§18. Против Гильдебранда .

Следует остеречься от заблуждения, которое разделяет вполне или отчасти ошибку древних юристов, приписывая справедливости некоторое постоянное содержание. С точки зрения истории понятие естественного разума или естественной справедливости есть не более как своеобразная форма, в которую вылилось выражение юридических идей данного времени.

Но усматривать в содержании этих последних нечто естественное в римском смысле значило бы вместе с тем отрицать какую-либо естественность в учреждениях всякой другой эпохи, например эпохи квиритского права. Такой ход мысли заключал бы в себе самое серьезное преступление против идеи закономерного развития. С истинно-философской точки зрения квиритское право было таким же естественным продуктом своего времени, как ius gentium — своего. Семейный строй, основанный на агентстве, манципация, строгий формализм должны были казаться юристу старого времени столь же необходимыми, каковыми казались юристу классического периода противоположные им учреждения и принципы. Если бы национальная замкнутость и формализм со всеми их атрибутами не были в эпоху своего возникновения и развития явлениями, согласными с понятиями и чувствами, господствовавшими в эту эпоху, и с фактическими обстоятельствами, составлявшими общественную жизнь того времени, то они не могли бы совсем появиться в истории. Правовое чувство древнейших юристов настолько же должно было способствовать их поддержанию, насколько правовое чувство позднейших юристов — их падению. Различие между старыми и новыми юристами состояло только в том, что первые, не будучи подготовлены к какому-либо философскому анализу конечных источников права и удовлетворяясь подведением своих решений под высокий для них авторитет государственного закона, не задавали себе вопроса о естественности продуктов своего творчества, тогда как вторые выступили с подобным вопросом. Они были подготовлены к тому своим философским образованием и вызваны непосредственно раздвоением, происшедшим в действующем праве, — обыкновенным последствием усложнения гражданских отношений, когда все части права перестают развиваться равномерно, — усложнения, которое нашло в этом случае поддержку в консервативном настроении юридического мышления (л., с.

362 и сл.). В форме теоретического столкновения естественного разума с разумом человеческим отразилась практическая борьба нового правового чувства с устарелым авторитетом старины.

Естественная справедливость и естественное право не были, стало быть, самобытными факторами образования права; их сила не была первоначальная, но производная, рефлективная, которую может и должно иметь каждое обобщение юридического материала как таковое478. Не следует стесняться тем замечанием, что сводит все различие между правом и справедливостью на то, что первое, как воплощение в известной, раз навсегда объявленной норме обладает объективным значением, вторая же, будучи непосредственной принадлежностью сознания отдельных лиц или общества, имеет субъективный характер, значит, будто бы строит понятие о справедливости на чересчур формальном основании; ничего нет опасного и в том обстоятельстве, что, развивая наше различение последовательно, придется, разумеется, прийти к тому заключению, что самые суровые определения, покуда они составляют принадлежность субъективного сознания, входят в состав справедливости, и, наоборот, свободнейшие и по содержанию своему справедливейшие (на наш взгляд) положения, как скоро они облеклись в форму правоопределений, относятся к строгому праву. Источники римского права, взятые сами по себе, конечно, не подтверждают такого воззрения на справедливость. Они выражают, напротив, тот взгляд, что aequitas изначала обладала самобытным содержанием, и новые правоопределения причислялись к ней потому, что имели ее характер; отсюда новое право было aequitas не потому, что приходилось по духу времени, но дух времени принял его, потому что оно было aequitas479. Однако подобное субъективирование aequitas не согласуется с идеей закономерного исторического развития всех человеческих идей и учреждений, взгляд же самих римлян на историческую сущность их институтов необязателен для нас ео ipso [в силу этого (лат.)]. Гораздо важнее то обстоятельство, что источники римского права содержат в себе многочисленные указания на то, что под aequitas разумелись главным образом принципы и институты нового происхождения480; а какое теоретическое соотношение установили юристы между ними и aequitas — разрешение этого вопроса имеет значение для характеристики римского воззрения на предмет, но не содержит в себе ответа на вопрос о действительном историческом соотношении их.

