ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ Е.В. ИЗМАЙЛОВА

Измайлова Е.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

В 1997 г.

В результате довольно сложной научной работы и при поддержке и научном руководстве Б.И. Пугинского в качестве объекта научных изысканий было определено договорное регулирование маркетинговых исследований. В условиях рыночной экономики для успешной работы коммерсантов особую значимость приобретают глубокое знание рынка и способность быстро и эффективно реагировать на изменение нужд и запросов потребителей. Основу информационного обеспечения коммерческой деятельности составляет не просто рыночная информация, хотя это само по себе важно. Главную роль здесь играют полученные в результате переработки и анализа информации данные, способствующие разрешению конкретных практических задач, т.е. результаты маркетинговых исследований.

В итоге было предложено определение договора: по договору на выполнение маркетинговых исследований исполнитель-маркетолог обязуется в соответствии с заданием заказчика провести маркетинговые исследования (что, как правило, включает в себя мониторинг рынка сбыта и каналов распределения, изучение потребителей, анализ спроса и предложения, эффективности рекламы и т.п.) и передать заказчику полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекомендации исполнителя, а заказчик обязуется принять полученный результат и оплатить его.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.В. Измайловой "Договор на выполнение маркетинговых исследований" включена в информационный банк согласно публикации - "Российская юстиция", 1999, N 12.

<1> См.: Измайлова Е.В. Договор на выполнение маркетинговых исследований: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Она же. Правовое регулирование маркетинга. М., 2002.

Договор на выполнение маркетинговых исследований, входящий в особую группу договоров коммерческого права - договоров, содействующих торговле, не стал чисто умозрительной теоретической конструкцией, но нашел активное применение в российском предпринимательском сообществе. К примеру, контролирующие налоговые органы, оценивая обоснованность включения затрат на маркетинговые исследования для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль (подп. 27 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ), очень тщательно проверяют заключаемые договоры на проведение маркетинговых исследований и отвергают "аморфные" договоры на оказание маркетинговых услуг.

Развитие науки коммерческого права предопределяет постановку новых задач, направлений научных исследований. "В наше время, чтобы обеспечить успешную продажу товара, компании необходимо сделать больше, чем просто следить за его отличным качеством, установить на него самую низкую цену или просто разместить товар наилучшим образом на полках магазинов. Компания должна продавать свои товары, сопровождая их оригинальными, информативными и привлекательными обращениями, которые убеждали бы в соответствии этих товаров потребностям и желаниям потребителей" <1>. Для решения стратегических задач бизнеса каждый коммерсант, желающий выжить в жесткой конкурентной борьбе, должен распределять усилия по различным направлениям деятельности, реализовывать комплекс маркетинговых операций, среди которых можно выделить следующие:

--------------------------------

<1> Бернет Дж., Мориарти С.

- реклама - любая форма сообщения о товаре, работе, услуге, мероприятии, адресованная потенциальным покупателям и направленная на формирование или поддержание интереса к товару и его продвижение на рынке;

- стимулирование сбыта - система краткосрочных побудительных мероприятий, адресованных потенциальным покупателям, дистрибьюторам, розничным торговцам и направленных на поощрение покупки и принимающих форму дополнительных преимуществ (скидки, призы, бонусы и т.п.);

- прямой маркетинг и личные продажи - адресная работа с постоянными и (или) потенциальными покупателями, позволяющая оказывать непосредственное воздействие на конкретного клиента, собирать о нем индивидуальную информацию, побуждать к совершению покупки;

- спонсорство - финансовая поддержка некоммерческих организаций, спортивных, культурных, социальных и иных проектов и мероприятий в обмен на распространение рекламной и (или) иной благоприятной информации о спонсоре.

- паблик рилейшнз (связи с общественностью) - координированные усилия по созданию благоприятного представления о коммерсанте и его товарах и услугах в сознании потребителей путем организации пресс-конференций, брифингов, заявлений и публикаций в СМИ. Помимо общей задачи создания благоприятного впечатления паблик рилейшнз позволяет устранить негативные последствия от коммерческих просчетов, ошибок и даже допущенных нарушений;

- упаковка - помимо своей основной (сохранной и информационной) функции упаковка служит местом расположения маркетингового обращения к потенциальному покупателю, поскольку именно упаковку видит перед собой посетитель магазина в момент принятия решения о покупке, она играет важнейшую роль в процессе побуждения потребителя к приобретению товара.

Выполнение перечисленных выше маркетинговых операций практически не обходится без обращения коммерсанта к услугам специализированных организаций, что сопровождается заключением соответствующих договоров.

Важное значение для осуществления коммерческой деятельности имеют договоры в сфере рекламы.

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <1> определяет рекламу как информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Закон о рекламе содержит многочисленные требования к содержанию рекламы в целом и рекламы отдельных видов товаров, работ и услуг, специальные требования и ограничения на распространение рекламы с помощью различных средств. Все эти положения законодательства должны быть учтены при заключении и исполнении договоров на рекламу.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

Главными субъектами рекламных отношений являются рекламодатели и потребители рекламы (лица, которым адресовано рекламное сообщение). Однако в современных условиях донести рекламу до целевой аудитории и обеспечить эффективность рекламной кампании практически невозможно без помощи посредников, среди которых центральное место занимают рекламные агентства. К основным функциям рекламных агентств можно отнести: 1) разработку рекламной стратегии и тактики; 2) проведение маркетинговых и медиа-исследований целевых рынков рекламодателя и СМИ; 3) создание рекламной продукции; 4) размещение рекламной продукции.

К группе договоров в сфере рекламы можно отнести договор на создание рекламы, договоры на распространение рекламы (по каждому виду рекламного средства), договоры на размещение рекламы в Интернете, агентский рекламный договор, договор на оказание услуг по проведению рекламных акций, договор об использовании имущества для размещения рекламы, договор на проведение рекламной кампании и т.д.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Измайлова Е.В. Некоторые проблемы регулирования наружной рекламы // Законодательство. 2010. N 12; Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы. М., 2009.

Рекламные договоры весьма разнообразны, сложны и, безусловно, требует тщательного теоретического исследования, а также адекватного законодательного регулирования. В качестве примера приведем договоры на распространение наружной рекламы.

Под наружной рекламой понимается реклама с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

По договору на распространение наружной рекламы исполнитель обязуется выполнить работы по размещению рекламного продукта заказчика на рекламной конструкции, поддержанию рекламного продукта в надлежащем состоянии и удалению (демонтажу) рекламы по истечении согласованного срока за вознаграждение, выплачиваемое заказчиком. Однако этот договор представляет собой только верхушку "рекламного айсберга".

Статья 19 "Наружная реклама и установка рекламных конструкций" Закона о рекламе посвящена регулированию вопросов, связанных с установкой и эксплуатацией рекламных конструкций, и не содержит каких-либо специальных требований к самой рекламе, распространяемой посредством этих конструкций. Данная статья содержит правила, регулирующие следующие вопросы: 1) заключение договоров с собственниками (владельцами) недвижимого имущества, на которых устанавливаются рекламные конструкции; 2) выдача разрешений на установку рекламной конструкции; 3) требования к рекламным конструкциям; 4) надлежащая эксплуатация рекламных конструкций, последствия нарушений и порядок демонтажа.

Выдача разрешения органом местного самоуправления (в г.

По общему правилу, закрепленному в п. 5 ст. 19 Закона о рекламе, установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. При этом Законом о рекламе установлен специальный, более сложный порядок заключения такого договора в отношении недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, включая имущество, переданное на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также в отношении общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

Согласно п. 5.1 ст. 19 Закона о рекламе с 1 июля 2008 г. заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований. Специальные требования к торгам закреплены п. п. 5.2 - 5.5 ст. 19 Закона о рекламе. В г. Москве проведение торгов регулируется Положением о проведении конкурса (аукциона) на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы на имуществе г. Москвы.

