закон. С помощью обычаев в большинстве европейских стран восполняются пробелы законодательного регулирова­ния. Кроме того, обычаи сглаживают противоречия, несправедливости законодатель­ных решений.

Третьим источником является судебная практика, вырабатываемая высшими су­дебными инстанциями как общей, так и специальной юрисдикции.

Особенности норм. Главной особенностью романо-германской нормы выступает обобщенный, абстрактный характер. Законодатель обычно формулирует ее как соци­альную модель поведения, как границу дозволенного («от» и «до»), не прибегая к пере­числению частных случаев.

Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативные черты: чем более общей является норма, тем труднее ее применять на практике. Возникает серьезная проблема ее конкретизации и толкования. В результате судебными, арбитражными ор­ганизациями вырабатывается множество вторичных норм, разъясняющих, конкретизи­рующих положения законов.

Структура романо-германского права. Со времен Римской империи право делит­ся на публичное и частное. Другой структурной особенностью является последователь­ное отраслевое деление норм с учетом предмета их регулирования и особенностей ме­тода воздействия на субъекты права.

Родоначальником англосаксонского права (система общего права) является Англия. Считается, что исторической датой становления этой правовой семьи является 1066 г., когда нормандцы подчинили своему влиянию Англию. В этот период формиру­ется централизованная судебная система, появляются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения берутся за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении анало­гичных дел. Так складывается единая система прецедентов, общая для всей страны, по­лучившая название «common Law» (общее право). В решении судебных споров прини­мали участие присяжные - свободные граждане из числа местных жителей, которые чаще всего не знали прецедентов и актов королей, но знали свои обычаи и традиции. Воздействие обычных норм существенно сказывалось на содержании выносимых су­дебных решений. В этом смысле общее право Англии - обычное, традиционное право.

С конца XIV в. Наряду с общим правом получает развитие так называемое «право справедливости». Причиной этому явились нарождающиеся рыночные отношения, не находившие должного выражения в старых правовых формах, и постепенно стал скла­дываться особый порядок апелляции к монарху рассмотреть дело «по совести», «по справедливости», а не по прецедентам.

Так в Англии сложились две самостоятельные правовые системы: общее преце­дентное и право справедливости. Причем последнее претерпело существенные измене­ния: оно стало реализовываться на основе ранее рассмотренных казусов, а, значит, лорд-канцлер лишился возможности по собственному усмотрению решать спор при на­

личии готовых решений по аналогичным делам. Право справедливости тоже стало пра­вом прецедентным, хотя до судебной реформы 1873-1875 гг. суд лорда-канцлера со­хранялся. После 1875 г. нормы общего права и права справедливости составили орга­ническую часть одного прецедентного права Англии.

Современный период развития англосаксонского права - период кардинальной правовой реформы, суть которой состоит в активизации законодательной деятельности, унификации искового производства, слиянии судов общего права и права справедливо­сти. Сегодня 104оманственно повысилась роль законодательного регулирования, воз­росло значение закона среди других источников права. Меняется соответственно само юридическое мышление, правовая доктрина и образование. Если раньше английские юристы обучались главным образом на практике, то в настоящее время выросло значе­ние университетского образования. При выработке законопроектов учитывается опыт романо-германского права, т.е. наблюдается постепенное сближение правовых систем.

Прецедентное право Англии существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сфере его воздействия находятся практически все англоговорящие стра­ны. А вот в самой Великобритании господство общего права ограничивается Англией и Уэльсом. В Шотландии, Северной Ирландии и ряде островных территорий данная пра­вовая система не получила распространения.

Вместе с тем в последнее время такие страны как Канада, Австралия заявили о сво­ей правовой автономии.

Особенности норм. В англосаксонском праве существуют два вида норм: законо­дательные - правила поведения общего характера (как и в романо-германской систе­ме), и прецедентные, которые представляют собой часть судебного решения по кон­кретному делу. К прецедентной норме («racio decidendi») английские юристы относят: 1) юридическое исключение по делу и 2) аргументацию, мотивировку решения. Ос­тальная его часть есть «попутно сказанное» («obiter dictum»). На практике весьма труд­но отличить «obiter dictum» от «racio decidendi». Для этого выработано множество приемов их различения, но они недостаточно эффективны.

