<<
>>

Источники и формы национального и международного права, реализующегося в России

Понятия «источники права» и «формы права» традиционно активно исследуются в специальной литературе. Так, понятие «источник права» имеет многовековую историю. Например, данное понятие применялось историком Титом Ливием в Древнем Риме в значении «юридический резервуар», в котором содержались нор­мы права. Тит Ливий в этом смысле называл законы ХИ таблиц (V в. до її. э.) источником всего публичного и частного права (Pons oninis publici privatique iuris). Следовательно, отсюда можно сде­лать вывод о том, что в соответствии с историческим толкованием понятие «источник права» применялось как то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь, как основа происхождения че­го-нибудь, а не внешняя форма чего-либо.

Языковое толкование понятия «источник права» возможно проанализировать, изучив наиболее популярные современные национальные толковые словари. Так, понятие «источник права» в словаре С.И. Ожегова разъясняется как то, что дает начало че­му-нибудь, откуда что-либо исходит'. В соответствии с толковым словарем русского языка понятие «источник нрава» это «то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»[276] [277].

Представители юридического позитивизма в XIX в. широко применяли выражение: «Как государь укажет». Дж. Остин в сво­ей работе «The providence of jurisprudence determined», изданной в 1832 г., полагал, что право — это приказ суверена. Отсюда источ­ником права признавалась воля государя, суверена и т. л., которая выражалась в его указах, законах и т. п.

Исходя из исторического и языкового толкования понятия «источник права», многие известные дореволюционные юристы убедительно разграничивали понятия «источники права» и «фор­мы нрава». Например. Г.Ф. Шершеиевич предлагал заменить тра­диционное (в том числе и в настоящее время) применение понятия «источники права» на понятие «формы нрава». Г.Ф. Шершеиевич аргументировано писал: «Различные формы, в которых выражает­ся право, носят ... название источников права»1. Другой популяр­ный дореволюционный учёный-правовед Н.М. Коркунов пришел к аналогичному выводу: «источники нрава — это формы объекти­вирования юридических норм»[278] [279].

Советский период также характеризовался активной дискусси­ей о понятиях «источники права» и «формы права». Так, С.Ф. Ке­чекьян — один из первых советских ученых-юристов, специально изучавший понятие «источники права», также пришел к характер­ному выводу о том, что под источником права следует понимать специфическую («особую») «форму» изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы[280] [281].

Убеждённым и последовательным сторонником применения понятия «формы права» в советский период был Л.Ф. Шебанов, в частности, писавший: «Применение термина «формы права» вме­сто термина «источник права» в формальном смысле более оправ­дано ... потому, что ... ие соответствует общепринятому в русском языке понятию слова «источник» как силы, причины, создающей данное явление»1.

К сожалению, начиная с 80 90-х гг. XX в. многие ведущие спе­циалисты в области теории права и государства без достаточно убе­дительных теоретических, правовых и практических аргументов начали активно применять понятие «источники права» по существу к внешним формам национального и (или) международного права, реализующегося в государстве.

Например. С.С. Алексеев писал, что

источники права — это исходящие от государства иди признавае­мые им официально документальные способы выражения и закре­пления норм нрава, придания им юридического, общепризнанного значения’. Весьма противоречивую позицию занимал и Л.С. Явич — другой известный учёный в области общей теории права в СССР: «Внешняя форма социалистического права состоит из источников объективного и субъективного права»[282] [283], утверждал он.

Один из современных ведущих специалистов в области теории права и государства в России М.Н. Марченко убедительно и тон­ко заметил: при рассмотрении «источников права» в «формаль­но-юридическом плане ... основное внимание исследователей кон­центрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах сё выражения вовне»[284] [285] [286]. Одна­ко, как это ни парадоксально, свою собственную работу он все-таки предпочел назвать традиционно: «Источники права»1.

С. А. Калинин — одни из соавторов пособия по общей теории Бе- ларусского государственного университета определяет источник нрава как «...многозначный термин, характеризующий внешнее выражение права (выделено мной. — В. Е.) и раскрывающий при­знак его формальной определенности»’. «Многозначность терми­на» «источник права», думаю, также проявляется и в том. что глава 18 данного пособия называется «Источники (формы) права»[287].

