Глава 3. Правоприменительная техника в сфере реализации правовых запретов

Освещение тематики данной главы следует предварить рассмотрением вопроса о понятии и содержании правоприменительной техники. Как ни странно, но специализированно в рамках общей теории права данной проблемой практически никто из исследователей не интересовался.

Приятным исключением выступает лишь работа О.А. Красавчикова,

который не только подразделял юридическую технику на правотворческую, правоприменительную и правоосуществительную, но и вывел их определения. Под правоприменительной юридической техникой он понимал

«технику документов, в которых выражаются, формулируются акты по применению норм права. Такими актами, как известно, являются приговоры, решения и иные постановления суда, акты органов прокуратуры, арбитража и т.д.»².

Как верно отмечает А.С. Логинов, в таком понимании прослеживается

достаточно узкий подход к содержательной стороне правоприменительной техники³. О.А. Красавчиков ограничил состав данного вида юридической техники только средствами подготовки актов-документов и обошел

_{вниманием технику актов-действий.}

¹ Логинов А.С. Роль правоприменительной техники при преподавании теории государства и права // Юридическая техника. Ежегодник. 2009. № 3 (Специальный выпуск) «Юридическая техника в системе вузовской подготовки правоведов: научно- методическое обеспечение и дидактические пути его совершенствования» Н.Новгород

_{2009. С. 198.}

² Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права (понятие, предмет, состав и система) // Категории наука гражданского права.

³ См.: Логинов А.С. Указ. соч. С. 198.

Представляет определенный интерес и дефиниция С.С. Тихоновой рассматриваемого понятия, которая трактует правоприменительную технику как «технику осуществления государственно-властной организующей деятельности уполномоченными государственными органами и должностными лицами по разрешению юридических дел»¹. Однако приведенное определение излишне абстрактно и не раскрывает содержания данного вида юридической техники.

Еще одним примером попытки категориального определения правоприменительной техники выступает ее трактовка в двух следующих значениях: «В широком понимании правоприменительная техника – это самостоятельная научно – практическая категория, содержащая знания о принципах, методах, правилах и средствах создания совершенных в формальном и содержательном плане актов применения права. В узком понимании правоприменительная техника – это совокупность практических рекомендаций по использованию правил и средств составления актов

применения права»². На наш взгляд, внешне безупречная дефиниция опять-

таки носит излишне абстрактный, отвлеченный характер.

А.С. Логинов полагает, что ключом к пониманию правоприменительной техники является ответ на вопрос о том, какова структура самого правоприменения. При этом автор в обоснование своей позиции ссылается на мнение А.В. Аверина, который полагает, что применение права есть комплекс мыслительных и фактических, организационных и юридических операций (действий) субъекта правоприменения, имеющий целью обеспечить нормальное течение процесса

_{реализации правовых предписаний}³_.

¹ Тихонова С.С. Юридическая техника в уголовном праве: Курс лекций. – Н.Новгород, 2008. – С. 10.

² Илясов А.Н. Правоприменительная техника и правоприменительная технология

_{(теоретико-правовой анализ): Дисс.}

³ Аверин А.В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-

правового сознания судей. – Саратов, 2003. – С. 88.

В содержание правоприменительной техники А.С. Логинов в результате включает мыслительные операции, выдвигая на первый план ее когнитивные функции. Автор характеризует правоприменительную технику как «часть юридической техники, изучающую теоретико-прикладные (психологические, социологические, педагогические, лингвистические, собственно-юридические и др.) аспекты применения норм права на различных стадиях правоприменительного процесса в целях принятия справедливого решения, объективированным результатом которого является правоприменительный акт (акт-действие или акт-документ)» ¹. В данном определении, на наш взгляд, исследователь частично смешивает понимание правоприменительной техники как составной части теоретического учения о юридической технике и как системы средств технической работы с

правоприменительными актами. Кроме того, и данная трактовка у автора по- прежнему страдает таким недугом, как отвлеченность и излишняя абстрактность.

Далее в своих рассуждениях А.С. Логинов отчасти исправляет ситуацию, конкретизируя содержательный состав правоприменительной техники, в который включает также правовые процедуры, поведенческие установки правоприменителя, средства принятия справедливого решения по

_делу.

В целях настоящего исследования и в силу особой дискуссионности понятия и содержания правоприменительной техники полагаем необходимым в кратком виде определиться с собственной позицией по данному вопросу.

Представляется, что правоприменительная техника есть единый комплекс приемов, средств и требований (принципов) по надлежащему претворению в жизнь нормативно-правовых предписаний, переводу их в индивидуально-правовые веления, по внешнему и внутреннему оформлению

_{правоприменительных решений, а также определенная методика выявления и}

¹ См.: Логинов А.С.

устранения типичных правоприменительных ошибок, разрешения коллизий и конкуренции норм в правоприменении, методика и методология обобщения юридически значимого опыта в целях совершенствования правоприменительной практики.

Специфика техники применения запретов в праве напрямую связана с особенностями их законодательного оформления. Значительная часть правил и средств технической работы с запрещающими предписаниями имеет взаимосвязанный, диалектический характер. Так, достаточно широкое использование бланкетного способа и оценочных понятий законодательного закрепления запретов обусловливает соответствующую потребность в правоприменительной практике по их конкретизации, в наполнении абстрактных признаков запрещенного деяния более детальными характеристиками.

Большинство правовых запретов требует конкретизации в ходе их применения. При этом возможны ситуации одновременного обращения к нормативным предписаниям целого ряда отраслей российского права. Бланкетный характер юридических запретов требует их соответствующей конкретизации в ходе правоприменительной деятельности, что, в свою очередь, сопряжено с обращением к нормам не одной, а нескольких отраслей права. Ярким примером подобных случаев выступает применение уголовно- правовых запретов в сфере экономической деятельности. Правоприменитель сталкивается со следующими трудностями, осуществляя квалификацию в соответствии с бланкетными предписаниями запрещающего характера: необходимостью разграничения преступлений и иных видов правонарушений; потребностью согласования норм административного, уголовного, гражданского, экологического и ряда других отраслей права; проведения конкретизации признаков запрещаемого деяния посредством обращения к понятиям другой отрасли законодательства.