Никакое ложное представление о происхождении того или другого предмета не изменяет его действительного происхождения. Признак, разграничивающий справедливость и право, не теряет ничего по своей формальности, если им обуславливаются все другие существенные признаки. Справедливость есть субъективное правосозерцание в противоположность объективному праву. Как наиболее подвижное и растяжимое, субъективное правовоззрение изменяется и формулируется вслед за движением гражданской жизни с большей быстротой и большим приближением к свойствам отдельных случаев, нежели право. Таким образом, субъективным характером справедливости объясняется между прочим относительный характер ее норм, ее стремление и способность к индивидуализации право- определений. Опережая право, субъективное правовоззрение создает этим самым стимул к отличению его от объективного права, к обособлению его под именем справедливости от права. Отсюда вытекает дальнейшее многообразие отношений, в которые может становиться справедливость к праву, — от полного согласия их до полного противоречия. Различием поводов, которые ведут к столкновению права и справедливости, обусловливается различие форм, в которых выражается протест справедливости против права. Когда повод заключается в недостатках применения права, тогда справедливость ропщет на то, что суд недостаточно согласует норму с особенностями данного случая; когда же повод лежит в недостатках правообразования, в отсталости законодательства, тогда справедливость требует, чтобы право было приближено к потребностям данного времени. Нет сомнения, что с точки зрения лиц, симпатизирующих строгому праву, оно будет справедливее противоположного ему, действующего права, и вообще можно смело утверждать, что лицам, которые заинтересованы в существовании какого-либо формального института, этот последний всегда будет казаться справедливее всякого другого, более свободного института, если только они не в состоянии будут подняться на ту высоту правосозерцания, которая дозволила бы им сознать всю эгоистичность их собственных интересов1.

Входя в состав дей- ствующего права, норма не перестает быть справедливостью, ибо рядом с объективным правом существует относительно каждого его постановления субъективное правовое чувство; но с полным внесением справедливой нормы в действующее право исчезает практический интерес для противоположения права и справедливости, и право не возбуждает со стороны субъективного правовоззрения никакого протеста. И следует сказать, что определение auquitas, которое предполагают взамен воззрения, нами защищаемого1, в сущности только повторяет это последнее; за исключением из сказанного определения тех элементов, которые основаны на ложном понимании естественности, в нем не останется ничего более, кроме указания на то, что сущность справедливости определяется стремлением приблизить действующее право к потребностям данного времени.

Спрашивается, согласуются ли факты римского права с нашим воззрением на справедливость? На вид это согласование представляет два затруднения. Первое состоит в том, что мнение, выраженное самими римскими юристами относительно происхождения справедливости, противоречит нашему воззрению; но это мнение, как замечено выше, для нас необязательно. Второе кажущееся препятствие может быть усмотрено в том обстоятельстве, что справедливости не приписываются исключительно одни институты нового происхождения, но рядом с ними упоминаются и другие учреждения и нормы. Но наше воззрение вовсе не утверждает, что понятие справедливости связывается исключительно с институтами нового происхождения в противоположность старым. Противоречие субъективного правовоззрения с объективным правом дает первый источник для образования самостоятельной идеи справедливости, так как вызывает непосредственно на оценку объективного права с субъективной точки зрения. Но затем, раз такая оценка началась, ее область расширяется. С одной стороны, переход предписаний справедливости в действующее право родит случаи совпадения права со справедливостью. С другой стороны, к тому же ведет общее сравнение несправедливых правоопреде- лений с прочими частями положительного права.

Применение оценки с отрицательной целью, естественно, должно повести к применению ее с целями положительными. Определения действующего права, согласные с субъективным правовоззре- нием, признаются, в противоположность несогласным с ним, справедливыми. Таким образом, следует отличать случаи, представляющие собой условие первого образования понятия о справедливости, от случаев дальнейшего распространения этого понятия. В римской юриспруденции подобное распространение его должно было развиваться тем более, что, подобно многим другим общим юридическим понятиям, понятие справедливости объективировалось в воззрении римских юристов и приобрело вследствие того самобытное содержание. Фактической опорой для такой философской справедливости должны были послужить все правоопределения, которые сознавались как справедливые, причем причина их согласия с правовым чувством была безразлична.

Итак, в фактическом материале новой справедливости юристы нашли первую опору для естественного права.

<< | >>

↑

Источник: Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н.. Немецкая историческая школа права. — Челябинск: Социум,. — 528 с.. 2010

Еще по теме §18. Против Гильдебранда .: