2.4. Основные теории непозитивизма.

Социологическое понятие права. Социологическая школа права концептуально сформировалась в конце ХIХ в. Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития.

Социологическое понятие права получило распространение в странах общего права (common law), где судебные прецеденты, наряду с законами, являются основными источниками права, особенно в США в первой половине ХХ века. Создателями социологической юриспруденции были в США О.У. Холмс, Р. Паунд, Дж. Фрэнк и др., российские правоведы конца ХIХ века С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов также активно развивали это направление Теоретиков “социологической юриспруденции” немало и в странах континентальной Европы. Но социологическое понятие права распространилось в правовой идеологии, в профессиональном правосознании практикующих юристов именно в США и отчасти в некоторых странах, где американская правовая идеология имеет сильное влияние –Австралии, Канаде, Индии и других странах общего права, а также в Японии после второй мировой войны.

Сторонники этой теории признают, что социальная жизнь сложнее и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах, только писанное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения, поэтому право творят судьи процессе решения конкретных дел. Это “живое право”, состоящее из норм, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь “открывает”.

Суды решают конкретные дела не только на основании закона (“статута”, “статутного права”), но более на основании решения (прецедентами) других судов, особенно вышестоящих.

На взгляд приверженцев этой теории существует “мертвый закон” и “живое право”. Законы – это только литературные тексты на правовую тему. Это “книжное право”, которое может быть весьма далеким от жизни. Фактически оно считается лишь предсказанием того, что в действительности будут делать суды. Право же в собственном смысле – это то, что творят суды и административные органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. “Право – это то, что сказал судья” – в этом выражается кредо социологического правопонимания.

Содержание “живого права” в значительной степени зависит от внезаконо творческих факторов: личности судьи, его профессионального искусство и социально-политического пристрастия, искусства адвокатов и прокуроров, господствующих в обществе морально-этических норм, религии, экономической и политической ситуации в стране, общественного мнения, общественного ожидания и настроения, уровня давления на суд заинтересованных лиц и т.д.

Вот примеры того как меняющееся общественное мнение по поводу расовой сегрегации по-разному заставило судей решить два аналогичных дела. Законодательство многих штатов США в системе народного образования устанавливало раздельное обучение по расам, что можно расценивать как нарушение Конституции. В 30-е годы прошло века, когда общественное мнение выступало за сохранение расовой сегрегации, Верховный суд США признал, что сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия, так как представители разных рас пользуются, хотя и раздельно, но равными правами при обучении. Затем, когда в 1954 г. Верховный суд вновь столкнулся с проблемой конституционности расовой сегрегации, он мог бы сослаться на ранее установленный прецедент и подтвердить ее конституционность.

Особенность социологической школы права состоит в том, что она признает права человека, не зафиксированные в законе, именно их защищает суд.

Различают, консервативную и прогрессивную ветви социологического подхода к праву. Когда правом объявлялась практика коммунистического строительства, общественная жизнь в период “застоя” общества, “консервативная” ветвь вольно или невольно оправдывала теневые отношения во всех их разновидностях, придавая им характер правовых. Жизнь тогда шла своим чередом, в обход закона, помимо закона и в нарушение закона. Напротив, в условиях, когда наблюдаются перемены в общественной жизни в сторону поворота ее к международным стандартам проявляется “прогрессивная” ветвь социологических взглядов, постулатом которой стало: закон не поспевает за правом, следовательно надо жить по праву.

Психологическая теория права. Отпочковалась от социологического направления в правопонимании в конце ХIХ -- начале ХХ вв. Основой для становления данного направления в юриспруденции. послужило развитие психологии как науки. Наиболее известна психологическая концепция права русского ученого Л.И. Петражицкого и З. Фрейда – основателя психо-аналитического направления социологии. По их мнению право представляет собой продукт психических переживаний людей. Общественные переживания проявляются в позитивном праве, содержащимся в нормативных актах, индивидуальные переживания проявляются в автономном, или субъективном праве. Область права в таком понимании безгранично расширяется, поскольку включает в себя и внутреннее, интуитивное право индивидов и их правосознание.

Советская правовая теория отвергала психологических подход к праву за его приверженность к субъективному идеализму.

Представляется, что современная практика и законодательная и правоприменительная могла бы более плодотворно использовать некоторые выводы психологической теории. Так, нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического мира индивида. Психологические процессы разных уровней – такая же реальность, как и экономические или политические процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Практикующий юрист не может игнорировать того факта, что люди часто осуществляют свою деятельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, при пробелах в законе и т.д. И никто не отрицает того, что в человеке заложены правовые качества: чувство справедливости, долга, свободы, независимости, готовности защищать свои права и свободы и другие. Не учитывать это невозможно. Думается, отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований, однако считать психические переживания людей первопричиной права также безосновательно.