Отдельные проблемы в правоприменении продуцируются самим законодателем. Так, для реализации одних запретов правотворческий орган

предусматривает другие, но не всегда это проводится обоснованно и последовательно.

Взаимосвязь уголовного и гражданского права в ходе применения

отдельных уголовно-правовых запретов проявляет себя в двух аспектах: 1) для конкретизации бланкетных признаков запрещаемого деяния необходимо обращение к понятиям и нормам гражданского законодательства; 2) учет специфики охраняемых уголовными запретами экономических, гражданско- правовых отношений. Как верно отмечается в юридической литературе, конкретизация бланкетных признаков уголовно-правового запрета требует не просто знания предписаний гражданского права, но и их субсидиарного применения посредством ссылки на конкретную норму гражданского законодательства, служащую инструментом требуемой детализации запрета.

Подобная детализация межотраслевого характера является неотъемлемой частью правоприменительного процесса, сопряженного с квалификацией деяний, нарушающих запреты, изложенные в праве бланкетным способом. Без надлежащей ссылки на правовые нормы экономического характера (гражданские, налоговые, финансовые и др.) применение ряда уголовно-правовых запретов становится необоснованным и не вполне законным, а юридическая квалификация незавершенной.

_{Квалификация запрещенных деяний при бланкетном способе их закрепления}

¹ См.: Пикуров Н.И., Яхьяева С.М., Шарафетдинова Г.А. и др. Применение разноотраслевых норм права при квалификации экономических преступлений: пособие. М.: Акад. Ген. Прокуратуры РФ, 2014. С. 7.

предусматривает выполнение двух важнейших технических операций: установление юридического содержания признаков запрещенного деяния, включая их конкретизацию посредством обращения к нормам ряда отраслей права; сопоставление установленных нормативных признаков правового запрета и совершенного конкретного противоправного деяния.

При этом действия по конкретизации запрета, выраженного в бланкетной форме, являются обязательными, что также должно сопровождаться технически ссылкой в правоприменительном акте на нормы, конкретизационного характера. В противном случае возможны правоприменительные ошибки, произвольное применение мер правовой репрессии, смешение уголовных, административных, гражданско-правовых и иных запретов. На необходимость использования технических ссылок в правоприменительных актах, сопряженных с конкретизацией бланкетных запрещающих предписаний, неоднократно указывал и Верховный Суд РФ в

своих актах нормативного официального толкования¹.

Однако на практике суды допускают зачастую следующую технико- юридическую ошибку, используя взамен конкретной ссылки на ту или иную конкретизирующую норму закона шаблонное выражение «в соответствии с действующим законодательством…», «в соответствии с установленным порядком…», «согласно смыслу гражданского законодательства» и т.д.² В результате дефектный правоприменительный акт не содержит надлежащей конкретизации бланкетных признаков запрещенного законом деяния, должного обоснования и правовой оценки. В тех же случаях, когда отдельные фактические обстоятельства (например, юридическая

_{принадлежность имущества определенному лицу, неправомерность}

¹ См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 7; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 года № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 3.

² См.: Пикуров Н.И., Яхьяева С.М., Шарафетдинова Г.А. и др. Указ. соч. С. 11.

заключения сделок с землей, правомерность образования юридического лица, наличие признаков состояния банкротства и др.) требуют предварительной юридической оценки, перед тем как они будут посредством конкретизации признаков запрещенного деяния включены в структуру и содержание квалификации, обязательно должна производиться ссылка на статьи нормативно-правовых актов соответствующих отраслей законодательства – гражданского, налогового и др. При этом подобная ссылка оформляется с соблюдением соответствующих правил и требования правоприменительной техники. Если же применение норм другой отрасли права, конкретизирующей бланкетный запрет уже оформлено вступившим в законную силу решение суда по гражданскому делу, то при квалификации деяния, запрещенного уголовным законом, следует делать ссылку на ранее вынесенное решение. Следовательно, можно вести речь об усложненной технике толкования и применения запрещающих правовых предписаний, имеющих бланкетный способ закрепления в законодательстве. Кроме того, применение запрещающих предписаний может быть осложнено и наличием в них оценочных признаков и понятий, что также создает дополнительные трудности на практике.

Ряд проблем наблюдается и при разграничении в правоприменительной практике уголовных, гражданских и административных запретов. В качестве примера выступают случаи правовой квалификации получения по договору чужого имущества без намерения исполнить взятые на себя обязательства по поставке товара, возвращению долга, оказанию услуг и т.д. Само по себе неисполнение обязательств по договору есть нарушение гражданско-правового запрета. Однако при наличии ряда дополнительных фактических обстоятельств (например, обман или злоупотребление доверием) может подпадать под признаки состава деяния, запрещенного уже уголовным законом. В действительности нередко нарушение уголовного запрета прикрывается заключением гражданско-правового договора.

Кроме того, как верно отмечает Н.И. Пикуров, применение уголовного правового запрета, выраженного в бланкетной форме и отсылающего к административно-правовому законодательству, связано с установлением действия во времени и пространстве не только уголовного запрещающего предписания, но и административного нормативно-правового акта. При этом необходимо учитывать, что административно-правовые нормы не однородны с точки зрения действия их во времени. Те из них, которые включают в себя требования технического порядка, обратной силы не имеют, поскольку они основаны на закономерностях объективной действительности. Изменения же в санкции административно-правовых норм при квалификации преступлений со смешанной противоправностью,, как правило, не учитываются (исключением является применение уголовно-правовых норм с

административной преюдицией)¹. Таким образом, одной из специфических

черт применения правовых запретов с так называемой «смешанной противоправностью», выступает необходимость установления их межотраслевых связей, одновременный учет и толкование норм ряда отраслей права.