К сожалению, в XXI в. многие российские ученые в области общей теории нрава и государства понятия «источники права» и «формы права», также, как правило, нередко отождествляют[288]. Как заметил М.Н. Марченко, «во избежание недопонимания в по­добных случаях при рассмотрении формы нрава, после написания «формы права», как правило, в скобках, в виде констатации тожде­

ственности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник нрава»’. Целый ряд других ученых использует понятие «источники нрава» в действительности только к внешним формам международного и внутригосударственного права-. Так. М.И. Бан- тин «под формой (источником) нрава» понимал «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной волн общества»[289] [290] [291].

Традиционно в юридической литературе выделяют различные «источники» права. Например. С.А. Калинин пишет: «Иод источ­ником права обычно понимают материальные условия жизни об­щества (источник права в материальном смысле), причины юри­дической обязательности норм (источник права в формальном смысле), источники познания права (исторические источники пра­ва). политические и идеологические решения, определяющие на­правленность правового регулирования и содержания права (идео­логические источники права)»1.

Вместе с тем. необходимо подчеркнуть, что значительное число специалистов все-таки считают необходимым разграничивать по­нятия «источники нрава» и «формы права». Так. последователь­ным сторонником данной точки зрения являлся Д.А. Керимов. Еще в 1972 г. он писал: «форма права» характеризуется не только вну­тренней структурной организацией, ио и разнообразием внешнего выражения... Внешняя форма правовой нормы — это выражение вовне внутренне организованного содержания ее»[292]. В работе «Ме­тодология права: Предмет, функции, проблемы философии права», изданной уже в 2003 г., он, анализируя вопрос о формах права, во­обще не использовал понятие «источники права», акцентировав внимание читателе»! на содержании и формах нрава[293].

В.О.

Лучин и А.В. Мазуров в 2000 г. пришли к обоснованному выводу о том. что если «форма нрава» показывает, как выражено вовне содержание нрава, то термин «источник права» охватыва­ет истоки формирования права, систему факторов, предопреде­ляющих его содержание и формы выражения»1. А.Ю. Калинин и С. А. Комаров, аргументируя данную точку зрения, также в 2000 г. убедительно писали: «источник содержит указание на происхожде­ние, генезис явлення, в то время как понятие «форма» характеризу­ет способ организации его содержания»[294] [295] [296] [297].

Развивая данный вывод в 2008 г., А.В. Васильев писал, что ис­пользование теорией государства и права понятия «источник нра­ва» в связи с анализом форм права ие соответствует общепринято­му. разработанному философией понятийному аппарату. Исходя из философского анализа понятия «источник», данный автор обо­снованно сделал вывод о том, что данное понятие не является науч­ным и не может быть использовано в юридической науке. Экономи­ческие, политические, национальные, религиозные, нравственные предпосылки создания права, по справедливому мнению А.В. Васи­льева, являются самостоятельными объектами исследования, и ис­пользование для их анализа понятия «источники права» не соответ­ствует объективной реальности, а потому является надуманным1.

А.И. Экимов в 2008 г. также разграничивал понятия источники и формы права1. Убежденным сторонником дифференциации по­нятий «источники права» и «формы права» является В.П. Реутов, считающий, что необходимо «...различать источники права как истоки, порождающие право (экономика, нравственность, право­сознание. доктрины и др.). и как внешние способы выражения и со­ответствующие им формы существования правовых норм»[298].

Как представляется, имеются достаточные не только языковые, но и прежде всего философские, теоретические и правовые аргу­менты для дифференциации понятий «источники права» и «фор­мы права». Традиционно специалисты, разграничивающие понятия «источники права» и «формы права», ограничиваются только язы­ковыми аргументами, приводя доводы, основанные на различной этимологии данных понятий. Действительно, понятие «источник» в русском языке означает «то. что даст начало чему-нибудь, отку­да исходит что-нибудь»1. В то же время понятие «форма» опреде­ляет «внешнее очертание, наружный вид...»[299] [300], внешнее выражение чего-либо. Однако в пользу разграничения правовых категорий «источники права» и «формы права» имеются также и философ­ские аргументы, изложенные в выше указанных работах Д.А. Кери­мова. а также теоретические аргументы... прежде всего основанные на научно обоснованной концепции интегративного правопонима­ния.