Еще одним случаем усложненного порядка заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции является ее монтаж на конструктивных элементах (стенах, крышах и т.п.) многоквартирных жилых домов. В соответствии с п. 5 ст. 19 Закона о рекламе в случае, если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников в многоквартирном доме в порядке, установленном ЖК РФ. Заключение такого договора осуществляется лицом, уполномоченным на его заключение общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме. Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается на срок пять лет, за исключением договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции, который может быть заключен на срок не более чем 12 месяцев. По окончании срока действия договора на эксплуатацию и установку рекламной конструкции обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с п. п. 3 и 3.1 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ <1> к компетенции общего собрания собственников жилых помещений в многоквартирном доме относится принятие решений о пользовании общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме иными лицами, в том числе о заключении договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, если для их установки и эксплуатации предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме; а также принятие решений об определении лиц, которые от имени собственников помещений в многоквартирном доме уполномочены на заключение договоров об использовании общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (в том числе договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций) на условиях, определенных решением общего собрания.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 14.

Таким образом, если планируется установка рекламной конструкции на стене, крыше, иных конструктивных элементах многоквартирного дома, то необходимо перед заключением договора проводить общее собрание собственников жилых помещений. В протоколе общего собрания должны быть отражены следующие пункты: 1) повестка дня собрания; 2) порядок проведения общего собрания, время и место, кворум, необходимый для принятия решения; 3) способ голосования (очное или заочное) и результаты голосования; 4) согласие собственников помещений в многоквартирном доме на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на общем имуществе многоквартирного дома, зафиксированное в результативной части; 5) лицо, уполномоченное общим собранием собственников помещений на подписание договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Как отмечалось выше, общее собрание собственников жилых помещений определяет лицо, уполномоченное на подписание договора (п. 3.1 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ). Однако в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания" <1> отмечается, что стороной такого договора (договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции), предоставляющей имущество в пользование, признаются все сособственники общего имущества здания, которые образуют множественность лиц в соответствии с действующим законодательством.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

Теперь перейдем к рассмотрению самого договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

По договору на эксплуатацию и установку рекламной конструкции собственник (владелец, иное управомоченное лицо) недвижимого имущества обязуется предоставить в пользование рекламисту часть недвижимости для установки, эксплуатации и технического обслуживания рекламной конструкции на определенный срок, а рекламист обязуется установить и эксплуатировать рекламную конструкцию в соответствии с ее целевым назначением (распространение рекламы, социальной рекламы), производить платежи за пользование частью недвижимости и демонтировать рекламную конструкцию по истечении срока действия договора.

Прежде всего в договоре требуется четко идентифицировать часть недвижимого имущества (земельного участка, здания, строения, сооружения), на которой будет монтироваться рекламная конструкция. Такая идентификация может проводиться путем составления плана, схемы с отметкой места предполагаемого монтажа рекламной конструкции. Следует отметить, что в сфере наружной рекламы избежать идентификации части объекта недвижимости практически невозможно, поскольку для получения разрешения на установку рекламной конструкции необходимо предоставлять в органы, выдающие разрешения, дизайн-проекты рекламных конструкций с привязкой к объекту недвижимости, а также фотографии (схемы) недвижимого имущества. Следовательно, объектом договорного обязательства является часть индивидуально-определенной, непотребляемой вещи.

Основная обязанность собственника (владельца, иного управомоченного лица) по этому договору заключается в предоставлении рекламисту правомочия пользования частью объекта недвижимости на определенный срок. Исполнение этой обязанности представляет собой обеспечение беспрепятственного доступа к имуществу. В п. 8 ст. 19 Закона о рекламе специально подчеркивается, что на период действия договора владелец рекламной конструкции имеет право беспрепятственного доступа к недвижимому имуществу, к которому присоединяется рекламная конструкция, и пользования этим имуществом для целей, связанных с осуществлением права владельца рекламной конструкции, в том числе ее эксплуатацией, техническим обслуживанием и демонтажем. Поскольку рассматриваемый договор является консенсуальным, во избежание возможных недоразумений можно рекомендовать сторонам договора составлять акт о передаче части объекта недвижимого имущества рекламиста в пользование, несмотря на то что обязанность собственника (владельца) недвижимости по обеспечению беспрепятственного доступа имеет длящийся характер.

