§1. Понятие и значение стадий заключения договора.

В период зарождения института договора процедура его заключеггия обуславливалась непременным личным участием сторон. Договор заключался только, во-первых, "между присутствующими*' и, во-вторых, при непосредственном выражении ими своей воли6.

* Одним и) наиболее современных хаконов о докторах, признающим возможность

заключения договора путем обмена письмами по злскттх>мж>й почте, является Закон Китая о дотх>ворги ст. 11 (Chmese Contract l.aw)

В современной деловой практике используются оба способа заключения договора - как "между присутствующими", так и "между отсутствующими". Кардинального различия в механизмах заключения доювора (необходимости наличия оферты и акцепта) между этими способами не существует, за исключением времени для акцепта (при заключении договора "между присутствующими'*, если в оферте не указан срок для акцепта, она должна быть акцептована немедленно). Однако сам процесс заключения доювора оказывается сложнее при заключении договора "между отсутствующими", так как в таком случае необходимым становится урегулирование некоторых вопросов, не вызывающих сложностей при заключении договора **между присутствующими" (например, определение момента вступления оферты в силу, срока для акцепта, установление значения момента посылки и получения акцепта, опоздания акцепта, закрепление возможности отозвать оферту или акцепт до их получения и др.)

Исходя из того, что для заключения договора необходимо совпадение воли двух или более сторон (для купли-продажи - воли продавца и покупателя), процесс заключения договора как между присутствующими» так и между отсутствующими можно подразделить на две стадии - выражение волн к закдючению договора оферентом и принятие оферты (акцепт), как выражение воли к заключению договора его контрагентом9.

Однако некоторые исследователи проводят иное разделение стадий заключения договора, соответственно выделяя (1) направление стороной оферты, (2) рассмотрен не другой стороной оферты и ее акцепт, и (3) получение акцепта стороной, направившей оферту10.

* Данная точка прения поддерживается большинством исследователей, например. Яшрфс

О.С. Советское гражданское право (курс лекций) Л.. 1958. С. 101; он же: Обязательственное право. М. 1975. ("Поскольку договор ест*, соглашение, заключаемое не менее чем двумя сторонами, он совершается, проходя по крайней мерс через две стадии: предложение заключить доюнор и принятие этого предложения**. С 47); Гражданское право Учебник. Ч. 1. под ред. Толста'ОЮ.К., Сергче*аЛ.П> М.> 1996. С.444;а также Клейн Н.И . Брагинским М.И. и лр

,с Витряискии В В Комментарий к гл. 28 ГК//КоммснтариЙ ч. I ГК РФ. М., 2995. С. 403; Дениеон С А. О порядке заключения догоадгм'.'Лктуальныс проблемы гражданского права М., 1998 С- 246-247

В настоящей работе мы будем исходить из классического понимания разделения стадий процесса заключения договора на направление оферты и акцепт, не дробя его на более мелкие стадии (например, рассмотрение оферты), так как они так или иначе будут тяготеть к одной из указанных двух стадий. Мы также не обращаемся единственно к особенностям процесса заключения договора в конкретной системе права или с конкрешым товаром.

ГК РФ, в отличие, например, от Принципов международных коммерческих доктором ('Принципы") и некоторых национальных кодексов, в которые включены положения, регулирующие договорный процесс (например, §2-202 F-динообразного торгового кодекса США СЕТК**)), не содержит специальных норм, посвященных переговорам сторон и огветсгветюеш сторон при недобросовестном велении перешяогхм.

13 "В коммерческой практике договоры, особенно когда они относятся к сложным сделкам, включаются после продолжительных переговоров, без возможности установления последовательности оферты и акцепта. В таких случаях бывает трудно установить, было ли и когда было достигнуто договорное соглашение4'. Принципы международных коммерческих досоиороа'' Пер. с англ. Комарова А С. М. 19%. С. 30.

До тот, как мы обратимся к анализу «классической» процедуры заключения договора путем обмена офертой и акцептом необходимо указать на то. что с увеличением количества заключаемых договоров, с вовлечением в торговый оборот все большего объема товаров, стороны все чаще прибегают к более сложной процедуре заключения договора, чем та, которая предусмотрена в большинстве национальных кодексов, включая ГК РФП. А именно, договор заключается не по «классической» схеме - направление оферты * акцепт -договор, а в ходе переговоров сторон, когда практически не представляется возможным проследить, какая из сторон выступает в качестве оферента, какая -акцептанта (под переговорами мы понимаем как личные встречи сторон, так и переговоры по телефону, обмен сообщениями и комментариями к проекту по факсу, электронной почте и т.п.)12. Условия договора вырабатываются в ходе переписки, по результатам личной встречи сторон, а также часто в ходе переписки и встреч консультантов сторон. Б процессе переговоров стороны часто выступают с комментариями к отдельным положениям проекта договора, и такие комментарии не всегда можно однозначно оценить как несогласие с предложеш.ым условием или как предложение изложить его в иной редакции. Зачастую они нужны лишь для того, чтобы выявить мнение адресата о возможности согласовать определенное положение проекта договора. Комментарии могут состоять в предложении пересмотреть определенное положение проекта договора с условием, что если адресат не согласен с пересмотром такого положения, то предложенный ранее вариант остается в силе и т.н.

