3. Бергбом

Стремление ограничить область положительного права от всяких посторонних элементов является господствующей мыслью в учении Бергбома. Это стремление связывается у него с различением в праве формы и содержания, все более утверждающимся в юриспруденции. В этом смысле он и делает попытку реформировать теорию исторической школы, а вместе с тем и всю философию права. Начну с характеристики era исторической доктрины.

Мы знаем уже, что теория исторических юристов обусловлена была в своем происхождении потребностью найти оправдание для положительного права. Поэтому интерес к развитию содержания юридических норм являлся для них коренным и существенным. Напротив, формальная обязательность права, которая в начале нашего века казалась ничтожной пред высоким значением права естественного, не могла привлечь и внимания Савиньи, вовсе не заботившегося о выделении ее в особую категорию. В то время вопрос шел не о более точном определении положительного права, а о доказательстве его прав на существование. В наши дни подобных доказательств более не требуется и мысль юристов естественно переходит к дальнейшему шагу в теории положительного права, — к точному установлению его границ. Именно это мы и находим у Бергбома.

По мнению Бергбома, Савиньи и Пухта не дали настоящей исторической теории.

Выход из всех этих затруднений, утверждает Бергбом, заключается в различении формы и содержания права. Только этим способом и можно установить истинный исторический принцип. Вопрос о происхождении права разбивается при этом на два отдельных вопроса.

Содержание права определяется столь многочисленными мотивами, что их нельзя ни перечислить вполне, ни подвести под исчерпывающие общие категории. Нравственное сознание и религиозное убеждение, свойства человеческой природы и политические цели, потребности и разумные основания, охрана против злоупотреблений сильных и гуманное попечение о слабых — все эти рубрики, если бы даже их удвоить и утроить, далеко не могут обнять всей совокупности мотивов, обусловливающих содержание юридических норм. Но все эти факторы, ложно называемые источниками права, порождают не самое право, а только побуждения или мысли для него. Благороднейшее «сознание» и прекраснейшая «идея» сами по себе не имеют юридического значения. Для того чтобы стать правом, они должны предварительно подвергнуться особому процессу объективирования, при помощи которого они превращаются в нормы жизненные и объективно обязательные, способные принуждать к повиновению и противящегося.

Элемент, о котором говорит здесь Бергбом, очевидно, есть не что иное, как внешняя санкция права, запечатлевающая его юридическую форму. Для бытия права такая санкция является, безусловно, необходимой. Это придает ей центральное значение в сфере юридических понятий. Как в догматических, так и в исторических исследованиях, без ясного сознания важности этого момента нельзя ступить и шага. Только оставаясь верным понятию формальной санкции права, можно покончить со старым грехом идеалистического направления, состоявшим в смешении идеального и положительного. Только таким путем можно прийти и к точному определению юридической сферы. Поэтому Бергбом совершенно прав, отстаивая глубокую важность формального момента для исторической теории. Нельзя только согласиться с тем, чтобы подобная точка зрения была верным отражением стремлений школы Савиньи, как думает ее новейший критик396. Душой исторической школы было все- таки органическое учение. Стремление к разъяснению положительной природы права восходит, конечно, ко времени Савиньи; но, как я заметил выше, для родоначальника исторических юристов важно было не точное определение положительного права, а его моральное оправдание при помощи теории закономерного развития. Можно еще допустить, что научные тенденции Бергбома, как и всего направления, к которому он принадлежит, являются продолжением стремлений исторической школы к изучению положительных установлений. Но морально-политическая сторона этих стремлений, являвшаяся для основателей школы моментом исходным и коренным, совершенно отсутствует у новых юристов, что составляет резкое их отличие от предшественников397.

Настаивая на различении содержания и формы юридических положений, Бергбом, как мы уже сказали, находит необходимым разделять вопрос о происхождении права на два самостоятельных вопроса.

Нам кажутся также преувеличенными нападки автора на естественное право401. Поскольку Бергбом имеет в виду искоренить юридический дуализм, «мозаику идеального и реального», он находит на почве действительных потребностей юриспруденции, которая к своему вреду до сих пор не могла освободиться от утвердившегося в ней веками двойственного взгляда на право. Бергбому принадлежит заслуга с невиданной доселе обстоятельностью разобрать все возможные оттенки старого противопоставления положительному праву каких-либо других прав, возникающих, помимо положительного установления, из субъектив- ныхнравственныхидеалов. Подобные субъективные построения не могут, конечно, иметь юридического характера402. Склоняясь к естественно-правовой доктрине, замечает автор, мы можем подвести под категорию права все наши благородные чувства, требования разума, практические соображения и т.д.

Мы, безусловно, присоединяемся к Бергбому в его стремлении провести строгую границу между идеальным сознанием и положительным правом. Соответствующая этому взгляду крити- ка отдельных юридических и философских произведений, в изобилии собранных писателем, несомненно, найдет общее признание. Однако вся эта критика нисколько не устраняет нравственного значения так называемого естественного права. Оно может не иметь юридического характера и сохранять свою силу морального критерия для оценки положительных установлений. С другой стороны, и для идеалистического направления положительного права может представляться единственно обязательным в юридическом смысле этого слова и подлежащим критике и суду404. В книге Бергбома я не могу найти доводов против подобной постановки вопроса. Главные его усилия обращены на опровержение юридического значения естественного права.

Если в различных местах своего сочинения он ссылается на неизбежный субъективизм идеальных построений, то против этого можно заметить, что нравственные наши суждения вообще имеют субъективную окраску (несмотря на определенность общих начал, лежащих в их основе). Создаваясь при помощи индивидуального сознания, естественно-правовые системы неизбежно носят индивидуальный отпечаток. Но вместе с тем они отражают объективные исторические течения и в этом смысле являются не только продуктами субъективного размышления, но и объективными результатами истории. В различии индивидуальных мнений и желаний известной эпохи всегда можно открыть общие исходные пункты. Говоря о философии XVIII в., и Бергбом признает, что даже в самых мудреных схоластических комбинациях здесь легко было для каждого найти евангелие свободы и неотчуждаемых прав личности405. То, что верно для XVIII в., имеет, конечно, значение и для других эпох. Если далее автор высказывает сомнение в практической важности философских споров, приписывая им лишь значение поверхностной и мнимой борьбы (eines Scheingefechtes), так как серьезная борьба тех же идей без масок, то есть реальных интересов, совершается в области политики406, то и здесь мы не можем с ним согласиться.

В одном месте своей книги409 Бергбом говорит: «положительное право имеет свое обоснование и оправдание в са- »? мом факте своего существования (das positive Recht hat seine Begriindung und Rechtfertigung schon in seinem Bestehen)». В этом утверждении ясно выражается точка зрения философии положительного права, которая стремится занять для своего предмета твердую и самостоятельную позицию. С формально-юридической точки зрения Бергбом совершенно прав: внешняя обязательность действующих норм является для юриста непререкаемым фактом, не нуждающимся ни в какой дальнейшей легитимизации. Но хочет ли он сказать, что положительное право не нуждалось и в оправдании нравственном, что, кроме формальной обязанности, не было никакой иной и высшей? На это мы находим у Бергбома прямой ответ, примиряющий нас с только что приведенным утверждением его. «Конечно, — говорит он, — человечество должно сохранять веру, что есть нечто высшее, чем формально-обязательное право; не следует только думать, что это высшее также было правом»410. Последняя оговорка нисколько не умаляет значения стоящих над правом начал. В другом месте Бергбом замечает, что юридическая обязательность и внутреннее достоинство (Giite) права вовсе не одно и то же. Основатели исторической школы, разъясняет он их точку зрения (а вместе с тем и СВОЮ), были не столь близоруки, чтобы утверждать или даже только думать, будто бы все положительное право есть вместе с тем хорошее, справедливое и разумное право и будто бы существующее должно остаться на вечные времена. Для позитивиста святость права означает то же, что и для всякого другого: оно должно быть уважаемо сегодня, потому что имеет значение права; завтра оно может быть отменено тем, кто имеет к этому основания, полномочия и силу. Мы хорошо сознаем, продолжает Бергбом, что право можно и должно улучшать, и не имеем ничего против того, чтобы этим занималась политика права (Rechtspolitik). Нельзя только называть эту дисциплину наукой или философией права411.

Так автор мимоходом признает законность тех задач, которые он хотел бы устранить из теоретического рассмотрения. Он очень верно замечает однажды, что главнейшим союзником естественного права является присущее каждому человеку представление о долженствующем, практически выражающееся в стремлении к преобразованию (Umformungstrieb)412. Как же можно надеяться устранить когда-либо это представление и вытекающее из него стремление? Отвергать вместе с крайностями естественного права и эту сущность значило бы, как говорят немцы, «das Kind mit dem Bade ausschutten» [выплеснуть ребенка вместе с водой (нем.)]. Всего менее нужно и возможно это для той исторической теории, которая хочет быть по преимуществу формальной. Она прекрасно может уживаться с естественно- правовыми стремлениями: стоит только строго различать идеальное и положительное. Главный и существенный мотив новой полемики против естественного права лежит именно в потребности этого различения. И когда полемические крайности уступят место спокойному обсуждению предмета, несомненно, не будет более и речи об окончательном искоренении идеалистических начал. Вопрос о том, к какой именно дисциплине принадлежит естественно-правовая проблема, представляется мне второстепенным.