§ 2. Рациональные начала права

1. О правовых идеях. А сейчас, оставаясь в теме настоящей главы, настало время спуститься с философских высот непосредственно на поприще практической юриспруденции и попытаться ответить на вопрос такого порядка.

434

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

но, справедливы, пусть и на уровне гипотезы, только что высказанные соображения). Но спрашивается, в чем же реально в плоскости тех отношений, где действует позитивное право, выражена эта действительно важнейшая характеристика права?

Прежде всего требует к себе внимания то обстоятельство, что все категории чистого права – это под известным углом зрения не что иное, как продукт Разума. И не только «всеобщий правовой закон», эта по сути дела максима в регуляции внешних, практических отношений. Указанное определение в полной мере относится к юридическим конструкциям, которые, как говорилось, представляют собой «сплав опыта и ума», и к другим юридическим формам, выражающим структуру права.

Да и нормативно-юридическое построение социального регулирования, характерное для права, без феномена Разума объяснить, пожалуй, невозможно. Юридические нормы представляют собой своего рода «модели на вечность». С их помощью оказывается возможным создать в обществе на основе опыта и разумных решений надежную, непрерывно действующую непротиворечивую систему поведенческих моделей на началах всеобщности, принципа равновесности, «равной меры». И притом так (при всех немалых издержках, связанных с возможностью произвольного использования юридического инструментария), что правовая материя остается неизменно настроенной на свободу людей, на их созидательную активность, творчество. Разве все это не «сам объективированный Разум» в области практической жизни? И что еще, какой другой «социальный механизм» сравним в этом отношении по степени «разумности» с правом?

И все же главное, что выражает особенности права как «бытия Разума», состоит в другом.

ях, иных правовых реалиях?

Конечно, главным образом то, что правовые идеи спонтанно рождаются и оттачиваются в обыденной, приземленной прозе жизни, притом в столкновении мнений и страстей, заблуждений и откровений, коварных расчетов и благородных порывов. В итоге они становятся

435

Часть третья. Философско-правовые проблемы

оптимальным выводом из проб и ошибок, отработанными, рожденными в муках и борьбе, нередко лишь на исходе ее, выстраданными, а потому как раз тем, что несет в себе потенциал Разума в его высшем значении, – и к тому же неотделимыми от всей правовой материи.

Об этом уже говорилось при рассмотрении центрального звена в материи права, в немалой мере на материале древнеримского частного права и средневекового английского права [II.9.2]. Об этом же, с более детализированным анализом исторического материала и уточняющими характеристиками, необходимо сказать еще раз. Теперь – по рассматриваемой в данной главе группе проблем. И начать здесь, думается, лучше всего с примера.

2. От перипетий жизненной практики – к высокой правовой идее. В настоящее время в юриспруденции многих стран – и в практическом деловом обиходе, и в господствующем правовом мышлении – утвердился институт доверительной собственности. Особенно в национальных юридических системах общего, прецедентного права (Великобритании, США), где этот институт стал чуть ли не «визитной карточкой» этой правовой семьи, ее достоинств.

го института, заключается в том, что в современном его содержании и значении он не был придуман, не был сочинен за письменным столом правоведом-профессором. Точнее, он был «придуман» в средневековой Англии, но первоначально по сугубо прагматическим мотивам, причем как своего рода юридическая уловка юристов-практиков с целью известного обхода существующих юридических порядков, а затем в ходе самой практики, с опорой на право справедливости, воплощен в весьма конструктивную, пожалуй, уникальную, утонченную правовую идею.

Дело в том, что в Англии в XII и XIII вв. вассалы, пытаясь избежать феодальных зависимостей, связанных с использованием полученного от лендлорда поместья, передавали его по договору другому лицу – доверительному собственнику (trustee). Этот доверительный собственник считался по общему праву полноправным владельцем данного поместья, а практически по договору обязывался уступить вассалу имение

1 Речь идет о штате Луизиана, США. Любопытно вместе с тем, что, хотя Единообразный торговый кодекс США не вступил в этом штате в действие, институт доверительной собственности, являющийся одной из наиболее отличительных черт общего права, воспринят в штате, впрочем, как полагают специалисты, «в слегка измененном виде».

436

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

во владение и пожизненное пользование и – что особо существенно – после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия обязывался распоряжаться имением строго определенным образом в интересах третьего лица, именуемого «бенефициарием».

Но тут возникли трудности. В XII–XIII вв. по общему праву не существовало типового формуляра, на основании которого было бы возможным возбудить судебное дело против недобросовестного «доверительного собственника» с целью заставить его выполнить взятые в соответствии с договором обязательства по добросовестному управлению имуществом, по определению его судьбы. И тогда, как отмечается в литературе, «на помощь лицам, передающим имения в доверительную собственность (и бенефициариям), пришел лорд-канцлер. Он рассматривал нарушения договоренностей доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как «преступление против чистой совести». А потому и настаивал на той точке зрения, что, хотя спорное имение и принадлежит доверительному собственнику «по закону», т.е. в соответствии с нормами общего права, но, согласно праву справедливости, он в то же время обязан так распоряжаться имением, как было оговорено в договоре о доверительной собственности. И вот именно «эта основополагающая идея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной практике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений стала активно использоваться в различных отраслях права. Причем значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собственности является наиболее характерной отличительной чертой стиля англо-американского права»1.

Что в этом сложном процессе формирования института доверительной собственности особо примечательно? А то, что указанный институт в современном его виде и значении сложился спонтанно, в ходе судебной практики, в процессе судебной деятельности по принципу «обоснования от прецедента к прецеденту», в итоге в движении от юридической уловки к фундаментальной идее.

Причем здесь – прошу обратить на это внимание! – наряду с потребностями экономической и социальной жизни («диктатом бытия») проявилась и жесткая юридическая логика, о которой при характеристике правовых средств говорилось ранее. Та логика, которая во многом определяется (по предположению автора этих строк) заложенной в правовой материи органической настроенности на идеалы и ценности высшего порядка.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 286.

437

Часть третья. Философско-правовые проблемы

дическую материю на субъективные права лиц, отсюда – и на фундаментальные, основополагающие идеи и принципы.

Действительно, по самой сути складывающихся правоотношений по доверительной собственности центром этих отношений стали субъективные права лиц (и лиц, передавших имущество в доверительную собственность, и бенефициариев), а эти права сообразно условиям социальной жизни «потребовали» – именно как юридические возможности – своего правового упрочения, обеспечения их надежности и юридической силы. Тогда-то в ходе самой прецедентной практики и была постепенно выработана действительно крупная правовая идея распределения (дележа) между рядом лиц прав на имущественные блага в области многообразных отношений собственности (вещных отношений)1.

3. «Писаный разум». При всей важности мирового опыта (в том числе того, который касается общего, прецедентного права) магистральная линия правового развития, в ходе которого рождаются и оттачиваются правовые идеи, – это путь, идущий от римского частного права к современному праву, в основном романо-германского типа. Именно здесь со всей очевидностью подтверждается вывод о том, что юридическая материя является поприщем для мыслительной, разумной деятельности и что она в немалой степени может быть охарактеризована в виде ее результата и – это особо существенно – в качестве носителя рациональных начал. Причем сама по себе практика юриспруденции, опыт сугубо прагматического порядка спонтанно и с неумолимой закономерностью приводят к тому, что право как объективная реальность становится высоким, а в чем-то, быть может, и высшим объективированным выражением рациональных начал.

Исходный пункт такого магистрального (классического) правового развития – римское частное право.

1 Как отмечается в современной литературе, в основе доверительной собственности «лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие – часто в порядке временной очередности – обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 56).

438

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

му назад в Древнем Риме (и в не меньшей мере характерный для римского общества «дух права» – а это главное!), сохранились и имеют существенное значение в правовой жизни современного общества, – факт поразительный. По сути дела, перед нами живой, первозданный элемент культуры античности, перешагнувший через тысячелетия, и именно в таком виде – в виде своего рода «кусочка» Древнего мира (не единственный ли это случай в мировой культуре?) действует в наши дни. Чем все это можно объяснить?

И вот здесь необходимо сделать ударение как раз на том, что правовые ценности римского частного права – это в основном ценности выработанных в то время правовых идей. Появление же на свет этих идей связано с двоякого рода обстоятельствами.

Прежде всего – со свободой духа, мысли и интеллекта, проявившейся в Древнем Риме вслед за Древней Грецией во многих сферах духовной жизни. Во многих, но главным образом все же в области юриспруденции, ставшей источником ряда других направлений развития науки, гуманитарной творческой мысли (в частности, риторики, литературной речи, словесности). Решающую роль наряду с особенностью позитивного права, с необходимостью тщательной отработки его письменной формы сыграли здесь высокий престиж и высокое социальное положение римских правоведов, в особенности в «золотой век» римской юриспруденции (II–III вв. н.э.), когда открылись широкие возможности во имя почета, престижа – jus gonoris – проявить по вопросам права силу утонченного и оригинального ума. Этим и отличались знаменитые древнеримские правоведы, такие в первую очередь, как Гай, Папиниан, Ульпиан, Павел, Модестин.

Главное же, что определило значение идей, характерных для римского частного права, заключается в том, что они не плод свободного сочинительства, не результат произвольных умствований и коллективных усилий законотворцев и правоведов-классиков, а выводы из судебной практики, судебных прецедентов, вычлененные из них реальные правовые категории.

Основное содержание многочисленных сочинений древнеримских юристов (по свидетельству историков, многие юристы Древнего Рима оставили по несколько сотен «книг», равных по современным стандартам 30–40 томам) состояло в «мастерском решении разнообразных случаев жизни» и в этой связи – «в анализе правовых норм и в определении юридической природы конкретных правоотношений»1. А это озна-

1 Покровский И.А. История римского права. С. 206, 207.