Ряд уголовно-правовых запрет увязан посредством ссылки с нарушением административного запрещающего предписания. Необходимо подчеркнуть, что правильное разрешение конкуренции и коллизии норм уголовного и административного права в данном случае возможно только на основе проведения четкой границы между составом запрещенного уголовно- правовой нормой деяния и составом административного проступка.

Как отмечается в уголовно-правовой литературе, использования бланкетной формы запрета с отсылкой к административному законодательству обеспечивает гармоничное взаимодополнение основных

_{принципов уголовного права (стабильность уголовного закона, наказуемость}

¹ См.: Пикуров Н.И. Квалификация преступлений при бланкетной форме диспозиции уголовного закона (с конкретизацией запрета в административном праве). Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 1982. С. 5-6 и др.

только деяний, предусмотренных законом, и т.п.) с преимуществом подзаконных нормативных актов, имеющих большую гибкость и оперативность.

Определенной спецификой характеризуется и техника толкования юридических запретов.

Одним из требований техники толкования запрета выступает правило, согласно которому недопустимо использование расширительного способа толкования в отношении запрещающего нормативно-правового предписания. И как справедливо отмечает Н.Н. Рыбушкин, распространительное толкование не должно применяться и для «выведения» каких-либо «новых» запретов из иных норм права¹. Ограничительное же толкование запрета вполне допускается при наличии определенных условий, что подлежит установлению посредством логического и системного уяснения содержания правовых предписаний.

Общетеоретические вопросы особенностей толкования и применения правового запрета в рамках теории государства и права специально не рассматривались. В целом данной проблеме не уделяется должного внимания в юридической литературе. При этом в общей теории права не выработано единой модели реализации запрещающих нормативно-правовых предписаний.

Значительная часть исследователей, не углубляясь далее в существо дела, под процессом реализации запретов в праве понимает воздержание, не совершение запрещенных законом действий. С.С. Алексеев полагал, что суть реализации запретов в праве состоит в не совершении гражданами и организациями соответствующих действий. Процесс реализации запрета предстает в таком варианте, в первую очередь, в пассивной форме его соблюдения. Развивая свою точку зрения, С.С. Алексеев, указывал, что

_{«установление общих запретов... оформляется в особых (общих)}

¹ См.: Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань: Изд-во

Казанского ун-та, 1990. С. 37.

правоотношениях»¹. Схожую позицию избрал И. Сабо, отмечая тот факт, что граждане, соблюдая запреты, находятся в определенных общих правоотношениях, представляющих собой некую связь их с обществом и государством»².

Концепция реализации запретов в абсолютных правоотношениях нашла поддержку и у И.Е. Фарбера. Исследователь аргументировал свою позицию посредством доказательства от обратного. По его мнению, если исходить из постулата о возникновении правоотношения лишь в момент нарушения права, то, как следствие, имеет место ситуация, что лица, обладающие абсолютным правом (например, на честь, достоинство, доброе имя, свободу передвижения и т.д.), не защищены пассивными обязанностями других лиц в виде долженствования не препятствовать им в

осуществлении данного права³.

Небезынтересна в рассматриваемом ракурсе позиция и А.Г. Братко, который писал, что общие охранительные отношения составляют содержание процесса реализации не всей запрещающей нормы, а только ее диспозиции. Санкция же данной нормы находит свою реализацию в конкретных охранительных правоотношениях⁴.

Проблема возможности реализации запрещающего предписания в

рамках общих правоотношений уже была нами ранее затронута в первой главе исследования. Не вдаваясь во все детали дискуссии вокруг самой возможности существования и выделения общих правоотношений в теории права, повторим собственную позицию. На наш взгляд, реальное существование общих правоотношений вызывает больше вопросов, нежели предлагает ответов на них. Модель, согласно которой все субъекты и со всеми состоят в постоянных неких общих правоотношениях, представляется

_{несколько утопичной и уводит исследователей от действительно реальных}

¹ _{См.: Алексеев С.С. Теория социалистического права. С. 143.}

² _{См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 315.}

³ _{См.: Фарбер И.Е. Свобода и права человека в советском государстве. С. 32–33.}

⁴ См.: Братко А.Г. Запреты в советском праве. С. 46.

правовых связей, в которые вступают субъекты. При этом реализация запретов в виде охранительных правоотношений весьма осязаема, осуществляется в форме правоприменения и вызывает целый ряд технических и иных трудностей на практике. В связи с этим позволим себе в рамках данного исследования абстрагироваться от вопросов реализации запрета в виде общего правоотношения и сосредоточить усилия на вопросах именно применения запрещающих предписаний и их реализации в охранительных правоотношениях.

В раскрытии технических особенностей реализации правовых запретов представляется оправданным обращение вслед за Н.Н. Рыбушкиным к структурно-уровневому анализу¹. Согласно данному подходу, автор выделил два уровня реализации права:

- уровень саморегуляции (на наш взгляд, соблюдение запрета, осуществляемое на началах саморегуляции, не представляет с точки зрения юридической техники какого-либо интереса);

- уровень индивидуально-правового регулирования (речь идет собственно о правоприменительном процессе, которые основан на использовании значительного числа специфических технико-юридических конструкций, средств и правил, в первую очередь, процессуального характера).

Исходя из этого, представляется вполне очевидным проявляемый нами интерес к технике реализации запрета именно в форме правоприменения. Наряду с этим, отдельного внимания заслуживает и техника договорного установления и реализации запрета. Речь идет о запретах в частном праве, в рамках которого их установление и реализация возможна не только в одностороннем властном порядке, но и в рамках договорной деятельности.

Н.Н. Рыбушкин предложил определять модель реализации запрещающих правовых предписаний как «определенную систему

_{взаимосвязанных и идущих друг за другом в определенной}

¹ См.: Рыбушкин Н.Н. Указ. соч. С. 62.