Существенным является то.

До того, как перейти к анализу понятия и содержания оферты как первой стадии процедуры заключения договора в соответствии с «классической» формой процедуры заключения договора, представляется необходимым обратиться к анализу соотношения формы оферты и акцепта и формы договора. Несмотря на общую тенденцию уменьшения степени формализованности преддоговорного процесса, в ряде случаев, исходя из особой значимости для государства поддержания контроля за оборотом некоторых товаров, законодательство сохранило строгие формальные требования к договорам, например, строгие требования к форме договора, как-то: квалифицированная письменная форма договора (нотариальное заверение) при сделках с землей. Формализующим признаком также является обязательная государственная регистрация ряда сделок с недвижимостью. Однако эти требования относятся непосредственно к договору, а не к форме выражения воли сторонами (оферте иакцепту), и для их соблюдения также не всегда требуется обязательное личное присутствие сторон15.

14 "Если речь идет о требовании к форме и содержанию сделки, то оно адресовано самому соглашению, а в случаях, когда имеются в виду требования к воле и мплеитья&лснию.

В связи с этим необходимо обратить внимание на соотношение требований к форме договора и форме оферты и акцепта. В основной своей массе нормативные акты закрепляют требования именно к форме договора, а не к форме акцепта и оферты14. Тем не менее, форма договора и форма акцепта и оферты связаны между собой. Эта связь представляется настолько тесной, что положения о форме договора часто включаются в главы и разделы, посвященные воле и волеизъявлению (см. например. §§125-128 (форма договора) в главе 2 ГТУ ("Волеизъявление"). Поскольку договор считается заключенным с момента получения (отправления) акцепта, тс» форма оферты и акцепта должны в своей совокупности отвечать требованиям к форме договора. Таким образом, необходимо определить соотношение между* формой договорообразующих элементов (оферты и акцепта) и договора как такового. Так. ГК РФ (ст. 434) устанавливает, что "письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке*1 акцепта молчанием или действием. Бели же такое соотношение между формой акцепта и оферты и формой договора не будет установлено, то появляется разрыв между моментом "заключения договора" (получения/отправления акцепта) и облечением договора в надлежащую форму, поскольку договор, по общему правилу, должен считаться заключенным лишь с момента облечения его в требуемую форму (см., например, ст. 434 ГК РФ). В таком случае возникает вопрос о природе отношений сторон в период между моментом получения (отправления) акцепта и приведением договора в надлежащую форму. Такой разрыв имеет место, например, в результате установления правила о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой государственной регистрации. В таком случае получение надлежащего акцепта на офергу не будет считаться моментом заключения договора. Договор будет считаться заключенным только в результате сложного юридическою состава, элементом которого будут являться действия государственных органов по регис.т>ации договора.

В ряде случаев на практике стороны уже начинают исполнение такого договора до того, как он пройдет процедуру государственной регистрации, и такие действия, к сожалению, необходимо признавать внедоговорными и защищать права сторон во внедоговорном режиме. Такая же проблема с разрывом во времени между получением акцепта и приданием договору надлежащей формы возникает в случае необходимости облечения договора в нотариальную форму.

15 Например. ГК РФ в *том отношении несколько нечеток, так как в ряде случаев он говорит о незаключенности таких договоров (ст 433 ГК РФ), а и ряде случаев - о недействительности (ст 651 ГК РФ).

Дабы такой разрыв исключить, §128 ГТУ устанавливает, что "если законом предусмотрено нотариальное удостоверение договора, то достаточно, что сначала предложение, а затем принятие предложения будет удостоверено нотариусом". В случае с государственной регистрацией такой способ неприменим, следовательно, необходимо искать иные пути разрешения проблемы. Так, например, можно было бы вывести требование о государственной решетрации за рамки требований к форме договоров и предусмотреть, что договор, не прошедший процедуру государственной регистрации, является оспоримым по заявлению одной из сторон, а не иезаключенным, и стороны, соответственно, связаны договорными условиями с момента надлежащего акцепта". Некоторые правовые системы возлагают на сторону, уклоняющуюся от приведения договора в надлежащую форму, обязанность возместить вызванные таким уклонением убытки, что являетсяособым видом преддоговорной ответственности стороны, недобросовестно ведущей себя на преддоговорной стадии.