Надо отметить, что «racio decidendi» достаточно условно можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких пра­вовых принципов. Их тип правового сознания в отличие от континентального скорее индуктивный, чем дедуктивный (в основе суждений по делу лежит анализ частного случая). Поэтому такой механизм лишь с большой натяжкой можно назвать нормопри­менительным.

Источники. Важнейшим является судебный прецедент. В Англии прецеденты соз­даются только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комите­том Тайного Совета (по делам государств - членов Содружества), Апелляционным су­дом и Высоким судом. Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее (правило «stare decisis»). Оно имеет императивный характер, т.е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим су­дом, а также созданным ею самой. Исключением из этого правила является Закон Пар­ламента 1966 г. о возможности Палаты лордов отвергать свои прежние решения.

Другим источником является закон (статут), появившийся гораздо позже преце­дента, но сегодня приобретший весьма важное значение.

По сфере действия английские статуты делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобрита­

нии, и частные, распространяющиеся на частных лиц и территории.

Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих со­ставляет «делегированное законодательство».

Кроме того, выделяется автономное законодательство - акты местных органов вла­сти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организа­ций.

Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Но своеобразие англосаксонского права в том, что закон в нем реализуется не само­стоятельно, а через прецеденты. Это означает, что прежде чем стать действующим ак­том, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными реше­ниями. Иначе говоря, статут стал придатком системы прецедентов, дополняющим и со­вершенствующим ее.

Древним источником является обычай, роль которого сегодня непрерывно умень­шается. Хотя тезис английских юристов о том, что общее право есть право обычное, несомненно, логичен. Обычай до сих пор заполняет ниши в праве, которые образова­лись из-за отсутствия писаной конституции.

Особое место занимает юридическая доктрина. В англосаксонском праве некото­рые литературные источники (старинные руководства по общему праву, написанные наиболее авторитетными юристами, чаще судьями) имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. Поэтому под английской доктриной по­нимают не собственно юридическую науку, как определенные конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практиче­ского руководства для юристов.

Структура англосаксонского права. Здесь нет классического деления на публичное и частное право. Вместо этого сложилось его подразделение на общее право и право справедливости. Такое различие имеет глубоко закономерный характер, поскольку 105оманно-германская система возникла рациональным путем, а англосаксонская - пу­тем исторического генезиса, постепенного оформления сложившихся отношений.

Социалистическая правовая система возникла в России в 1917 г. и охватывала бывший СССР, европейские социалистические страны, ныне господствует в КНР, Вьетнаме, КНДР, на Кубе, в определенной степени в Республике Беларусь. Ее форми­рование было обусловлено, прежде всего, марксистско-ленинской идеологией, принци­пами политического устройства общества. В СССР и других странах социалистической правовой системы получили воплощение следующие идеи: централизованное управле­ние экономикой в целом повлекло за собой использование императивных норм, плано­вых регуляторов, детальной регламентации гражданских договоров, правового положе­ния имущества и полномочий субъектов; обобществлений собственности, создания го­сударственной собственности; национализация предприятий, банков, хозяйственного имущества, а в некоторых странах земли; регулирования меры труда и потребления и, как следствие, создания социально-правовых институтов нормирования трудовой дея­тельности и распределения социальных благ.

Вмешательство государства во все сферы жизни привело к постепенному отмира­

нию частного права и доминированию публично-правовых институтов. Многие инсти­туты гражданского права, в том числе институт собственности, приобрели публично­правовой характер, важнейшие виды хозяйственных договоров заключались и реализо­вывались на административно-правовой основе.

В уголовном и административном праве приоритетно защищалась государственная собственность, запрещалась частная предпринимательская деятельность, предусматри­вались серьезные санкции за антисоветскую агитацию и пропаганду.