С названными обязанностями собственника корреспондирует право рекламиста использовать часть недвижимого имущества в соответствии с целями, закрепленными договором и Законом о рекламе, т.е. исключительно для установки и эксплуатации рекламной конструкции. Здесь необходимо обратить внимание на следующий важный момент. Согласно п. 2 ст. 19 Закона о рекламе рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, в противном случае разрешение на ее установку аннулируется и она подлежит демонтажу; разрешение на установку также аннулируется, если в течение года со дня выдачи разрешения конструкция не установлена (п. 18 ст. 19 Закона о рекламе). Решение о выдаче разрешения может быть признано недействительным в судебном порядке в случае обнаружения несоответствия рекламной конструкции требованиям технического регламента (п. 20 ст. 19 Закона о рекламе). Таким образом, рекламисту не только предоставляется право пользования объектом недвижимости для установки и эксплуатации рекламной конструкции, но и на него возлагаются определенные обязанности, устанавливаются границы осуществления этого права.

Также важно еще раз обратить внимание на то, что рекламист не получает недвижимое имущество во владение, ему только предоставляется одно правомочие - правомочие пользования. На этом настаивает и Пленум ВАС РФ в п. 7 упомянутого выше Постановления: лицо, которое использует по договору не являющуюся помещением часть здания, не владеет каким-либо объектом недвижимости и, следовательно, не вправе предъявлять требования, основанные на ст. ст. 301, 304, 305 ГК РФ.

Существенным и необходимым условием договора на эксплуатацию рекламной конструкции является срок действия договора, тем более что разрешение на установку конструкции выдается на срок действия этого договора (п. 17 ст. 19 Закона о рекламе). Конечно, нельзя обойти вниманием и самое приятное договорное условие - о размере и порядке уплаты денежных средств за пользование объектом недвижимого имущества.

Помимо этих условий в договорах на установку и эксплуатацию рекламных конструкций часто содержатся условия об основаниях и порядке досрочного расторжения договора.

Вопрос о правовой природе, квалификации договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции весьма интересен, но в то же время сложен. Первым ориентиром в проблеме квалификации этого договора можно считать правовую позицию Президиума ВАС РФ, сформулированную в информационном письме от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" <1>. Так, по мнению Суда, договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для рекламных целей, не является договором аренды, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 607 ГК РФ объектами аренды помимо прямо перечисленных в данной норме могут быть только непотребляемые вещи. При этом передача вещи в аренду всегда влечет временное отчуждение собственником права пользования вещью. Между тем крыша представляет собой конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от здания, поэтому крыша не может являться объектом аренды. В итоге договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на крыше здания был квалифицирован Судом как непоименованный договор, не противоречащий гражданскому законодательству.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2002. N 1.

В 2005 г. автором уже высказывалась собственная точка зрения по вопросу квалификации этого договора <1>. Повторим, гл. 34 ГК РФ допускает заключение не только договоров аренды, по которым арендатору передаются правомочия владения и пользования, но и договоров аренды с передачей лишь права пользования непотребляемой вещью. Следовательно, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции должен регулироваться положениями § 1 гл. 34 "Общие положения об аренде" ГК РФ.

--------------------------------

<1> Измайлова Е.В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права / Под ред. Б.И. Пугинского. Вып. 2. М., 2005. С. 46 - 70.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 сформулирована новая позиция Суда по данному вопросу: к таким договорам применяются по аналогии положения законодательства о договоре аренды, и они подлежат государственной регистрации применительно к п. 2 ст. 651 ГК РФ. При этом обременение устанавливается на все здание в целом (п. 7).

Вместе с тем нельзя не отметить тот факт, что определение правовой природы договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, его точная квалификация не являются предметом чисто умозрительной теоретической дискуссии, а имеют важнейшее практическое значение. Глава 34 ГК РФ содержит ряд норм, которые не вполне отвечают потребностям современного рекламного рынка.

Так, Пленум ВАС РФ предусмотрел процедуры регистрации договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на многоквартирных жилых домах (при условии, что срок действия договора составляет более одного года). Нельзя исключать, что в дальнейшем возникнет необходимость регистрации и иных договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Однако следует иметь в виду, что рекламные конструкции и так не "обделены" различными контрольными и регистрационными процедурами.

Далее, нормы ст. ст. 619 и 620 ГК РФ предусматривают возможность досрочного расторжения договора аренды по требованию арендодателя (арендатора) в судебном порядке. Между тем стороны договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций стремятся предусматривать процедуру одностороннего расторжения договора без обращения в суд.