последовательности разнообразных целостных, блоков воплощения в упорядочиваемых общественных отношениях государственной воли, заключенной в каждом структурном элементе запрещающей правовой нормы. Анализ через эти блоки всех имеющихся в запрещающей норме структурных элементов помогает четче выявить структуру исследуемых правореализационных процессов»¹.

По сути, Н.Н. Рыбушкин, опираясь на традиционную концепцию

правоприменительного процесса, дает краткую характеристику постадийного применения запретов. Автором выделены следующие стадии (блоки) применения запретов:

- введение их в действие;

- блок, содержащий юридическую форму отношения – обособления;

- блок индивидуально-правового регулирования, в ходе которого решается вопрос о применении санкции запрещающей правовой нормы;

- блок индивидуально-регламентированного поведения;

- надзор и контроль за реализацией запрета.

Как видим, предложенное исследователем видение процесса применения запрета повторяет традиционную общую схему правоприменительного процесса в целом. В качестве специфической черты применения правовых запретов автор выделяет простой и усложненный порядок их реализации. В простом порядке реализуются отдельные административно-правовые запреты, что выражается в «укороченности» процесса их применения. Уголовно-правовые запреты, напротив, преимущественно реализуются в усложненном порядке в целях дополнительного гарантирования законности и обоснованности их применения.

Схожую трактовку механизма реализации правового запрета можно обнаружить и в отраслевой юридической литературе. Так, механизм действия

_{конституционно-правовых запретов определяется как процесс их}

¹ См.: Рыбушкин Н.Н. Указ. соч. С. 64.

использования в регулировании поведения субъектов с целью упорядочения общественных отношений, осуществляемый уполномоченными на то органами государственной власти на определенной материально- организационной и финансовой основе. К основным элементам подобного механизма относят правовой порядок формирования конституционно- правовых запретов и ограничений, процедуру их толкования, процедуру реализации конституционно-правовых запретов и ограничений. В качестве стадий реализации правового запрета выделяют: применение конституционно-правовых запретов в процессуальных нормах права; реализацию конституционно-правовых запретов в организационно-правовых средствах; стадию обеспечения конституционно-правовых запретов

материально-финансовыми ресурсами¹.

Ю.Н. Слепченко трактует общую модель правореализации административно-правовых запретов «как определенную систему взаимосвязанных и идущих друг за другом в определенной последовательности разнообразных целостных блоков воплощения в упорядочиваемых ими общественных отношениях возводимой в закон воли Российского государства, заключенной в каждом структурном элементе запрещающей административно-правовой нормы»².

Обзор мнений по вопросу понимания механизма реализации правовых

запретов позволяет прийти к утверждению о том, что они имеют достаточно общий характер и не позволяют вывести какие-либо существенные различия в применении запрещающих, обязывающих, управомочивающих или иных предписаний. Однако в технико-юридическом аспекте применение запретов

_{имеет все же определенную специфику.}

¹ См. подробнее: Нурмагамбетов Р.Г. Запреты и ограничения в конституционном праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2007.

² _{Слепченко Ю.Н. Запреты в административном праве. Автореф. дисс. … канд.}

юрид. наук. Воронеж, 2002. С. 7.

Следует согласиться с Н.Н. Рыбушкиным в том, что правоположения, вырабатываемые в ходе практики применения запретов судами, имеют особое значение¹. В технико-юридическом плане они представляют первостепенный интерес, ибо содержат в себе множество примеров использования технико-юридических средств по толкованию и применению правовых запретов. Кроме того, правоположения судебной практики сами по себе являются специфическим техническим правоприменительным средством.

Именно в судебных правоположениях находятся результаты конкретизации бланкетных моментов и оценочных понятий, содержащихся в запретах, детализация субъектного состава и других элементов запрета, официальные разъяснения высших судебных инстанций в отношении единства понимания наиболее сложных технико-юридическом отношении запретов и их применения. Судебные правоположения выполняют весьма важную функцию поднормативного правого регулирования, в том числе и в сфере запретов.

Рассматривая роль судебных правоположений в технике применения запрета можно привести следующий пример из практики. В пункте 10 ч. 1 ст.

17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» установлен далеко неоднозначный с точки зрения содержания и юридической техники запрет для государственных служащих следующего характера - не допускаются публичные высказывания, суждения и оценки, в том числе в средствах массовой информации, в отношении деятельности государственных органов, их руководителей, включая решения вышестоящего государственного органа либо государственного органа, в котором гражданский служащий замещает должность гражданской службы, если это не входит в его должностные обязанности.

_{Конкретизация содержания рассматриваемого запрета нашла свое}

¹ См.: Рыбушкин Н.Н. Указ. соч. С. 94-96.

выражение в Постановлении Конституционного Суда РФ от 30 июня 2011 г.

№ 14-П. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, при квалификации действий государственного служащего по указанной статье закона правоприменительным органам необходимо учитывать ряд значимых обстоятельств дела. Однако судебная практика применения данного запрещающего предписания далека от совершенства, а отмеченные Конституционным Судом РФ обстоятельства учитываются далеко не всегда. Следует согласиться с тем, что практика применения подобного запрета свидетельствует о его негативном значении для системы государственной службы в целом. По сути, разглашение всякой информации о дефектах работы государственной власти ставится под запрет, что снижает и без того низкий уровень доступности и прозрачности сведений о государственном

управлении¹. Попытка же в рамках судебной практики частично сгладить

недостаток законодательного установления указанного запрета не позволяет полностью ликвидировать его негативные последствия.

Судебные правоположения зачастую служат средством устранения законодательного дефекта установления правового запрета, выступая с технико-юридической точки зрения вспомогательным поднормативным инструментом устранения нечеткости формулировки запрещенного деяния, неудачного закрепления субъектного состава запрета и других погрешностей.