Характерно, что М.П. Марченко в своей книге «Источники пра­ва» параграф 1 гл. 1 назвал «Проблемы нравононимания в связи с исследованием источников права». В данной работе М.П. Мар­ченко убедительно писал, что от методологических позиций иссле­дователя зависят его представления о формах и источниках права[301] [302]. К аналогичному выводу приходят и многие другие научные работ­ники1.

Не вдаваясь в детальную дискуссию по данному вопросу, хоте­лось бы коротко высказать собственную точку зрения по данной проблеме. На мой взгляд, по-крупному в мире в целом, в том чи­сле и в России, доминируют три основных тина правопонимания: 1) юридический позитивизм, спорно ограничивающий по существу «всё» право нормами права, установленными в «законодательст­ве»; 2) научно дискуссионные и 3) научно обоснованную концеп­ции интегративного правопонимания. При этом, как отмечалось

ранее, научно дискуссионные концепции интегративного правопо­нимання по существу «размывают» право неправом. Вместе с тем, научно обоснованная концепция интегративного нравопонимания прежде всего характеризуется синтезом онтологически однород­ных элементов — принципов и норм только нрава.

С позиции юридического позитивизма «источником» по сущест­ву «всего» права является деятельность правотворческих, испол­нительных и судебных органов государственной власти, а внешней «формой» нрава прежде всего «законодательство», а точнее национальные правовые акты. В странах англосаксонского права с позиции юридического позитивизма к праву относят и «судебные прецеденты» — результаты деятельности судов, также органов го­сударственной власти. В России многие научные и практические работники «убеждены» (на мой взгляд, без достаточных теорети­ческих и правовых аргументов), что «судебные прецеденты» также являются «источниками» права и в нашей стране*.

К сожалению, широчайшее распространение во всем мире, в том числе, и в России, получили различные виды научно дискусси­онных концепций интегративного нравопонимания, основанные на одной из разновидностей синтетической теории права, искус­ственно и теоретически спорно интегрирующие в себе онтологиче­ски разнородные и многообразные как правовые, так и неправовые явления, например, нормы нрава, правосознание, правоотношения, «основы», «положения», идеи, «правовые позиции» суда, «судеб­ные прецеденты», частные договоры и т. д. В этой связи в соответ­ствии с данными концепциями возникает огромное множество са­мых разнообразных «источников» и «форм» нрава (на мой взгляд, точнее неправа). (Более детально эта проблема будет рассмотре­на в гл. 3 монографии).

В свою очередь, научно обоснованная концепция интегративного нравопонимания. опирающаяся на общенаучные положення и вы­воды, сводится к интеграции только онтологически однородных, на­шедших свое внутреннее и внешнее выражение форм национально­го и (или) международного права, подтвержденных многовековой

правореализациоиной и правотворческой практикой. При таком теоретическом подходе «источниками», например, национального нрава, в частности, является деятельность органов государственной власти, которая внешне выражается в «форме» внутригосударст­венных правовых актов; а также соглашения управомоченных ор­ганов. организаций, лиц и т. д., внешне выражающиеся в форме на­циональных правовых договоров, «источниками» международного права в форме международных договоров — соглашения государств, управомоченных международных организаций и т. д.

В связи с выше изложенными философскими, теоретическими, правовыми, историческими и языковыми аргументами, думаю, «источники» права обоснованно рассматривать как его начала, характеризующие его происхождение, генезис, то, из чего право происходит; в то же время «формы» нрава — как его внутреннее и внешнее выражение. Данное понимание «источников» и «форм» права позволяет сделать следующий вывод: анализируя право с позиции общей теории систем и научно обоснованной концеп­ции интегративного правопоиимания. право прежде всего объек­тивируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе считаю возможным прежде всего вы­делить следующие формы российского и международного права: 1) основополагающие (общие) принципы национального права; 2) правовые акты: 3) правовые договоры; 4) обычаи национального права; 5) основополагающие (общие) принципы международного права; 6) международные договоры; 7) обычаи международного права. Об отдельных формах национального и международного права подробнее см. гл. 4 и 5 данной монографии.