439

Часть третья. Философско-правовые проблемы

чает (внимание!), что положения классической юриспруденции Рима по своей основе и сути представляют собой начала и принципы, которые уже содержались в самой материи римского частного права, его конструкциях, видах правоотношений. И стало быть, перед нами теоретическое выражение таких правовых реалий, в которых уже заложена исконная юридическая логика, а эта логика неизбежно «выходит» на субъективные права, их гарантии, их судебное обеспечение, значит, на юридически обеспеченную свободу субъектов, на исключение из практической жизни произвола, насилия1.

Словом, теоретические положения знаменитых римских правоведов вовсе не их свободное творчество, не их всего лишь искусное сочинительство (и тем более не проявление, как полагают отдельные авторы, новой арабской культуры), а в научном отношении адекватное формулирование в сжатых формулах того, что уже реально было в практической юриспруденции, – реально сложившихся юридических конструкций, фактической разделенности правоотношений на различные структурные части, их юридического своеобразия (юридической природы).

В то же время положения классической римской юриспруденции и опирающиеся на них последующие разработки в свою очередь обратно влияют на фактически существующие юридические отношения, на их совершенство. В особенности это касается структуры права, системы складывающихся норм и правоотношений. Тем более если видеть характерные черты этой системы под историческим углом зрения, с позиций той научной систематики, которая была дана и в учебнике Гая, и, в особенности, – уже в более позднее время – в Дигестах, содержащихся в кодификации Юстиниана, а в Новое время – в современных кодификациях гражданского законодательства.

Ведь само существо пандектистики – пандектной системы (в отличие от системы институционной, ограничивающейся простой класси-

1 Вот почему мне еще раз (после краткой ремарки в книге «Философия права», с. 39) представляется важным сказать о несправедливости высказанного в философской литературе мнения о том, что римское право представляет собой всего лишь «протоправовой» феномен; «прото» – по той причине, что в праве Древнего Рима не было еще такого определения права собственности, которое сопрягалось бы с «естественными правами», и значит, с неотъемлемыми правами человека (Право. Свобода. Демократия: Материалы круглого стола // Вопросы философии. 1990. № 6. С. 7). Именно в римском праве со значительным опережением объективных исторических процессов получила развитие и утвердилась исконная юридическая материя, в которой заложена тенденция развертывания в ней указанных гуманистических ценностей. Тем более в римском праве – и опять-таки уже на уровне юридических категорий достойное место заняло и естественное право (jus naturale).

440

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

фикацией основных юридических институтов по главным практически значимым рубрикам – «лица», «вещи», «иски») состоит в о б о б щ е н и я х весьма высокого порядка, которые утверждаются спонтанно, в судебной практике или вырабатываются на уровне науки, а затем

«переносятся» в живую юридическую материю. Причем представляется важным еще раз обратить внимание на то, что с рассматриваемой точки зрения пандектистика вовсе не сводится к одному лишь выделению во всей системе гражданско-правовых норм «общей части» (как это подчас трактуется в литературе по гражданскому праву), а характеризуется наличием и в научных построениях, и в самой материи права известных «обобщенных конструкций». Таких, как, например, конструкция «обязательство», отразившая как нечто единое то общее, что характерно и для договорных, и для внедоговорных правоотношений. И это – следует добавить – ориентирует сообразно «логике и духу пандектистики» к новым обобщениям высокого уровня, которые приводят в итоге к формированию «общей части» и в обязательственном праве, и в праве собственности, в других подразделениях.

Таким образом, своеобразие и сила правовых идей, выросших на основе римской юриспруденции, заключается в том, что это идеи, существующие в плоти самой материи объективного права (либо складывающиеся в ней спонтанно, преимущественно в виде прецедентов, либо переносимые в нее наукой, в свою очередь также отражающей те или иные реалии самого юридического бытия).

Словом, что ни говори, утвердившаяся многие столетия тому назад оценка римского частного права как «писаного разума» – вовсе не образная гипербола, а схваченная знатоками юриспруденции важнейшая сущностная черта этой древнейшей юридической системы. И не только со стороны ее интеллектуального содержания, но и со стороны материи права.

4. Правовые идеи в истории права. Судьба правовых идей, источником которых стало римское частное право, драматична.

После «открытия» в средневековых университетах Европы в начале второго тысячелетия христианской эры казалось бы уже ушедшего в небытие римского частного права и проработки его конструкций и идей глоссаторами и постглоссаторами, возникшее в этой связи «право университетов» предстало по своим внешним характеристикам в виде некоего собрания научных абстракций по юриспруденции, оторванного от потребностей судебной практики, реальной деловой жизни.

И вот в средневековой Европе, особенно в германских землях, сложилась и к XVI–XVII вв. утвердилась в качестве господствующей юрис-

441

Часть третья. Философско-правовые проблемы

пруденция, опирающаяся на идеи римского права. И эта юриспруденция, выдвигающая на первый план юридические конструкции и содержащиеся в них правовые идеи, стала восприниматься как «арифметика понятий», ориентированная на теоретизирующих и далеких от мирских забот университетских профессоров.