Так, законодательные недостатки оформления административно- правовых запретов в отношении судей, за нарушение которых предусматривается дисциплинарная ответственность, были отмечены самим судейским сообществом. Вызывает серьезные нарекания нормативная формулировка запрещаемого поведения в виду излишней абстрактности².

_{Имеет место отсутствие надлежащей характеристики состава поведения,}

¹ См. подробнее: Едкова Т.А. Обсуждение запретов в административном праве // Журнал российского права. 2013. № 8. С. 137–144.

² См.: Там же.

несовместимого со званием судьи или не соответствующего его статусу.

Использование в Законе РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» и Кодексе судейской этики данной словесной формы выражения запрета потребовало соответствующего разъяснения со стороны высших судебных инстанций. К примеру, понятие

«дисциплинарный проступок судьи, влекущий дисциплинарное взыскание»

конкретизировано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 мая

2007 г. № 27 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений квалификационных коллегий судей о привлечении судей судов общей юрисдикции к дисциплинарной ответственности»; основания для привлечения к дисциплинарной ответственности в виде досрочного прекращения полномочий судьи раскрываются в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2008 г. № 3-П. Однако в данном случае негативные последствия законодательных ошибок ни только не устранены судебной практикой, но и получили свое дальнейшее отрицательное развитие. При этом соблюдение техники установления и применения запретов в праве особенно важно ввиду их потенциальной способности к существенному ограничению прав и возможностей субъектов. Фактически Конституционный Суд РФ выработал правоположение, которое расширяет число запретов для судей, что является грубым нарушением и законодательной, и правоприменительной техники.

В качестве общетеоретического обобщения можно предложить выделение следующих технико-юридических требований (принципов) к процессу применения правовых запретов:

- соблюдения приоритета основных прав и свобод человека в процессе применения юридических запретов;

- недопустимости введения новых или расширения сферы действия уже установленных законом запретов посредством правоприменительной деятельности;

- системности толкования и конкретизации правового запрета;

- материальной и процессуальной обеспеченности и гарантированности реализации запрета;

- неотвратимости применения запрещающего предписания в случае совершения правонарушения;

- действия презумпции невиновности;

- разрешения коллизии запрещающих нормативных предписаний в пользу нормативно-правового акта, обладающего большей юридической силой;

- соблюдения правила – закон, устанавливающий запрет, обратной силы не имеет;

- недопустимости подмены судебными правоположениями запрещающих предписаний закона;

- обеспечения права лица на обжалование акта применения в отношении него правового запрета;

- обеспеченности реализации правового запрета средствами государственного принуждения;

- ориентации на принципы справедливости, разумности и добросовестности при применении запретов в частном праве.

- соблюдения правила разрешения конкуренции запретов –

«специальный запрет отменяет действие общего».

В рамках данной главы технико-юридические аспекты темы подлежат раскрытию не только в отношении применения нормативных запрещающих предписаний, но и по отношению к судебным запретам, запретам обеспечительного характера, а также к использованию запретов- наказаний. Другими словами, запрет сам по себе выступает в определенном качестве как правоприменительное средство, что, к сожалению, в общей теории права пока не привлекло внимания исследователей.

Вызывает интерес, практика применения такой меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, как

временный запрет деятельности. Изучение временного запрета деятельности, как справедливо отмечает О.В. Левченко, представляется необходимым как ввиду новизны терминологии (в свете внесения дополнений в КоАП РФ), так и существенности ограничений, претерпеваемых лицами, к которым применяется данная мера¹.

Действующее законодательство не связывает возобновление

деятельности, приостановленной на основании временного запрета деятельности, с устранением обстоятельств, приведших к ее приостановлению, что на практике может проявляться в двух негативных аспектах повлечь существенные убытки бездействующего хозяйствующего субъекта, а также «развязать руки» так называемым рейдерам, действующим, как правило, оперативно с использованием ресурсов правоохранительной системы, позволяющих приостановить работу компании или эксплуатацию наиболее ценных его активов.

В связи с этим на практике технически необходимо обеспечить суду возможность до рассмотрения дела по существу отменять временный запрет деятельности в случае, если суду очевидна необоснованность (отсутствие необходимости) его применения, и прекращать действие временного запрета деятельности по ходатайству лица, подвергнутого временному запрету деятельности в случае, когда обстоятельства, послужившие основанием для применения временного запрета деятельности, устранены².

Также в ходе применения новой меры обеспечения производства по

делам об административных правонарушениях возникают трудности по процедуре вручения протокола. Так, неразрешимой является ситуация, когда представитель юридического лица отказывается принять протокол о временном запрете деятельности либо уклоняется от встречи с должностным

_{лицом пожарного надзора. В этом случае обязанность должностного лица по}

¹ См.: Левченко О.В. Временный запрет деятельности как мера обеспечения производства по делам об административных правонарушениях: вопросы теории и практики. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. С. 4-5.

² См.: Там же.

вручению протокола не может быть выполнена¹. Наряду с этим в материалах дела должен быть четко отражен факт доведения до сведения соответствующих лиц о применении меры обеспечения производства – временного запрета деятельности.

В данном примере использования запрета как правоприменительного средства налицо технико-юридическая ошибка в виде неполноты процессуального механизма его действия (отсутствуют процессуально регламентированный институт отмены временного запрета деятельности, институт порядка обжалования применения временного запрета деятельности и регламентирующие процедуры рассмотрения таких жалоб).

Еще одной проблемой техники применения правового запрета выступает излишнее судейское усмотрение. В области юридического запрещения судебное усмотрение должно носить весьма ограниченный характер.