Были упрощены процедурные нормы, ограничены права обвиняемых и подсуди­мых на защиту. В результате сформировался обвинительный уклон, идеологизация су­дебного производства, отказ от использования суда присяжных.

В то же время социалистической правовой системе присущи определенные дости­жения: глубокая теоретическая и практическая проработка вопросов пользования, вла­дения, распоряжения государственным имуществом; внедрение в мировую юридиче­скую практику институтов планово-правового регулирования экономических отноше­ний, нормативно-правовых форм защиты наемных работников, обеспечения гарантиро­ванного права на труд, бесплатного здравоохранения, образования и др.

К религиозно-традиционным правовым системам относятся:

- «обычное право», т.е. существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на госу­дарственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку на­селения социальных норм (обычаев);

- индусское право, основанное на религии индуизма (брахманизма) действует в ря­де общин Индии, Пакистана, Малайзии, Сингапура, Непала, Шри-Ланки, а также в Восточной Африке (Кении, Танзании, Уганде);

- мусульманское право (шариат).

«Обычное право» в современный период, т.е. после достижения странами Африки независимости, признается самостоятельным источником национального права и интегри­руется (посредством законодательства и судебной практики) с действующими в этих стра­нах положениями европейского права.

Индусское право имеет своим источниками «Веды» (древнеиндийские памятники II тысячелетия до н.э.), согласно которым общество делится на четыре варны (касты). Члены различных варн должны следовать божественно предустановленной для их варны дхарме - закону, обычаю, правилу поведения. Сборники толкования смысла дхарм - дхармашаст- ры (II в. до н.э. - III в. н.э.) рассматриваются как равноценные части единого индусского права. Кроме того, к источникам индусского права относятся нибандхазы (составлены в XII-XVII вв.) - сборники комментариев к дхармашастрам.

Дхармашастры и нибандхазы придают большое значение «хорошему обычаю», соот­ветствующему дхарме. В этом смысле обычаи являются источником позитивного индус­ского права. Причем каждая индусская община, каждая каста (и многочисленные подкас­ты) и даже каждая семья имеет свои обычаи. Возникающие споры решаются собранием членов касты на основе ее обычаев. В тех случаях, когда нет заранее установленных пра­вил, индусское право рекомендует индивидам и судьям руководствоваться требованиями разума, совести и справедливости.

Модернизация индусского права, начатая Индией 1947 г. (после достижения незави­симости) не завершена до сих пор, поскольку не принят предусмотренный Конституцией 1950 г. Гражданский Кодекс, который должен был установить единый для всех жителей страны гражданско-правовой статус.

Мусульманское право представляет собой правовой аспект исламской религии, воз­никновение которой связано с именем пророка Мухаммеда (VII в.). Шариат («путь следо­вания») - это совокупность предписаний о том, что должны и чего не должны делать ве­

рующие. Таким образом, в основе шариата лежит идея религиозных обязанностей челове­ка, а не его прав.

Источниками мусульманского права являются: 1) Коран - священная книга и основа ислама; 2) сунна - совокупность преданий о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) инджма - общее мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс - суждение по аналогии в вопросах права.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опира­лись на поощрявшийся пророком принцип «иджтихад» - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Поэтому, толкуя названные источники, правоведы сформулировали основные принципы и конкрет­ные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего приема толкования и применения шариата был признан кияс - спо­соб суждения о праве по аналогии. Значение кияса как метода и одновременно источника шариата состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы мусульманского права и «найти» в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела (в том числе - и в будущем), как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фик­ции мусульманской доктрины о беспробельности шариата.

Сегодня общая тенденция к модернизации национальных систем права в духе запад­ного права часто прерывается усилием в ряде мусульманских стран фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата. Существенную роль фундаментализм, а значит, и шариат играют в Иране, Афганистане, Пакистане, Судане.

Заметное оживление и усиление исламского фактора и роли традиционного шариата происходит в таких постсоциалистических странах, как Албания, ряд республик бывшей Югославии, а также некоторых в прошлом советских республиках и автономиях.