Юриспруденция в этой связи обрела дурную славу дисциплины низшего сорта, заскорузлой догмы права, пандектистики, оторванной от реальной жизни и практики, – поприща рафинированной, схоластической, бессодержательной игры ума. Как отмечается в современной литературе, «римское право появилось на «сцене средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами североитальянских университетов. Позднее уже другие профессора стали шлифовать его и развивать далее на основе принципов гуманизма и с помощью методов схоластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право… Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академически-теоретический, а не судебно-практический характер, как в Англии»1.

Эта дурная слава в какой-то мере перенеслась и на замечательное кодификационное свершение XIX в. – Германское гражданское уложение, которое до сей поры нередко оценивается как «дитя немецкого пандектного права и его глубокомысленной… учености»2. Для ГГУ, по мнению многих людей, характерен к тому же топорный канцелярский стиль, чрезвычайно сложное построение фраз, прямо-таки готическая громоздкость изложения.

Но если это верно (или хотя бы именно такова доминирующая характеристика ГГУ), то, спрашивается, откуда и почему в отношении этого же кодификационного документа отмечаются оценки и факты совсем иного рода? И не только характерные для Уложения точность, ясность и исчерпывающая полнота при регулировании отношений собственности и обязательств, но и вообще отмеченные рядом специалистов его превосходные интеллектуальные достоинства, вплоть до того, что это, по словам одного из видных правоведов, – «лучший в мире кодекс» и что по оценкам того же автора «…никогда еще до сих пор в законодательный акт не было вложено столько первоклассной интеллектуальной мощи»3. Более того, в юридической литературе в отношении ГГУ отмечается, что «трудно отыскать феномен, подобный созданному немецкими пандектистами «общему учению« и разработанной на его основе

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 384.

2 Там же. С. 222.

3 Там же. С. 228.

442

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

Общей части ГГУ, который нашел бы столь горячий отклик за границей»1. И действительно, правовые идеи, содержащиеся в ГГУ, сыграли существенную роль для правовых доктрин, законодательства и судебной практики Италии, Австрии, Швейцарии, государств скандинавского региона, ряда других стран, в том числе стран Южной Америки. И быть может, самый примечательный факт: как свидетельствуют исторические данные, теоретический потенциал ГГУ оказал значительное

«упорядочивающее» влияние на представления, восприятие и, пожалуй, на само состояние исторически первого звена европейских кодификаций – гражданское право Франции (благодаря разработкам французских правоведов об «общем обязательственном праве» во Французском кодексе и теории волеизъявления) и – что совсем поразительно – на юридическую материю из другой «системы координат» – английское общее, прецедентное право. Благодаря разработкам Джона Остина, основанным на общетеоретических идеях, утвердившихся на Европейском континенте в связи с пандектистикой, и английское право стало восприниматься как целостная, упорядоченная нормативная система2.

А теперь – главное. Спрашивается: в чем же кроется могущество правовых идей, выраженных в кодифицированном германском законодательстве? В том ли только, что одной из существенных черт немецкой культуры XVIII–XIX вв. стала основательность философских, общетеоретических разработок, глубина абстрактной мысли? Нет, не только, и в области юриспруденции, пожалуй, даже не столько. Сила правовых идей, раскрывшихся в германском гражданском законодательстве, заключается прежде всего и главным образом в том, что они, базируясь на уникальных достижениях римско-правовой мысли, выражают в системе обобщений высокого уровня удивительное своеобразие «самой» правовой материи, ее специфическую логику, только ей присущие свойства. А отсюда – и глубокое историческое предназначение права вообще, его органическую настроенность на идеалы и ценности

высокого общечеловеческого порядка.

5. «Онаученное» право. С учетом роли идей в истории права есть, надо полагать, весьма серьезные основания для того, чтобы придавать процессу «онаучивания» права, происходившему в Европе в XVIII–XIX вв., не негативный оттенок, как это заметно в суждениях ряда специалистов в области сравнительного правоведения последнего времени, а значение в высшей степени положительного явления крупномасштабного порядка.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 227.

2 По словам Д. Остина, английский юрист, уезжая на континент «покидает империю хаоса и тьмы и прибывает в мир, кажущийся ему страной порядка и света».

443

Часть третья. Философско-правовые проблемы

В этой связи – еще ряд штрихов о ярком (и по-настоящему выдающемся) примере достоинств и сопровождающих их недостатков закона, выраженных в «онаучивании» права, о ГГУ, пришедшем на смену ранее действовавшему кодифицированному акту – Прусскому всеобщему земскому праву.