В частноправовой сфере наибольшие трудности вызывает практика применения запрета злоупотребления правом² (ст. 10 Гражданского кодекса РФ). При этом суды достаточно широко трактуют данный принцип-запрет, распространяя его действие и на процессуальные права, на содержание гражданской правоспособности, на осуществление действий в сфере публичного права. При этом по вопросу правовой природы злоупотребления правом в судебной практике отсутствует единообразное понимание. Кроме того, как обоснованно замечает С.В. Мусарский, излишняя широта судебного усмотрения при применении положений ст. 10 Гражданского кодекса РФ о

_{запрете злоупотребления правом может приводить к необоснованному отказу}

¹ См.: Майоров В.И. Временный запрет деятельности: проблемы правоприменения

_{// Современное право. 2006. № 4.}

² См. подробнее: Мусарский С.В. Обзор судебной практики применения норм о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) (полный анализ всей судебной практики за 1995 - 2011 годы) // СПС Консультант плюс.

в предоставлении судебной защиты прав, что само по себе является конституционно-правовым нарушением¹.

В целом же норма, содержащая запрет злоупотребления правом, не устанавливает четких критериев и условий ее применения, основана на

оценочных понятиях. Логическим следствием такой неопределенности закона являются существенные, принципиальные расхождения в его понимании, имеющие место в правоприменительной практике. Согласно новой редакции п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса «не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)»².

В настоящее время в литературе к условиям квалификации поведения

субъекта по ст. 10 ГК РФ относят: 1) наличие субъективного права; 2) осуществление субъективного права с целью или способом, недопустимыми с точки зрения существующего правопорядка; 3) отсутствие специальной нормы, регулирующей соответствующее отношение³.

По справедливому замечанию Сазановой И.В., злоупотребление

правом согласно ст. 10 ГК РФ предполагает наличие у лица в качестве средства злоупотребления субъективного права, которое он использует для достижения незаконной цели⁴.

Судебная же практика накопила значительное количество примеров

_{игнорирования наличия субъективного права как необходимого условия}

¹ _{См.: Там же.}

² Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ.

_{31.12.2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7627.}

³ См.: Волков А.В. Теория концепции «Злоупотребление гражданскими правами». Волгоград, 2007; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. 2-е изд., испр. и доп. М., 2008.

⁴ См.: Сазанова И.В. Об условиях применения запрета злоупотребления

гражданским правом // Гражданское право. 2013. № 2.

применения ст. 10 ГК РФ¹. Такая практика порождает негативные последствия двоякого рода. Во-первых, в качестве злоупотребления правом квалифицируется попытка введения третьих лиц в заблуждение путем создания видимости правомерного поведения. Подобный подход неправомерен и вызван отождествлением злоупотребления правом с любым нечестным поступком. С другой стороны, имеется достаточно примеров, когда судебные органы делают вывод о злоупотреблении правом в случае совершения субъектом действий, прямо запрещенных законом, т.е. не связанных с осуществлением субъективного права. Соответствующая практика является следствием смешения таких понятий, как

«злоупотребление правом» и «пределы права», нарушение которых следует квалифицировать как обычное правонарушение. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 2 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ также обращает внимание на неправомерность такого рода судебных решений, указывая, что злоупотребление правом не имеет места в случае отсутствия у лица соответствующего права². С этой точки зрения авторы Закона обоснованно уточнили действующую формулировку ст. 10 ГК РФ, согласно которой «не допускаются действия...», заменив ее на

«не допускается осуществление гражданских прав...».

Однако одновременно включение в содержание ст. 10 Гражданского кодекса РФ запрета действий в обход закона ломает логику нормы и служит санкционированию сомнительной практики. Лицо, имеющее намерение обойти предписание закона, не имеет субъективного права. Анализ судебной

_{практики употребления термина «обход закона» позволяет заключить}

¹ Постановление ФАС Уральского округа от 5 марта 2007 г. № Ф09-399/07-С2 по делу № А71-2585/06; Постановление ФАС Уральского округа от 13 ноября 2007 г. № Ф09-

9256/07-С2 по делу № А60-1108/07; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26 ноября 2007 г. № Ф03-А51/07-1/5028 по делу № А51-1796/2007-2-108; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 января 2009 г. по делу № А43-28409/2007-15-726 // СПС «КонсультантПлюс».

² Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. С. 156–171.

следующее. Во-первых, как обход закона оценивается намерение участников правоотношений устранить действие закона, подлежащего применению, либо, напротив, применение закона, не подлежащего применению, путем создания видимости наличия субъективного права. Во-вторых, под обходом закона понимают обход законодательно установленного запрета или, что встречается несколько реже, неисполнение обязывающей нормы¹. Соответственно, обход закона должен оцениваться как правонарушение и обсуждать следует нарушение обходимого закона. Противоправные действия, связанные с обходом закона, отличаются от иных правонарушений тем, что их незаконность не очевидна, а тщательно замаскирована. В этом случае особая роль отводится суду, который с учетом конкретных обстоятельств дела должен выявить симуляцию в действиях нарушителя.

Таким образом, в юридической литературе делается убедительный вывод о том, что новая редакция ст. 10 Гражданского кодекса РФ санкционирует сложившуюся судебную практику применения запрета злоупотребления правом. Соответственно, причинение вреда другим субъектам как признак злоупотребления правом и наличие субъективного права как условие применения ст. 10 Гражданского кодекса РФ утрачивают универсальное значение для квалификации поведения как злоупотребления субъективным правом. Редакция, установленная Законом, еще более размывает критерии злоупотребления гражданским правом и создает

возможность для судейского произвола².

_{Еще один момент, который должен быть учтен при квалификации}

¹ См.: Постановления ФАС Уральского округа от 2 сентября 2004 г. по делу № Ф09-2864/04-ГК; от 16 июня 2005 г. по делу № Ф09-2864/04-ГК; от 16 июня 2005 г. по делу № Ф09-1688/05-С3; Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 1996 г. по делу

№ 7770/95; Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 июня 1999 г. по делу

№ А78-18/4-Ф02-935/99-С2; от 6 марта 2001 г. по делу № А33-5813/00-С1-Ф02-81/01-С2; от 9 августа 2004 г. по делу № А33-52/97-С3-К2-Ф02-2980/04-С2, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 апреля 2005 № Ф04-1952/2005(10171-А03-31); Постановление ФАС Уральского округа от 16 июня 2005 г. по делу № Ф09-16/02-ГК; Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2005 г. по делу № 11119/04 // СПС

_{«Консультант Плюс».}

² См.: Сазанова И.В. Указ. соч. С. 25.