Анализ показывает, что ие только в юридической литературе по общей теории права, но и в отраслевых научных исследованиях по проблемам, связанным с понятиями «источники права» и «фор­мы права», ио существу понятия «источники права» и «формы права» не разграничиваются. Так, традиционно научные и практи­ческие работники — специалисты по международному праву вы­деляют только один его «источник» — международные договоры. В то же время, полагаю, теоретически более обоснованно выделять,

как минимум, следующие формы международного права, реализу­ющегося. например, в России: 1) основополагающие (общие) прин­ципы международного нрава: 2) международные договоры: 3) обы­чаи международного права.

В свою очередь, например, действительным источником меж­дународных договоров являются соглашения государств и иных управомоченных субъектов международного права, источником основополагающих (общих) принципов международного права например, деятельность управомоченных специализированных международных учреждений (организаций), а также единообраз­ные и неоднократно повторяемые действия субъектов междуна­родного права по защите своих правовых интересов, обеспечен­ные принуждением. При таком теоретическом подходе источники национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, — это то. из чего право происходит. Формы нацио­нального и (или) международного права, реализующегося в госу­дарстве, — его внутреннее и внешнее выражение’.

Аналогичные точки зрения выработанны и в других отраслях права. І Іапример. как правило, в статьях, монографиях, диссертаци­ях и учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному нраву, написанных с позиции юридического позитивизма, во-пер­вых, применяется понятие «источники», а не «формы» процессу­ального права; во-вторых, ио существу всё процессуальное право сводится к законам, правовым актам («законодательству»). Напри­мер. Г.Л. Жилин пишет: «Обычно источниками гражданского и ар­битражного процессуального права называют правовые акты, со­держащие нормы соответствующей отрасли права»[303] [304] [305]. Вместе с тем, в другой своей статье он последовательно продолжает: «Ио харак­теристике Конституции РФ как источника гражданского и арби­тражного процессуального права ...» (выделено мной. — В. £.)'.

В этой связи, делают вывод .многие специалисты, правовые акты есть «то, где содержится норма нрава, то. откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»1. Определенным дис­сонансом представляется позиция Я.Ф. Фархутдинова: правовые акты, по его мнению, являются также способом выражения процес­суальных норм, внешней формой их существования.[306] [307] Вместе с тем. весьма показательно, что данный вывод сделан Я.Ф. Фархутдино­вым в статье, носящей название «Виды источников гражданского процессуального нрава»[308] [309].

При таком доктринальном подходе вполне закономерными пред­ставляются и соответствующие положения в учебниках по арби­тражному и гражданскому процессуальному праву. Так. В.В. Ярков пишет: «Источники арбитражного процессуального права — это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права. Источ­ники арбитражного процессуального нрава разнообразны и де­лятся на два основных вида: законы и подзаконные нормативные акты ...»‘. В.В. Молчанов, изучив тему «законодательство о гра­жданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции», по суще­ству пришел к аналогичному выводу: «В силу свойственной праву системности его источники образуют взаимосвязанную совокуп­ность, именуемую системой законодательства. Применительно к гражданскому процессуальному праву — эго законодательство о судопроизводстве в судах общей юрисдикции»[310].

ГПК РФ и АПК РФ в качестве «источников» гражданского и ар­битражного процессуального права прежде всего выделяют «зако­нодательство» о гражданском и арбитражном судопроизводстве. Так. ст. 1 ГПК РФ называется «Законодательство о гражданском судопроизводстве». В то же время в ч. 1 ст. 1 ГПК РФ установлено: «Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах

общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Фе­дерации...» Отсюда возникают, как минимум, два вопроса: 1) отно­сится ли Конституция РФ к виду законодательства? 2) как долж­ны поступать судьи общей юрисдикции в случае установления противоречий (коллизий) между принципами и нормами права, содержащимися, с одной стороны, в Конституции РФ. с другой — в «законодательстве»? На эти, думаю, важнейшие теоретические и практические вопросы ответы в ст. 1 ГПК РФ. к сожалению, от­сутствуют.