По мнению немалого числа видных правоведов, ГГУ в противовес возвышенности французского ГК, ясности и здравому смыслу австрийского ГК, наглядности и жизненности швейцарского законодательства, отличается тем, что в нем как бы воплотилась, реализовалась через закон сама наука. В литературе отмечается: «С точки зрения языка и юридической техники, структуры и понятийного аппарата ГГУ, учитывая все вытекающие отсюда преимущества и недостатки, – дитя немецкого пандектного права и его глубокомысленной, точной и абстрактной учености». Этот кодекс гражданского права «обращен не к гражданам, а к экспертам права. Он труден для восприятия и понимания, лишен просветительского воздействия на читателя, поскольку в нем отсутствует наглядность и конкретность в подходе к предмету регулирования. Наоборот, материал изложен языком абстрактных понятий, который должен казаться непрофессионалу, а часто и иностранному юристу во многом непонятным»1.

Германское гражданское уложение подчас определяется как некий

«совершенный юридический арифмометр» – законодательный документ, в котором «за высший критерий оценки берутся точность, ясность и исчерпывающая полнота норм, что, однако, достигается часто с помощью топорного канцелярского стиля, сложного построения фраз и прямо-таки готической громоздкости даже в тех случаях, когда живой и наглядный стиль был бы более уместен…»2.

На мой взгляд, в приведенных суждениях и оценках, как говорится, краски сгущены, по ряду пунктов – весьма существенно. Отмеченные минусы ГГУ, связанные с восприятием и доходчивостью закона, конечно же, есть. И в этой связи можно понять, почему ГГУ как таковое, в своем, так сказать, натуральном виде, в отличие, например, от ГКФ, не был реципирован другими странами (за исключением, пожалуй, России – в проекте российского уложения, ГК РСФСР 1922 г., да в какой-то мере странами в «пространстве Австро-Венгрии» – в довоенных Польше, Венгрии, Югославии, Чехословакии). Но мне представляется, что все эти минусы, неизбежные при всех проявлениях действительной науки,

444

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 222.

2 Там же. С. 222, 223.

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

с лихвой перекрываются тем интеллектуально высоким и в чем-то неповторимо положительным, что дало здесь, в содержании ГГУ, «онаучивание права» – его интеллектуальной мощью, получившей, как уже говорилось, широкое признание и распространение в мире.

6. Из прошлого – в настоящее. В подтверждение (и в какой-то мере – в развитие) только что высказанных соображений о месте и роли правовых идей и об их специфике можно привести свидетельства того, что эти идеи в своем «первозданном виде», т.е. в виде конструкций и принципов «самого» римского частного права как такового продолжают реально действовать и в настоящее время. Да, именно так, римско-правовые конструкции, принципы, выработанные более двух тысяч лет тому назад, продолжают действовать в современных экономических и социальных условиях.

Вот эти свидетельства.

Одно из них, ранее уже упомянутое, – использование категорий римского частного права в Индии, когда еще в обстановке колониального господства в процессе становления англо-индуистского права эти категории оказались необходимыми для адаптации к индийским условиям норм общего, прецедентного права.

Вообще, при внимательном анализе сложных процессов становления национальных юридических систем создается впечатление, что в ряде случаев римское частное право, появившееся на свет в условиях античности, проявляет свою силу и в последующие исторические эпохи, нередко выступая как некая «волшебная палочка» в решении сложных проблем правового развития.

Пример тому – Гражданский кодекс Чили. Как и в ряде других стран Южной и Центральной Америки, освобождающихся из-под колониальной зависимости, в Чили в качестве образца для построения национальной юридической системы был взят французский кодекс, как было принято считать, – «кодекс Великой революции». Но ГК Чили, ныне один из лучших гражданских кодексов (в свою очередь ставший образцом для других стран – Колумбии, Эквадора), в чем-то превзошел исходный образец, в частности, его структура оказалась более совершенной, чем структура ФГК, юридические конструкции более отработанными, причем язык в своеобразных латиноамериканских условиях отличается такой же ясностью и выразительностью. Почему же это произошло? А потому, по мнению аналитиков права, что в Кодексе благодаря искусству составителей его проекта удалось, как уже упоминалось, «сплавить воедино французские источники и традиционные институты римского

445

Часть третья. Философско-правовые проблемы

права»1 (и плюс к тому еще – и это обстоятельство из того же ряда – использовать достижения германской пандектистики, выраженной в Общей части ГГУ).

Наиболее же впечатляющее свидетельство регулятивного потенциала и интеллектуальной силы римского частного права, проявляющейся и в современных условиях, – это его фактическое многостороннее действие в Южно-Африканской Республике (единственный, по всем данным, пример в нынешнюю эпоху).

Характеризуя это действие, придется сначала заглянуть в одну не очень-то известную страницу истории, заслуживающую внимания теоретиков права, – в феномен старонидерландского права, который и сам по себе представляет значительный научный интерес.