поведения управомоченного лица в качестве злоупотребления правом: наличие специальной нормы отменяет действие ст. 10 Гражданского кодекса РФ. Как подчеркнул Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, положения данной статьи могут применяться только в тех случаях, когда нет других норм, регулирующих соответствующее гражданское правоотношение¹. Данное замечание является существенным, так как подчас судебные органы применяют ст. 10 ГК РФ при наличии специальной нормы, регулирующей спорную ситуацию.

Соответствующая практика не может быть признана допустимой. С формальной точки зрения она противоречит общеизвестному правилу lex specialis derogat generalis («специальный закон отменяет (вытесняет) общий (закон)»). На непозволительность подобного применения нормы, запрещающей злоупотребление правом, в свое время указывали С.Н. Братусь, В.А. Рясенцев, М.И. Бару и другие, отмечавшие, что запрет злоупотребления правом не следует распространять на те права, содержание и назначение которых определены конкретными институтами и нормами

гражданского права².

Обобщая изложенное, напрашивается вывод о том, что в ходе применения запретов одним из типичных нарушений юридической техники выступает игнорирование правила «специальный закон отменяет действие общего». При этом данная правоприменительная ошибка является типичной и при реализации запретов в уголовном, административном и других отраслях права.

Продолжая анализ правил технико-юридического характера,

_{подлежащих выполнению в процессе применения правового запрета и}

¹ См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127

«Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса

_{Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. С. 156–171.}

² См.: Бару М.И. О статье 1 ГК // Советское государство и право. 1958. № 12. С.

117–120; Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение.

1967. № 3. С. 79–86; Рясенцев В.А. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. № 9. С. 7–10.

типичных ошибок их нарушения, представляется необходимым кратко остановится и на такой проблеме, как отсутствие надлежащего механизма по привлечению к ответственности за нарушение правового запрета.

Особенно ярко указанная проблемная ситуация проявляет себя в практике реализации значительного числа запретов в трудовом праве. Фактически не функционируют юридические механизмы по привлечению к ответственности работодателя за нарушение следующих запрещающих предписаний: запрета требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 Трудового кодекса РФ); запрета необоснованного отказа в заключении трудового договора (ст. 64 данного закона) и др.

В связи с этим в юридической литературе выдвинуто обоснованное предложение о необходимости совершенствования практики установления и реализации запретов в трудовом праве посредством следующих мер:

- дополнением главы 62 Трудового кодекса РФ статьями об основаниях, и видах ответственности работодателя за нарушение конкретных трудовых норм. Каждая норма права должна иметь свой механизм правового регулирования, если нет ответственности работодателя за совершение тех или иных неправомерных действий, следовательно, работодатель данную норму не будет выполнять;

- обеспечить действие юридического механизма по принуждению работодателей к выполнению обязанности привести локальные нормативные акты (ухудшающие положение работников), включая индивидуальные трудовые договоры в соответствие со ст. 8 Трудового кодекса Российской Федерации¹.

Говоря о правоприменительной технике претворения в жизнь

запрещающих правовых предписаний, следует упомянуть и специфические правоприменительные акты-запреты. Речь идет не только о судебных

¹ См.: Деменева Н.А. Проблемы запрещения дискриминации в сфере наемного труда // Трудовое право в России и за рубежом. 2013. № 1.

запретах. К примеру, в административном праве данный инструмент имеет достаточно широкое использование. М.Е. Труфанов характеризует его следующим образом: «... особенность запретительных актов не в положительной реализации права, а в запрете его реализации, который сугубо индивидуален. Указанные акты могут быть вынесены при уведомительном порядке реализации прав, когда физическое или юридическое лицо, желающее использовать конкретную правовую возможность, ставит в известность об этом компетентный орган или должностное лицо. Если же по определенным причинам осуществление права в сложившейся конкретной ситуации признано нежелательным, то принимается решение, запрещающее использование права, т.е. выносится

запрещающий акт»¹.

Примером вынесения запрещающего акта может служить административное решение о нежелательном пребывании на территории нашей страны иностранного гражданина или лица без гражданства. Так, Федеральный закон от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ»² определяет, что в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства, незаконно находящихся на территории РФ, либо лица, которому не разрешен въезд в РФ, а также в случае если пребывание (проживание) иностранного гражданина или лица без гражданства, законно находящихся в РФ, создает реальную угрозу обороноспособности или безопасности государства, либо общественному порядку, либо здоровью населения, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,

прав и законных интересов других лиц может быть принято решение о

_{нежелательности пребывания (проживания) данного иностранного}

¹ См.: Труфанов М.Е. Акты применения норм административного права в сфере реализации права граждан // Труды юридического факультета Северо-Кавказского государственного технического университета. Ставрополь, 2005. С. 48.

² См.: Собрание законодательства РФ. 1996. N 34. Ст. 4029.

гражданина или лица без гражданства в РФ (ст. 25.10)¹.

Велика в правоприменительной практике и роль судебных запретов. В частности, согласно статье 44 соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), судебный орган имеет право издать судебный приказ, предписывающий любой стороне воздержаться от правонарушения, в том числе чтобы предотвратить поступление в каналы движения товаров, находящиеся под их юрисдикцией, импортируемых товаров, которые приводят к нарушению права интеллектуальной собственности, непосредственно после таможенной очистки таких товаров.

Речь идет о применении различного рода санкций к нарушителям исключительных прав, которые Соглашение ТРИПС допускает разрабатывать на усмотрение национального законодателя².