Также ст. 621 ГК РФ предусматривает преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок, что совершенно точно не будет способствовать развитию конкуренции на рынке наружной рекламы.

Стимулирование сбыта. Основной целью стимулирования сбыта является предложение потребителям и участникам процесса торговли (посредникам, торговому персоналу розничных торговых сетей) "дополнительного стимула" к действию. В качестве таких побудительных средств коммерсантами обычно используются стимулирующие лотереи, предоставление скидок, вручение бонусов и иных дополнительных вознаграждений, к примеру за наиболее выгодную выкладку товара на полке в магазине, за достижение определенного объема закупок и т.п. Нельзя не отметить тот факт, что в современных условиях ведения коммерческой деятельности различные мероприятия по стимулированию сбыта выполняют еще одну важнейшую функцию - удержание клиентов, однажды совершивших покупку, сохранение у потребителей лояльности, приверженности товарам определенных производителей или услугам торговых сетей.

Одним из первых средств стимулирования сбыта, успешно апробированных отечественными коммерсантами, является стимулирующая лотерея. Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" <1> определяет лотерею как игру, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Согласно ст. 16 этого Закона договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. I). Ст. 4434.

В настоящее время порядок проведения стимулирующих лотерей достаточно детально регулируется законодательством. Так, общие требования к этому средству стимулирования сбыта предусмотрены уже упомянутым Законом о лотереях (ст. ст. 7, 9 и 16); приложение N 4 к Приказу Минфина России от 9 августа 2004 г. N 66н содержит Правила проведения стимулирующей лотереи <1>; ст. 9 Закона о рекламе предусматривает специальные требования к рекламе стимулирующих мероприятий.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2004. N 206.

Следует, на мой взгляд, обратить внимание на тот факт, что отечественные коммерсанты имеют богатый опыт по проведению стимулирующих лотерей и по-прежнему используют это средство стимулирования сбыта при продвижении товаров и услуг; многие российские потребители также давно и почти "профессионально" играют в стимулирующие лотереи. В этой связи представляется интересным привести высказывание Ю.П. Гладышевой о роли стимулирующих лотерей в продвижении товаров: "Проведение рекламной акции в виде лотереи возможно только в рамках серьезной рекламной кампании. Использование данного метода "по мелочам" равносильно стрельбе из пушки по воробьям: дорого, опасно и не гарантирует желаемого результата" <1>.

--------------------------------

<1> Гладышева Ю.П. Расходы на рекламу. М., 2005. С. 165.

Еще одним широко используемым средством стимулирования сбыта является разрабатываемая коммерсантами система скидок и бонусов (как правило, в рамках так называемой Программы лояльности клиентов) как для конечных потребителей, приобретающих товары для личного, домашнего употребления, так и для торговых посредников - дистрибьюторов, дилеров и даже для розничных торговых сетей.

К примеру, скидки для посредников или торговых сетей могут выражаться в виде (1) уменьшения цены товара, (2) бесплатно отгружаемого товара за достижение результатов, закрепленных в договоре (выполнение определенного объема закупок; досрочная оплата товаров; заказ товара в течение определенного количества дней после получения оферты и т.п.). Бонусы (денежные премии) могут выплачиваться также за достижение определенного объема закупок, приоритетную (специальную, адресную) выкладку товаров на полках магазинов, приоритетное предложение товара продавцами-консультантами посетителям магазинов и т.п. Для рядовых потребителей коммерсантами также разрабатываются системы скидок - сезонные, праздничные, для постоянных покупателей и т.п.

При исследовании такого средства стимулирования сбыта, как скидки и бонусы, нельзя не обратить внимания на сложившуюся парадоксальную ситуацию. На сегодняшний день без применения системы скидок и бонусов практически не работает ни один производитель, торговый посредник, розничный продавец; более того, широко распространены так называемые коалиционные программы скидок, объединяющие изготовителей (импортеров) товаров, торговые сети, банки, аптечные сети, автозаправочные станции, рестораны и т.п.; российские потребители обладают значительным числом всевозможных дисконтных карт и карт постоянных клиентов. К тому же между производителями (поставщиками) и крупными торговыми сетями даже возникают конфликты по поводу применения в договорах системы скидок и бонусов, что в итоге приводит к ограничению на применение подобных стимулирующих мер при поставке продовольственных товаров (ст. ст. 9 и 13 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1>).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.