Дело в том, что в Голландии, наиболее влиятельной провинции Нидерландов (страны, которая и в современных условиях может гордиться высокой юридической культурой, а также одним из лучших в мире гражданским кодексом), в Средние века сложилась весьма своеобразная юридическая система. Наряду со староголландским обычным правом и в сочетании с ним там действовало римское права, притом в том виде, какой ему придали глоссаторы и комментаторы, и прежде всего знаменитые голландские правоведы, мыслители (Гуго Гроций, Арнольд Винний, Иоганн Вёт и др.). И здесь уместно взять на заметку то обстоятельство, что именно римское право, его потенциал оказались достойным поприщем интеллектуальной деятельности крупных мыслителей – таких как Гуго Гроций, и то не менее важное обстоятельство, что обогащенное интеллектуальным «вливанием» крупных мыслителей это римско-голландское право вполне отвечало требованиям нового времени, на тысячелетие ушедшего вперед от эпохи Древнего Рима. И вот случилось так, что на землю организованного голландскими колонизаторами в 1652 г. и быстро разросшегося поселения на мысе Доброй Надежды вместе с переселенцами пришло и римско-голландское право метрополии. Более того, это своеобразная юридическая система сохранилась – примечательный и поразительный факт! – и после того, как территория голландской колонии перешла к англичанам, которые стали утверждать в Южной Африке, и отчасти с успехом, систему своего общего, прецедентного права (и когда, надо добавить, и в самих Нидерландах на место староголландского права пришло кодифицированное законодательство, ориентированное на французский образец). И вот самое существенное. Римско-голландское право сохранилось

446

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 176.

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

и после того, как в начале XIX в. британская колония и бывшие бурские республики объединились в Южно-Африканский Союз. И хотя в новом государственном образовании действуют известные принципы и ряд институтов общего, прецедентного права – и такой «симбиоз» явление также знаменательное, – на первый план в правовой жизни ЮАР, и в деятельности южноафриканских университетов, и в практической юриспруденции выступают «живые» (или, точнее, «ожившие» в своей первозданности) конструкции и принципы римского частного права1. В особенности в сфере отношений собственности, вещных прав, возникающих в связи с ними проблем. Здесь, при определенном влиянии общего права, реально действующее («живое») право «сохранило понятийную основу римского права, и часто при решении отдельных вопросов используются с большой эффективностью и к месту диге-

сты и тексты старых голландских юристов»2.

С этой точки зрения весьма примечательно – как свидетельствуют имеющиеся в литературе данные, – что южноафриканские судьи и адвокаты в своих аргументах по соответствующим делам постоянно оперируют такими понятиями римского права собственности, как завладение (occupatio), приращение (accessio), приращение во владении путем обработки и придания вещи нового вида (specificatio), передача вещи (traditio), приобретение владения через представителя (constitutum possessorium).

И вот, быть может, самое поразительное, что характеризует римское частное право как «живое». Это то, что очень модный в нынешнее время и действительно юридически богатый институт доверительной собственности, сложившийся в англо-американском праве и все более используемый на Европейском континенте, так и не был воспри-

1 В современной литературе отмечается, что с обретением ЮАР независимости

«прослеживается четкая тенденция повышенного внимания южноафриканских судов к текстам старых голландских юристов и (внимание! – С.А.) к правовым нормам, для которых они послужили источником. Эти тексты тщательно обрабатывались и применялись к современным условиям». И если, продолжают авторы, в ряде правовых сфер – административном, торговом праве, сохранилось влияние общего, прецедентного права, в том числе – принцип связанности прецедентом, то в семейном, наследственном и вещном праве «решающая роль римского права в формулировании доктринальных взглядов неоспорима. Примером этого может служить понятие единства собственности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения. Столь резкое разграничение этих понятий неизвестно общему праву. Дается также четкое разграничение между сделками, направленными на создание права собственности, и сделками, связанными с его передачей, для признания действительности которых требуется наряду с передачей (или квазипередачей) этого права еще и обоюдное согласие сторон» (Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 351).

2 Там же. С. 352.

447

Часть третья. Философско-правовые проблемы

нят в Южной Африке. Вместо этого института судам удается решать соответствующие проблемы во многом с помощью понятий римского права. Так, как будто бы уже вошедшая в жизнь западных стран конструкция доверительной собственности по завещанию конструируется по образу фидеикомисса, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) – как вербальный договор в пользу третьего лица (stipulatio alteri), доверительная собственность, учреждаемая в общественно-благотворительных целях, – как дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas).

Так что – как отмечается в литературе – следует признать «удивительным… тот факт, что в решениях южноафриканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии – от классических римских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до современности – прослеживается гораздо явственнее, чем в наши дни на Европейском континенте, где эта преемственность благодаря посреднической миссии гражданских кодексов если и не прервана, то в значительной мере исчезла из сознания юристов»1.

7. Рациональные начала права и особенности правовой материи. С учетом юридической сути приведенных исторических данных можно сделать по крайней мере два вывода обобщающего характера об особенностях материи права.