С общетеоретической и технико-юридической точки зрения судебные запреты можно классифицировать следующим образом:

- по характеру запрещения они делятся на чисто запретительные (содержат запрет совершать действия, приносящие вред истцу или создающие опасность причинения подобного вреда – например, запрет совершения регистрационных действий в отношении спорного имущества) и компенсационно-обеспечительные (суд своим решением обязывает ответчика выполнить определенные действия, которые позволили бы загладить последствия нарушения прав истца – запрет как обеспечение, временный запрет деятельности и др.);

- в зависимости от процессуальной роли и срока действия они подразделяются на промежуточные (выдается судом на досудебной стадии

_{предварительного разбирательства заявления, выдается на короткий и четко}

¹ См.: Трегубова Е.В. Проблемы реализации актов применения запрещающих норм административного права // Административное и муниципальное право. 2009. № 2.

² См. подробнее: Пирогова В.В. Судебные запреты (соглашение о торговых

аспектах прав интеллектуальной собственности - СТ. 44 ТРИПС) // СПС «Консультант плюс».

определенный период – до заседания суда) и бессрочные (выдается уже в ходе процесса, когда истец доказал свою правоту и суд признал его доводы убедительными; срок действия этого приказа-запрета не связан с началом судебного заседания по данному делу – именно поэтому он именуется бессрочным).

Особой спецификой с технико-юридической стороны характеризуется использование запрета в качестве способа защиты прав в частноправовой сфере. Для частных отраслей права прямой нормативный запрет характерен значительно в меньшей степени. Для гражданского права в большей степени привычны диспозитивные нормы, это вытекает из самой сущности гражданско-правового регулирования. Кроме того, причинение вреда и нарушение гражданских прав не всегда образуют состав преступления или состав административного проступка. Поэтому, строго говоря, такие действия чаще всего не могут быть прямо запрещены на нормативном

уровне¹.

Запрет как способ защиты прав предусмотрен ст.ст. 12 и 1065

Гражданского кодекса РФ. Ст. 12 Гражданского кодекса РФ содержит часть

3, которая даёт суду возможность «восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения». В соответствии с п. 1 ст. 1065, опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Наряду с этим имеются ещё и ранее нами упоминавшиеся административные правоприменительные акты (предписания) о запрете определённой деятельности, она может быть приостановлена в административном порядке. Однако между административным запретом и запретом гражданско- правовым есть существенное различие. Запрет в административном порядке возможен, как правило, в случае нарушения запрещающих нормативно-

_{правовых предписаний. Частноправовой запрет, на основании статьи 1065}

¹ См.: Бубон К.В. Запрет как способ защиты гражданских прав // Адвокат. 2007. №3.

ГК РФ возможен в случае, если истец докажет, что причинение вреда возможно в будущем¹.

Однако запрещение в гражданском процессе направлено вовсе не на защиту нарушенного права и не на предотвращение его нарушения впредь, а на «замораживание» и фиксацию ситуации в том виде, в котором она сложилась на момент начала судебного разбирательства. Именно по этой причине процессуальные запрещения, предусмотренные ГПК РФ, носят временный характер и не распространяются на правоотношения, формирующиеся за пределами данного конкретного гражданского процесса.

Таким образом, основные функции запрета в частном праве с технико- юридической точки зрения – это предупреждение вреда в будущем, превентивная и обеспечительная функции. Именно в таком качестве институт запрета в российском частном праве необходимо развивать, чего в нашей стране пока не наблюдается. Характерными чертами, выделяющими этот способ защиты, являются его направленность на ограждение прав гражданина от посягательств в будущем и относительная свобода использования запрета, связанная не с нормативным запретом, а с договорной формой правового регулирования.

В ходе правоприменительной практике встречаются случаи принятия мер по установлению незаконных запретов со стороны различных органов государственной власти и должностных лиц. В основном нарушается такой принцип юридической техники, как недопустимость расширительного толкования юридического запрета, установленного нормативным правовым актом. К примеру, значительная часть адвокатов постоянно сталкивается с проблемами при посещении следственных изоляторов и мест лишения свободы, которые проявляются, в том числе, в запрете должностных лиц на проход адвоката в соответствующие учреждения с портфелями (сумками,

_{пакетами и т. п.), содержащими документы, непосредственно связанные с}

¹ См.: Там же.

оказанием им квалифицированной юридической помощи¹. Нередко адвокатам запрещают проносить на территорию соответствующих учреждений технические средства, предназначенные для фиксации информации, и средства связи (ноутбуки, фотоаппараты).

Однако в последнее время в судебной практике появились прецеденты по признанию подобных запретов незаконными².

На основании изложенного, представляется возможным сделать вывод о том, что технико-юридическая сторона процесса применения запретов в праве имеет целый ряд особенностей, специфических приемов и требований. В настоящей главе предпринята лишь начальная попытка общетеоретического осмысления правоприменительной техники юридического запрещения, намечены основные направления построения в перспективе общей модели принципов реализации правового запрета, понятия и технических особенностей правоприменительного запрета как средства обеспечения, превенции, защиты права. В кратком виде нами была предпринята попытка выявления наиболее типичных ошибок в применении

_{запрещающих нормативных предписаний.}

¹ Рагулин А.В. Проблемные вопросы реализации адвокатом права на свидание с подзащитным // Актуальные проблемы права России и стран СНГ – 2008: Материалы X международной научно-практической конференции, 3–4 апреля 2008 г. – Челябинск, 2008.

_{– Ч. III. – С. 248–250.}

² См.: Лопухов В.И., Рагулин А.В. Суд признал нарушением профессиональных прав адвоката запрет на проход на территорию исправительного учреждения с портфелем и мобильным телефоном // Евразийская адвокатура. № 3(4). 2013. С. 102–106; Рагулин А.В. Ноутбуки под запретом // Адвокатские вести. 2011. № 5–6 (127–128). С. 41–43.