Тем не менее ни гражданское, ни налоговое законодательство не содержит определения скидки, бонуса, премии и т.п. Наиболее остро эта проблема проявляется в договорах между поставщиками и посредниками (торговыми сетями) при включении условия о бонусах или о так называемых ретроскидках. По сути, бонус, или ретроскидка (вознаграждение, выплачиваемое контрагенту за достижение определенных результатов) не изменяет закрепленную в договоре цену товара, а является дополнительным вознаграждением. В лучшем случае бонус (ретроскидку) можно "оформить" как плату за оказанную услугу (приоритетную выкладку товара, рекламирование товара посредником или торговым персоналом). Но чаще всего применяемая коммерсантами система ретроскидок и бонусов может быть квалифицирована как дарение, т.е. безвозмездная передача вещи, имущественного права или освобождение от имущественной обязанности (ст. 572 ГК РФ), а ст. 575 ГК РФ запрещает дарение за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3 тыс. руб., в отношениях между коммерческими организациями. Как представляется, вначале определенное явление коммерческой жизни должно быть адекватно законодательно закреплено, урегулировано и только после этого должны вводиться различные запреты и ограничения.

Спонсорство. В современном мире рекламная индустрия развивается бурными темпами и рекламисты постоянно изобретают все новые и новые способы воздействия на потребителей. Все большую популярность у рекламодателей приобретают завуалированные, мягкие методы воздействия на людей, которые уже начали вырабатывать определенный иммунитет на традиционные рекламные обращения. Одним из таких методов является спонсорство.

В ранее действовавшем Законе о рекламе 1995 г. была предусмотрена отдельная статья, посвященная спонсорскому договору. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" <1> предусматривало, что информация, распространяемая о спонсоре, является рекламой, а спонсор и спонсируемый соответственно являются рекламодателем и рекламораспространителем.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.

Несмотря на то что разработчики нового Закона о рекламе 2006 г. постарались максимально сократить упоминание о спонсорстве, исключили из текста закона спонсорский договор, необходимо четко понимать следующее. Спонсорская деятельность не является безвозмездной, это не благотворительность, а средство маркетинговых коммуникаций, имеющее своей конечной целью привлечение внимания потребителей, обеспечение их лояльности, приверженности продукции спонсора. Участвуя в проведении спортивных и культурных мероприятий на условиях обязательного упоминания о компании как спонсоре того или иного мероприятия, спонсор формирует благоприятное эмоциональное отношение к себе любителей культуры и спорта, создает положительный имидж, демонстрирует финансовую мощь, вызывает доверие у потенциальных клиентов, что в конечном счете приводит к увеличению продаж и повышению прибыли. Таким образом, цель спонсорства - это опосредованное формирование, поддержание и стимулирование спроса, т.е. рекламирование своего товара, работы, услуги.

В соответствии со спонсорским договором спонсор обязуется предоставить спонсируемому (реципиенту) денежные средства и (или) иное имущество для организации и проведения спортивного или культурного мероприятия, а спонсируемый обязуется оказать рекламную услугу спонсору.

В спонсорском договоре четко определяются размер, порядок и сроки предоставления спонсором имущества. Вместе с тем еще раз повторим, что спонсорский договор является возмездным, так как спонсор получает встречное удовлетворение. В договоре закрепляется, какие именно действия должен совершить спонсируемый (реципиент) - сообщить о спонсоре проводимого мероприятия, разместить рекламные продукты спонсора, выпустить в эфир рекламные ролики спонсора в период трансляции мероприятия, иногда даже демонстрировать одежду, обувь и другие товары спонсора на участниках мероприятия и т.п.

В заключение хотелось бы отметить следующее. Обозначенные выше направления научных исследований в одном из разделов коммерческого права требуют не только активных совместных усилий ученых-юристов и практиков. Современные условия предопределяют необходимость сотрудничества юриспруденции со смежными, прежде всего экономическими дисциплинами. В противном случае, на мой взгляд, неизбежно будет сохраняться существующая ныне "реактивная", опаздывающая роль права.