Конституция РФ является видом пс «законодательства» в широ­ком смысле этого слова, а фундаментальным видом национальных правовых актов'. В связи с этим предлагаю, во-первых, дополнить ГНК РФ целым рядом статей о национальных правовых актах, содержащих принципы и нормы гражданского процессуального права. Во-вторых, начать со статьи о применении Конституции в следующей редакции: «Конституция Российской Федерации со­держит принципы и нормы гражданского процессуального права, имеющие высшую юридическую силу, прямое действие и приме­няющиеся непосредственно на всей территории Российской Феде­рации. В случае противоречия между основополагающими (общи­ми) принципами и нормами права, содержащимися в Конституции России, со специальными принципами и нормами гражданско-про­цессуального права, установленными в иных правовых актах, при­меняются конституционные принципы и нормы права».

В части 2 ст. 1 ГПК РФ «Законодательство о гражданском су­допроизводстве» установлено: «Вели международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданско­го судопроизводства, чем тс, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора». Вместе с тем, во-первых, международные договоры нс относятся к «российскому законодательству» о гражданском судопроизводстве. Во-вторых, думаю, также не вызывает сомнений и то, что принципы и нормы международного гражданского процессуального права содержатся

не только в международных договорах. В связи с этим предлагаю ч. 2 ст. 1 ГПК РФ признать утратившей силу и выработать в ГПК РФ. как минимум, одну специальную статью о формах междуна­родного гражданского процессуального права, применяемых в Рос­сии.

Дискуссионной представляется и ч. 4 ст. 1 ГПК РФ. согласно котороіі «В случае отсутствия нормы процессуального права, ре­гулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судо­производства. федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи ... применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют ис­ходя из принципов осуществления правосудия в Российской Фе­дерации (аналогия права)». Вместе с гем, прежде всего «в слу­чае отсутствия нормы процессуального права» возникает пробел только в национальных правовых актах, который, но меньшей мерс, спорно относить к «законодательству» о гражданском судо­производстве. Кроме того, в специальной литературе традицион­но разграничивают два вида аналогии — отраслевую и межотро- слевую. Наконец, под «аналогией права» в иных отраслях права обычно (и также спорно) понимают применение «общих начал и смысла ... законодательства» (и. 2 ст. 6 ГК РФ), а не «принципов осуществления правосудия в Российской Федерации» (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), которые в ГПК РФ не определены. Такое правовое ре­гулирование общественных отношений выработано на основе тра­диционных выводов общей теории права, основанных на юридиче­ском позитивизме. Например. В. В. Лазарев считает, что «аналогия права это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства»[311] (выделено мной. В. Е.).

В то же время теоретически более обоснованной представляется иная точка зрения, в соответствии с которой «... с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, а так­же единой, развивающейся и миогоуровневоіі системы форм вну­тригосударственного п международного права, реализующегося в России, действительным пробелом в праве, а не только в россий­ском законодательстве... необходимо признать отсутствие не толь­

ко норм права, но и принципов права во всех формах как внутри­государственного, так и международного права, реализующегося в России»[312].

Как ни странно, но в ГПК РФ в гл. 1 «Основные положения» содержится не только ст. 1 «Законодательство о гражданском су­допроизводстве», ио и ст. 11 «Нормативные правовые акты, приме­няемые судом при разрешении гражданских дел». Данные статьи во многом необоснованно дублируют друг друга, содержат ана­логичные и дискуссионные нормы права. Так. прежде всего ст. 11 ГПК РФ называется: «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел». В то же время очевидно, что в ГПК РФ содержатся нс только нормы права, по и специаль­ные принципы права. В связи с этим считаю теоретически обосно­вано, а практически необходимо называть ст. 11 ГПК РФ «Россий­ские правовые акты».