Этическое понятие права. Этическое понятие права различает право и закон по содержанию, причем “право” объясняется через понятие “справедливость”. Справедливость же объясняется через ценностные представления людей о том, какими должны быть общественные отношения. Справедливость – это соразмерность, эквивалентность в отношениях социального обмена.

Объяснение сущности права через понятие справедливости для европейской культуры характерно со времен греческой и римской античности. Еще Аристотель связывал понятия права и справедливости воедино и объяснял, что справедливым является то, что делается по праву, причем Аристотель объяснял не право через справедливость, а наоборот справедливость через право.

Аристотель различал справедливость распределяющую и уравнивающую. Распределяющая – означает принцип деления общих благ пропорционально вкладу того или иного члена сообщества в общее дело. Здесь справедливость гласит: “Каждому -- за его дело”, и допускает неравное наделение социальными благами, в частности, кто затратил больше труда – тому и больше денег, почестей. Уравнивающая справедливость требует равенства при обмене социальными благами между отдельными лицами, например, все равны в конкурсе, в очереди, возмещения ущерба соразмерно причиненному ущербу, наказание – преступлению и т.д.

В обоих случаях справедливость – воздаяние равным за равное. Это, возможно, наиболее абстрактное выражение права.

Данная теория признает естественное право, более того, законы как позитивное право, могут быть и несправедливым, естественное право всегда справедливо, но не имеет силы закона, поэтому задача юристов в том, чтобы воплощать естественное право, справедливость в позитивном праве.

Юридическое (либертарное, философское, естественно-правовое) понятие права. Сторонники этого понимания права исходят из следующего. Есть три фундаментальные области жизнедеятельности человека – духовная, физическая и общественная. О духовной жизни человека заботятся священники, о физической – врачи, об отношениях человека с другими членами общества, о его интересах заботятся юристы. Экономисты, философы, политики заботятся обо всех вместе, о населении, о народе, о человечестве, но не о конкретных отдельных людях. Юристы – это люди, изучившие юриспруденцию, знающие право и поэтому способные защищать права, которыми обладает отдельный человек в обществе, и напоминать ему об обязанностях перед другими членами общества.

Выделяют четыре постулата юридического правопонимания. Первый постулат: право – это нормы и требования свободы людей.

Второй постулат вытекает из первого. Его можно сформулировать так: поскольку свобода -это самое важное качество, которым обладает человек, живущий в обществе, поэтому правовые нормы и требования (притязания, полномочия) должны формулироваться в законе, закрепляться силой государства. Закон должен служить свободе, праву. Государство и его законы необходимы для права. Таким образом, правовые нормы, содержащие требования свободы обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов и других властных актов.

Сущность права – это свобода, а не насилие. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Значит, право имеет приоритет перед законом, и законы называются правом не потому, что это формально корректные акты, опирающиеся на принуждение, а потому, что они обладают правовым содержанием, гарантируют свободу людей. Поэтому нужно различать право и закон, правовые и неправовые законы.

Права человека составляют основу права в современном обществе -- это третий постулат юридического правопонимания. Правовые нормы называют объективным правом. Субъективные права – это правовые полномочия, правовые требования или притязания конкретного человека. Но субъективные права могут быть не только конкретными, но и абстрактными, всеобщими, одинаковыми для всех конкретных субъектов. Они называются основными правами и свободами и закрепляются в конституции государства как безусловные правомочия. Субъективные права известны как естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Четвертый постулат данного правопонимания состоит в том, что государство – это особая организация власти в обществе, которая признает, соблюдает и защищает свободу подвластных хотя бы в минимально необходимой мере. Сущность государства – это публичная политическая власть, подчиненная праву.

Таким образом исходя из этого правопонимания право – это нормы и полномочия, выражающие и обеспечивающие свободу индивидов в их отношениях друг с другом и с государственной властью. Право защищает индивидов от насилия и произвола в отношениях собственности и в отношениях повеления-подчинения. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе людей.

В данной лекции нами было обозначено и проанализировано два основных типа правопонимания, существующих в современной теории права. И вместе с тем, право – объективно одно явление, несмотря на различные, зачатую диаметрально противоположные подходы к его пониманию. Современная правовая мысль еще не в состоянии адекватно отразить право в целом и, соответственно, использовать его во всех проявлениях. Право изменяется вместе с человеком, его бытием, обществом, государством. Каким оно станет в третьем тысячелетии, какие новые функции станет реализовывать? Ясно одно, что наше понимание права будет более приближено к его сущности, когда гуманитарные ценности права объединяются с его техническими, рациональными началами. Определенная однобокость ныне существующих подходов уйдет в историю, поэтому уже сейчас следует говорить о поиске нового интегративного подхода к пониманию права, где бы нашли отражение такие его свойства как мера свободы человека и эквивалент справедливости, как средство обеспечения динамики общественной жизни, как механизм поддержания законности и правопорядка в обществе.