Первый вывод касается особенностей правовых идей в области юриспруденции. Специалисты-правоведы, осваивающие особенности общего, прецедентного права, вполне обоснованно утверждают, что «нормы» и «общие понятия», характерные для юридических систем этого типа, совершенно иные, нежели «просто теоретические абстракции». Ибо они, базируясь непосредственно на судебных прецедентах, «предметны», в них ощущается биение «живой жизни» права. Но ведь точно так же особенности характерны правовым идеям (поскольку они не искажены «абстрактными спекулятивными излишествами»), основанными на культуре римского частного права! Разница лишь в том, что правовые идеи, утвердившиеся в гражданском законодательстве европейского континента, продолжая интеллектуальные достижения культуры римского частного права, опираются на нормативные

обобщения более высокого уровня.

Другой вывод таков. Допустимо на довольно высоком уровне научного абстрагирования сказать, что два основных начала лежат в основе права – опыт и разум. Опыт решения жизненных ситуаций, которые

448

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 352.

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

по самой сути нуждаются в том, чтобы на твердой, строго фиксированной, гарантированной основе были определены права (реализуемые и защищаемые). Разум, который в разных своих проявлениях включается для обеспечения такого рода решения на рациональной основе и в оптимальном варианте.

Здесь обнаруживается важнейшая особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В материи права по мере ее развития и своеобразия тех или иных юридических систем вырисовываются два главных слоя.

П е р в ы й – непосредственно регулятивный, прагматический, когда на основе практики, опыта, обычаев преимущественно с помощью прецедентов и закона вырабатываются оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции, структурные построения с тенденцией упорядочения, типизации, обобщений, и отсюда – возведение указанных элементов юридической материи в нормы, нередко приобретающие ранг или имя «законов».

В т о р о й слой, условно говоря, юридико-интеллектуальный, когда непосредственно в сети юридических средств, юридических конструкций, структурных построений дают о себе знать правовые идеи. Они, эти правовые идеи, также образуют в юридически развитой системе права существенный элемент ее содержания, неотъемлемую часть самой объективированной правовой материи. По большей части они, в отличие от конкретизированных юридических норм, воспринимаются в качестве принципов или начал права.

Конечно, моменты творчества, интеллекта, проявляющиеся через судебную деятельность и законы, не сводятся только к непосредственно регулятивной, прагматической, сугубо юридической стороне дела, когда непосредственно в правовой материи спонтанно, как бы исподволь формируются, выкристаллизовываются правовые идеи. Надо видеть и то, что указанный выше «второй», юридико-интеллектуальный слой правовой материи может не только «скрываться» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкций, структурных построений, вырастая или кристаллизуясь

«внутри» их в процессе правового развития. Эти юридико-интеллектуальные компоненты позитивного права могут, кроме того, и прямо формулироваться законодателем и таким путем через законы включаться в ткань позитивного права (либо в виде положений обобщающего характера, отражающих уже наличествующие в правовой ткани принципы, либо в виде принципов-идей, которые формулируются законодателем и вводятся законом в составе целостного комплекса взаи-

449

Часть третья. Философско-правовые проблемы

моувязанных между собой юридических норм и принципов). И в этом случае искусный законодатель может усилить, обогатить юридико-интеллектуальное содержание права.

И все же не эти «интеллектуальные усиления» (при всем их значении) должны привлечь внимание науки. И уж, конечно же, не те порой содержащиеся в текстах законов положения, которые представляют собой всего лишь формулирование неких идейных или сугубо политических позиций, попытки утвердить в общественной жизни через закон те или иные идейные и политические ценности, идеалы; подобные положения вообще могут быть оценены как излишние или даже просто чуждые для юридической материи наслоения.

Главное все же – это сама правовая материя и то, что в ней в процессе «естественного», спонтанного развития формируются («вырастают», кристаллизуются) правовые идеи, принципы и начала, выражающие рациональные начала в праве, его своеобразие как объективированного бытия разума. Причем такие идеи, принципы, которые имеют для права, его развития и судьбы основополагающее значение.

Вот три основания, обосновывающие, на мой взгляд, изложенный в предшествующем изложении подход к праву.

В о п е р в ы х, в позитивном праве накапливается опыт разумных решений жизненных ситуаций непосредственно в сфере многообразной практической и личностной жизни, в самой гуще практической деятельности, в ситуации конфликтов – всего того, что представляет живую практику человеческих отношений. Такую практику, которая охватывает самые существенные и важные области жизни человеческого сообщества, каждого человека – отношения собственности, власти, положения личности и т.д., и все это по большей части – в конфликтных ситуациях, столкновениях интересов, страстей, противоборства

«добра»и «зла». Притом здесь, в позитивном праве, отсекается, как правило, не принимается в расчет то, что может быть названо «эмоциональными» и «художественными» проявлениями и формами в практике человеческих отношений. Изначально в центре права – разумная регуляция прозы жизни, реалий нашего бытия, предстающих в неприкрытом, порой обнаженном, грубом виде, и плюс к тому – в тех сторонах и гранях, которые охватывают весь комплекс данных отношений, требующих именно юридического регулирования (чему и служит изначальная в праве категория «жизненная ситуация»).