Кроме того. ч. 1 ст. 11 ГПК РФ предусматривает весьма неопре­деленную норму права: «Суд обязан разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации». Слова «на основании Конституции Российской Федерации» не содержат для судей достаточно точного и определенного «порядка» (правила) рассмотрения гражданских дел. В части 1 ст. 11 ГПК РФ также установлено: «Суд обязан разрешать гражданские дела на основа­нии ... международных договоров Российской Федерации». Однако в ч. 1 ст. 11 ГПК РФ не указаны иные формы международного пра­ва. кроме международных договоров, и не установлено соотноше­ние между формами международного права, содержащими прин­ципы и нормы международного гражданского процессуального права, и соответствующими формами российского права.

В части 1 ст. 11 ГПК РФ. на мой взгляд, дискуссионно в числе иных национальных правовых актов, применяемых судом при раз­решении гражданских дел, названы также и обычаи «делового» оборота «в случаях, предусмотренных нормативными правовы­ми актами». Как представляется, во-первых, теоретически более точно выделять «обычаи гражданского процессуального права», а не «обычаи делового оборота». Во-вторых, обычаи граждаиско-

го процессуального права, но моему мнению, являются не видом «национальных правовых актов», применяемых судом при разре­шении гражданских дел. а самостоятельными формами как меж­дународного. так и внутригосударственного гражданского процес­суального права. В-третьих, полагаю, «обычаи делового оборота» (точнее — обычаи права), предусмотренные «национальными пра­вовыми актами», в результате своей эволюции могут трансформи­роваться в нормы, а в последующем и в специальные принципы гражданского процессуального нрава. Таким образом, обычаи гра­жданского процессуального права теоретически точнее относить к самостоятельным формам международного и внутригосударст­венного гражданского процессуального права.

Часть 2 ст. 11 ПІК РФ, с одной стороны, сделала значительный шаг вперед но сравнению со ст. 1 ГПК РФ: «Суд, установив при разрешении дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу». Вместе с тем, с другой стороны, полагаю, ч. 2 ст. 11 ГПК РФ сформулирована теоретически недостаточно корректно. Предла­гаю действующую ч. 2 ст. 11 ГПК РФ признать утратившей силу и изложить её в следующей редакции: «В случае противоречия между специальными принципами и нормами права, содержащи­мися в различных национальных правовых актах, прямо и непо­средственно применяются специальные принципы и нормы права, закрепленные в национальных правовых актах, имеющих большую юридическую силу».

К сожалению, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ вошла в противоречие с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ. несмотря на то, что данные нормы права регулируют аналогичные фактические правоотношения, связанные с преодо­лением судами общей юрисдикции и мировыми судьями пробелов в правовых актах. Так, согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ «В случае отсут­ствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи ... применяют норму, ре­гулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутст­вии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской федерации (аналогия права)». Вместе

с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 11 ГПК РФ «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия зако­на), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)» (выделено мной. — В. Е.).

По существу аналогичные дискуссионные нормы права содер­жатся и в АПК РФ. Например, ст. 3 АПК РФ называется «Законо­дательство о судопроизводстве в арбитражных судах». Согласно ч. 2 данной статьи «Порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией Российской Федерации» (выделено мной. — В. Е.). Часть 3 ст. 3 «Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах» также устанавливает: «Если международ­ным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те. которые предусмотрены законодательст­вом Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных су­дах. применяются правила международного договора».

Во многом ст. 13 АПК РФ повторяет дискуссионные нормы нра­ва. содержащиеся в ст. 11 ГПК РФ. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 13 АПК РФ «Арбитражные суды рассматривают дела на осно­вании Конституции Российской Федерации, международных до­говоров Российской Федерации...» (выделено мной. — В. Е.)