В о в т о р ы х, в позитивном праве в конечном итоге концентрируется (после долгой, многотрудной законоподготовительной работы, совершенствования законов, кодификации, выработки прецедентов,

450

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

«обоснования от прецедента к прецеденту», вхождения в жизнь правовых традиций и т.д.) оптимальный опыт, тщательно отработанные типовые решения жизненных ситуаций. Вполне обоснованно поэтому формулировки, классификации, конструкции позитивного права нередко приобретают характер совершенных, нередко законченных логических построений, точно и строго соответствующих законам формальной логики. Чем еще в условиях античности во многом и прославилось римское частное право.

В т р е т ь и х (и это хотелось бы выделить особо), в позитивном праве вот этот оптимальный опыт, охватывающий практическую жизнь людей, не только выражен в определенных, зачастую в математически точных конструкциях, но и – главное! – объективирован, воплощен в реальной «материи», в жестком организме и в таком объективированном («материализованном») виде увековечен – обстоятельство, которое в заключении этой главы будет рассмотрено особо. И, стало быть, выступает перед нами как уже состоявшиеся свершения Разума, оставленное на века интеллектуальное достижение предшествующих поколений.

При этом надо добавить – перед нами оказывается такое объективированное явление Разума, которое реально живет «своей жизнью». И в высшей степени существенно (здесь мы вновь возвращаемся к вопросам тайны права): собственная «жизнь» позитивного права спонтанно, в ходе естественного правового развития «выводит» на высокие ценности и идеалы цивилизации. Последние как бы (а быть может, и не

«как бы») приуготовлены к высоким стадиям развития человечества, к реализации и обеспечению свободы человека, его особой для каждого человека индивидуальности, а также к реализации тоже глобальной для человечества задачи – исключению из жизни людей произвола, насилия.

8. Предположение. И в заключение характеристики рациональных начал в праве – замечание, явно выбивающееся из числа строго научных, высказываемое автором этих строк в порядке не очень-то очевидной гипотезы или, скорее, некоторых весьма вольных раздумий.

Суть этого замечания – вот в чем. Интеллектуальные ценности римского частного права (по справедливости, смею вновь заметить, уже давно названного «писаным разумом») нашли выражение, как уже отмечалось ранее, в пандектистике – своде идей и принципов, сокрытых в объективированных конструкциях, формулах, институционных построениях формально-определенных норм, их подразделенности на виды и классы. А эта пандектистика нашла свою обитель прежде всего в Германии, в науке и в законодательстве, в ГГУ, – на территории и в среде, которые в современную эпоху стали поприщем

451

Часть третья. Философско-правовые проблемы

углубленной философской мысли, классической философии – высшего проявления разума (так ярко раскрывшегося в творчестве ряда великих мыслителей – от И. Канта до О. Шпенглера). Тут все, на мой взгляд, закономерно.

А теперь – факт поистине парадоксальный. В Японии – стране, в которой глубоко утвердилась юридическая система, основанная на конфуцианстве, и во многих отношениях чуждая, порой прямо противоположная праву Запада с его древнеримскими, формалистическими императивами, казалось бы, внезапно прорвался интерес именно к пандектистике. В литературе по сравнительному праву отмечается, что, хотя в Японии еще до Второй мировой войны были приняты некоторые юридические документы и утверждались судебные процедуры по западному образцу, «писаное право и судебные процедуры оставались мертвой буквой», и тем не менее японская правовая наука вплоть до Второй мировой войны настойчиво посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пандектистики1.

Нечто подобное может быть зафиксировано и на российской земле. В условиях советского тоталитарного строя при всеобъемлющем господстве коммунистического права, в самый разгар тотального сталинского террора в юридической науке получили небывалое развитие позитивистские правовые исследования. И в первую очередь разработки цивилистов (тоже бескорыстные и даже находящиеся под жестким, нередко безжалостным прессом официальных марксистско-ленинских догм и их ревностных носителей) как раз по пандектистике, нацеленные к тому же преимущественно на обобщающие гражданскоправовые категории (обязательства, сделки и т.д.).

Наконец, то поистине поразительное только что отмеченное явление – действие в Южной Африке римского частного права как во многом «живой» правовой материи…

Отсюда – предположение-догадка, не претендующая даже на строго научную гипотезу. Нет ли некой глубокой вселенской предосновы в том, что пандектистика «прорывается» через нашу суетную жизнь и «вспыхивает» то там, то здесь, но, по большому счету, кажется, все же там, где происходят или намечаются «прорывы Разума» в жизни людей?

Ведь Германия, Япония, ЮАР, Россия при всей разноплановости и разноликости происшедших и происходящих в каждой из этих стран событий (порой, увы, далеко отбрасывающих общество от магистрального цивилизационного развития) тем не менее отмечены вспышками

452

1 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 443.

Глава четырнадцатая. Право – бытие разума

нестандартных, поражающих воображение интеллектуальных свершений. В том числе и по вопросам права.