Согласно ч. 4 ст. 13 АПК РФ «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, кото­рые предусмотрены законом, арбитражный суд применяет правила международного договора». Наконец, ч. 6 ст. 13 АПК РФ. выра­ботанная в соответствии с юридическим позитивизмом, устанав­ливает: «В случае, если спорные отношения прямо нс урегулиро­ваны федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это нс проти­воречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при от­сутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)». Поскольку законодатель в данном случае ссылается на «общие начала и смысл федеральных законов и иных

нормативных правовых актов ...», постольку теоретически точнее в данном случае ссылаться не на «аналогию права», а на межотра­слевую аналогию принципов и норм права, содержащихся в иных национальных правовых актах (межотраслевую аналогию).

Вместе с тем. в ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ содержатся и не совпадающие нормы права ио принципиальному вопросу, свя­занному с прямым применением Конституции РФ. Так. согласно ч. 2 ст. 11 I IIК РФ «Суд. установив при разрешении гражданско­го дела, что нормативный правовой акт не соответствует норма­тивному правовому акту, имеющему большую юридическую силу (на мой взгляд, в том числе Конституции), применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу». Часть 2 ст. 13 АПК РФ. с одной стороны, содержит по существу аналогичную общую норму права: «Арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имею­щему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, име­ющим большую юридическую силу». С другой стороны, в ч. 3 ст. 13 АПК РФ содержится значительное изъятие из данного общего правила: «Если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придёт к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конститу­ционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке кон­ституционности этого закона». Как представляется, ч. 3 ст. 13 AIIК РФ является спорной с позиции ч. 1 ст. 15 Конституции РФ. в со­ответствии с которой «Конституция Российской Федерации име­ет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации».

Таким образом, подводя краткие итоги исследованных проблем и учитывая проанализированные теоретические и правовые аргу­менты, можно сделать следующие выводы.

1. Прежде всего необходимо разграничивать понятия «источни­ки» и «формы», в том числе арбитражного и гражданского процес­суального права. Источники арбитражного и гражданского про­цессуального права — это его начала, то. из чего оно происходит,

формы арбитражною и гражданского процессуального права — сю внутреннее н внешнее выражение.

2. Так как в АПК РФ и ГПК РФ в соответствии с юридическим позитивизмом внешние формы российского и международного ар­битражного и гражданского процессуального права сводятся толь­ко к законам, «законодательству», национальным правовым актам и «международным договорам Российской Федерации», с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопоиимания к международным и российским внешним «формам» арбитражного и гражданского процессуального права следует прежде всего также относить основополагающие (общие) принципы национальною арбитражного и гражданского процессуального права, правовые акты, обычаи процессуального права, основополагающие (общие) принципы международною арбитражного и гражданского процес­суального права, международные договоры и обычаи процессуаль­ного права, содержащие соответствующие специальные принципы и права.

3. В свою очередь в числе «источников» международного арби­тражного п гражданского процессуального права можно выделять соглашения государств, иных управомоченных субъектов между­народного арбитражного и гражданского процессуального права; правотворческую деятельность управомоченных специализиро­ванных международных учреждений (организаций); действия управомоченных международных субъектов арбитражного и гра­жданского процессуального права по защите интересов участни­ков процесса, как их единообразное и неоднократное повторение, обеспеченное различного вида принуждением. Среди источников российского арбитражного и гражданского процессуального пра­ва прежде всего возможно назвать правотворческую деятельность органов государственной власти, действия физических и юридиче­ских лиц по защите собственных интересов как их единообразное и многократное повторение, обеспеченное в том числе государст­венным и р и н у жде н и е м.

4. Считаю также теоретически обоснованным, а практически необходимым ввести в научный оборот и правотворческую пра­ктику понятия «система форм национального и (или) междуна­родного арбитражного и гражданского процессуального права,

реализующегося в России». Данная система права состоит из двух подсистем — национального и (или) международного права, реа­лизующихся в нашем государстве, в свою очередь, образованных составляющими их элементами — соответствующими формами на­ционального и (или) международного нрава.

2.6.

<< | >>
Источник: В В. Ершов. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отно­шений. Монография. — М.: РГУП, 2018. 2018

Еще по теме Источники и формы национального и международного права, реализующегося в России:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -