§ 3. Представление собранных адвокатом доказательств

Как было выявлено Е.Э. Макушкиной в ходе её диссертационного исследования, «ни Закон об адвокатской деятельности, ни ГПК РФ не

предусматривают способы трансформации собранных адвокатом материалов в судебные доказательства»¹.

Анализ полномочия адвоката на представление доказательств наталкивается на два основных обстоятельства:

- во-первых, в практике, на момент официального вступления в дело адвокат может обладать доказательствами (сведения, полученные в результате предварительных консультаций доверителя и иных лиц, их опроса, получения от них документов и т.д. );

- во-вторых, адвокат не может быть принуждён к представлению собранных им предметов и документов, он вправе самостоятельно решать этот вопрос, не занимая по делу позицию вопреки воле доверителя (подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре), при этом факт «собирания» доказательства не обязательно влечёт его «представление».

В этой связи не совсем точной выглядит формулировка, использованная А.А. Власовым, который полагает, что «тактика адвоката в судебном разбирательстве должна выражаться в работе с доказательствами, то есть вся собранная им информация должна быть представлена суду»^[445][446].

Обозначенные ориентиры формируют мнение о праве адвоката по своему усмотрению (с учётом мнения доверителя) использовать полномочия на собирание и (и/или) представление доказательств. В качестве обоснования позиции о суверенном праве представления собранных адвокатом доказательств предлагаются следующие суждения.

Согласование с доверителем дальнейшей судьбы собранных сведений тесно связано с тем, что адвокатское досье в целом и результаты адвокатского расследования в частности подпадают под категорию «адвокатской тайны», регламентированную статьёй 8 Закона об адвокатуре, пункт 1 которой в качестве таковой называет «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю».

Правила сохранения адвокатской тайны, установленные частью 5 ст.

Адвокатское расследование дела допустимо называть «частным»¹ ещё и потому, что объективированные сведения, полученные в его результате, находятся в исключительном ведении доверителя - физического лица или представителя юридического лица, а передача их от адвоката к государству (органам и должностным лицам) возможна с согласия этого частного лица^[447][448].

Адвокат же не правомочен решать данный вопрос единолично, поскольку в соответствие с подпунктом 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случая, когда он убеждён в наличии самооговора подзащитного.

В части 9 ст. 6 КПЭА сказано, что в целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем, должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него.

Хотя в данном случае Кодекс и называет материалы адвокатского производства по делу «принадлежащими адвокату», распоряжаться ими самостоятельно - без согласия доверителя - он не вправе. Исключение из этого правила установлено частью 4 ст. 6 КПЭА: «Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объёме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей

защиты по возбуждённому против него дисциплинарному производству или уголовному делу».

Федеральная палата адвокатов призывает учитывать, что «сохранение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает иммунитет доверителя, представляющий собой особое правовое состояние неприкосновенности его прав и интересов в связи с обращением к адвокату и получением квалифицированной юридической помощи»¹.

Кроме того, отдельно подчеркивается: «Все относящиеся к делу материалы должны храниться адвокатом в специальном производстве, условно называемом адвокатским досье, которое является одним из способов сохранения адвокатской тайны.. .»^[449][450].

На основании изложенного, целесообразно рекомендовать всем адвокатам, практикующим самостоятельное расследование в рамках оказания юридической помощи, перед заявлением ходатайства о приобщении к делу собранных ими доказательств, заручиться письменным согласием (поручением) доверителя^[451].

Таким образом, хранение адвокатом доказательств, собранных им лично, либо полученных от доверителя, является самостоятельной частью адвокатского расследования, поскольку обеспечивает физическую сохранность указанных сведений - с одной стороны, а с другой - гарантирует их конфиденциальность путём соблюдения режима адвокатской тайны.

Неслучайно одни исследователи адвокатской тайны включают в это понятие «иммунитет адвокатского образования, то есть места хранения адвокатом профессиональных бумаг, предполагающий полный запрет доступа должностных лиц к профессионально значимой информации адвоката. »^[452], а другие даже

выделяют хранение документов в качестве «смежной адвокатской услуги», используя для её характеристики термин «адвокат-депозитарий»^[453].

Хранение адвокатом доказательств также сопряжено с третьей составляющей адвокатского расследования - оценкой их значимости для правовой защиты доверителя, от которой зависит реализация последнего элемента адвокатского расследования - процессуального представления доказательств.

Оценка доказательств может быть ретроспективной и перспективной, первая из которых представляет собой анализ законности собирания и (и/или) достоверности переданных (например, доверителем) адвокату сведений, а вторая заключается в определении целесообразности процессуального представления оцениваемых адвокатом доказательств, то есть их предполагаемой эффективности (потенциала) как меры улучшения правового положения доверителя.

Воля доверителя в этом вопросе может иметь принципиальное практическое значение, так как при определённых обстоятельствах она является условием допустимости доказательства, собранного адвокатом. Субъекты государственного расследования не вправе пренебречь волей лица относительно перевода собранных в его интересах посредством легального адвокатского расследования сведений из области частноправовых отношений адвоката с доверителем в сферу публичного процесса и придания им процессуальной формы.

Заключение автора по данному аспекту адвокатского расследования основано на положениях Закона об адвокатуре, гарантирующих независимость адвоката и его доверителя в вопросах представления находящихся у них сведений (доказательств), а также адвокатскую тайну.

Так, в пункте 3 ст. 18 Закона установлен запрет на истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

В пункте 3 ст. 8 Закона и «Методических рекомендациях по ведению адвокатского производства»¹ говорится о том, что полученные в ходе оперативно­

розыскных мероприятий или следственных действий сведения могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только тогда, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления, предметов, оборот которых запрещён или ограничен в соответствии с законодательством РФ.

Собранные с нарушением названных ограничений сведения не могут использоваться в юридическом доказывании в силу части 2 ст. 50 Конституции РФ.

Положения Конституции РФ (ч. 1 ст. 23) и корреспондирующие им нормы Международного пакта о гражданских и политических правах (подп. «g» п. 3 ст. 14, ст. 17) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 8), «исключающие возможность произвольного вмешательства в сферу индивидуальной автономии личности, обязывают государство обеспечивать условия для реализации права на квалифицированную юридическую помощь и эффективной деятельности адвокатов по её оказанию, в которых гражданин имел бы возможность свободно сообщать адвокату сведения, которые он не сообщил бы другим лицам, а адвокат - возможность сохранять конфиденциальность полученной информации»^[454][455].

Итак, принудительное изъятие государственными органами и

должностными лицами каких-либо материалов (предметов, документов) из частного адвокатского досье ограничено адвокатской тайной, волей доверителя и независимостью адвоката, вопреки которым такое изъятие допустимо лишь в исключительных случаях - при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении адвокатом или его доверителем правом на получение (оказание) юридической помощи, имеющем уголовно противоправный характер, то есть 3 сведений о криминальном происхождении таких материалов^[456].

Во всяком случае, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения (п. 3 (абз. 1) ст. 8 Закона об адвокатуре), отсутствие которого также ведёт к доказательственной «бесполезности» полученных таким образом сведений. Данное «правило судебного контроля» Федеральная палата адвокатов РФ рекомендует распространять «на весь спектр адвокатской деятельности без изъятий, касающихся места и времени»¹.

Даже при наличии постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки (ст. 450.1 УПК РФ), предметы, документы или cведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, относятся к недопустимым доказательствам, за исключением вещественных доказательств (п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Конституционный Суд РФ указал, что «адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь»^{[457][458][459]}.

Именно поэтому, как следует из выраженной в Определении от 8 ноября 2005 года № 439-О и разделяемой в научном мире правовой позиции Конституционного Суда РФ, «федеральный законодатель осуществил регулирование отношений, связанных с охраной адвокатской тайны, не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Закон об

3 адвокатуре» .

Механизмы собственно «представления» адвокатом доказательств ранее были упомянуты Конституционным Судом РФ, определившим, что «уголовно­

процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. Такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, не способно под­тверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие ус­тановлению по уголовному делу»¹.

Допуская законную возможность отказа следователя (дознавателя) в собирании или приобщении к материалам уголовного дела собранных адвокатом доказательств, Конституционный Суд РФ как бы «отягощает» общие требования мотивированности и обоснованности такого процессуального решения «ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об ис­требовании и исследовании которого заявляет сторона защиты»^[460][461].

Видимо результатом выражения данной правовой позиции стало включение в 2017 году в статью 159 УПК РФ части 2.2, по смыслу которой адвокату не может быть отказано в приобщении к уголовному делу доказательств, имеющих для него значение.

Приведённая правовая позиция, в случае её распространении на все виды «обвинительного производства», фактически не предполагает наличия у представителей обвинительной власти полномочий по дискредитации процессуальной допустимости сведений, собранных в рамках адвокатского расследования, поскольку исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющими государственное расследование, в приобщении к делу представленных стороной защиты, в том числе адвокатом, доказательств.

Нормы, регламентирующие способы самостоятельного собирания адвокатом доказательств, и концепция адвокатского расследования в целом имеют правозащитные функции, поскольку адвокат, который собирает и представляет доказательства наравне с субъектами государственного расследования, тем самым реализуя принцип равноправия и состязательности сторон судопроизводства, вносит свой вклад в дело защиты конституционных прав человека, подлежащих либо легальному ограничению (лишению) - в случае соблюдения законного порядка судебного и административного производства, либо подвергаемых нарушению - если имеет место злоупотребление властью или судебная ошибка.

Таким образом, из вышеизложенного усматривается один из практических аспектов адвокатского расследования, связанный с тем, что собранные при этом доказательства, в силу равенства всех перед законом и судом, подлежат обязательному приобщению к материалам дела по ходатайству адвоката или его доверителя при соблюдении требования относимости этих доказательств.

Возвращаясь к недостаткам правового регулирования, следует акцентировать внимание на подпункте 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, содержащем своего рода ограничение права адвоката собирать доказательства, которые буквально должны быть «необходимы для оказания юридической помощи». Как это правильно понимать?

Сложности осмысления связаны с регламентацией «необходимости» потенциального доказательства, поскольку на практике, как правило, не всегда возможно изначально (до собирания и оценки) определить, необходимо доказательство для оказания полноценной юридической помощи или нет, какие именно доказательства для этого потребуются и какие доказательства существуют в действительности. Что означает само словосочетание «необходимое доказательство»?

Если буквально воспринимать значение термина «необходимые доказательства» в понимании «необходимости» как свойства доказательства, без которого невозможно обойтись, то напрашивается вывод об изначально

установленном перечне доказательств, который адвокат обязан собрать и представить, а иначе он не сможет оказать юридическую помощь. Понятно, что такое суждение абсурдно, ведь никакого исходно необходимого перечня доказательств для оказания юридической помощи не существует.

Есть ещё одно значение слова «необходимые». Доказательства с точки зрения их необходимости для оказания юридической помощи могут быть оценены по критерию результативности (потенциала), способности улучшить правовое положение доверителя, то есть «необходимые» доказательства - «полезные» доказательства. Чаще всего затруднительно и даже невозможно заранее определить, будут ли собираемые доказательства полезными, принесут ли они ожидаемый результат или не повлияют на исход дела.

Допуская подобное толкование «необходимости», адвокат должен был бы собирать лишь те доказательства, в отношении которых имеется уверенность в их непременной пользе для доверителя, в противном случае, следуя подобной логике, адвокат собирать доказательства не должен. Если потенциальное доказательство обладает лишь вероятной эффективностью, то дозволительно ли его собрать и представить?

Ответ очевиден - конечно, да! Не только вправе, но и обязан адвокат в этом случае оказать помощь доверителю, приложив усилия к собиранию и представлению всех возможных доказательств, способных обосновать его позицию. К примеру, адвокат заранее не знает точного содержания сведений, которыми обладает лицо, предположительно владеющее информацией, относящейся к делу, только после опроса которого она может быть оценена с точки зрения правозащитного потенциала, то есть «необходимости».

Сформулированное в подпункте 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре ограничение «необходимые для оказания юридической помощи» (сведения) противоречит его конституционному смыслу и не имеет определяющего значения, которое могло бы сузить объём правомочий адвоката по собиранию доказательств, либо каким бы то ни было иным образом негативно повлиять на его правозащитную деятельность.

Конституция РФ в части 1 ст. 48 гласит, что «каждый» подлежит профессиональной юридической защите, а не только непосредственные участники того или иного вида административного или судебного производства.

Адвокат не вправе оказывать юридические услуги лишь вне рамок самой адвокатской деятельности, то есть неофициально (ч. 3 ст. 9 КПЭА). Поэтому, правильнее ориентироваться на ограничения возможностей собирания адвокатом доказательств рамками адвокатской деятельности, а не процессуальными рамками конкретного дела.

Ведь адвокат правомочен собрать доказательства, не вступая при этом в дело, затрагивающее права и свободы его доверителя. Полученные таким образом сведения могут быть переданы доверителю-участнику дела для их самостоятельного представления.

Гипотетически доказательство может появиться в распоряжении адвоката ещё до его официального вступления в дело, а также и по завершении выполнения поручения доверителя.

Допустим, после постановления обвинительного приговора, когда адвокат полностью выполнил свои обязанности по осуществлению защиты, у него оказываются сведения, способные повлиять на дальнейшую судьбу доверителя (скажем, на стадии исполнения приговора). В этом случае, с точки зрения добросовестности как обязательного условия оказания адвокатом юридической помощи, ему следует продолжить свою работу и приложить все усилия к представлению доказательств, к примеру, с целью возобновления производства по делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

В подобной ситуации, даже в отсутствии дополнительного соглашения с адвокатом, последний, следуя традициям российской (присяжной) адвокатуры, преемником которой является любой из членов адвокатского сообщества России, осознавая нравственную ответственность перед доверителем и обществом, непременно должен выступить инициатором возобновления производства по делу.

Исходя из этических требований, сформулированных в части 4 ст. 13 КПЭА, адвокат обязан обжаловать приговор (а значит и представить имеющиеся у него доказательства) не только по просьбе подзащитного, но и в случае, если суд не разделил позицию адвоката и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просил адвокат (либо подзащитный), а также при наличии оснований к отмене (изменению) приговора по любым благоприятным для доверителя мотивам.

Приведённый анализ подталкивает к выводу о целесообразности замены в подпункте 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре фразы «необходимые для оказания юридической помощи» на фразу «в рамках оказания юридической помощи». В результате, адвокат был бы вправе в рамках своей официальной деятельности собирать и представлять любые доказательства, а не только «необходимые» для оказания юридической помощи.

Решению существующих проблем недостаточной детализации порядка представления адвокатом доказательств и неправомерного отказа в их приобщении к материалам дела призвано способствовать новейшее процессуальное законодательство, направленное на расширение системы так называемого «электронного правосудия», которое в последние годы частично действовало в московских судах, включая в себя аудио- и видеопротокол, прямую связь районных судов с Мосгорсудом, электронный архив и электронные исполнения решений¹.

Кроме того, с 1 января 2017 года вступили в силу изменения в УПК РФ (ст. 474.1), АПК РФ (ч. 1 ст. 41, ч. 3 ст. 75), ГПК РФ (ч. 1, 2 ст. 71) и КАС РФ (ч. 1.1 ст. 70), допускающие в качестве письменных доказательств документы, полученные (представленные) посредством электронной связи (электронные документы), в том числе с использованием сети «Интернет»^[462][463].

Следовательно, адвокат, оказывая юридическую помощь, вправе представлять в суд письменные доказательства в электронном виде, которые по

объективным (техническим) причинам не могут быть возвращены без фактического исследования их содержания, что на практике способствует «реальной возможности довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела»¹.

Из данных рассуждений следует три основных вывода:

- об обязательности приобщения к материалам дела представленных адвокатом с соблюдением требования относимости доказательств и об отсутствии в отношении их досудебной процессуальной допустимости дискреционных государственных полномочий;

- о самостоятельности и независимости адвоката (согласно воле доверителя) при решении вопроса о реализации права на представление собранных им доказательств, с чем соглашаются и деятели науки: «Раз закон не содержит никаких предписаний по вопросу целесообразности предоставления доказательств, то адвокату необходимо их предоставлять тогда, когда это нужно ему и его клиенту»^[464][465];

- о вариативности права адвоката, предусмотренного подпунктом 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, связанной с возможностью представлять в суд письменные доказательства в двух формах: на бумажном и (и/или) электронном носителях информации.

Выводы данной главы в целом дополняют собой изложенные ранее положения диссертации, обобщение которых позволяет окончательно сформулировать авторскую дефиницию адвокатского расследования и выделить в его конструкции четыре автономных элемента: собирание, хранение, оценку и представление доказательств.

Итак, адвокатское расследование - это самостоятельное собирание адвокатом универсальных (потенциально допустимых) доказательств любыми не противоречащими законодательству Российской Федерации способами, их хранение, профессиональная оценка и процессуальное представление, предусматривающее обязательное приобщение к соответствующему делу и возможность лишения их юридической силы только судом в случае установления факта нарушения адвокатом принципа законности, выразившегося в несоблюдении правового запрета.

При этом собирание (оформление, закрепление) адвокатом доказательств может осуществляться не предусмотренными процессуальным законодательством способами (действиями), что предопределяет независимость их юридической силы от требований процессуальной формы.

Права адвоката на собирание доказательств предусмотрены Законом об адвокатуре (п. 3 ст. 6 и ст. 6¹) и Уголовно-процессуальным кодексом РФ (ч. 3 ст. 86).

Хранение адвокатом доказательств, регулируемое нормами об адвокатской деятельности (ст. 8, 18 (п. 3) Закона об адвокатуре; ст. 6, 8 (п. 4) КПЭА) обеспечивает их физическую сохранность и конфиденциальный режим (адвокатскую тайну), а также препятствует их распространению (в том числе процессуальному представлению) вопреки воле доверителя.

Оценка доказательств адвокатом заключается в профессиональном определении (исходя из законных интересов доверителя) правозащитной целесообразности их представления в дело.

Свой вывод о значении доказательств для правового положения доверителя (оценка доказательств) адвокат формирует на основании пункта 1 ст. 1 , пункта 1 (подп. 1) ст. 7 Закона об адвокатуре, обязывающими его руководствоваться исключительно правами, свободами и законными интересами доверителя, которые он обязан отстаивать честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно (п. 1 ст. 8 КПЭА).

Представление адвокатом доказательств, заключающееся в их процессуальной передаче лицу (органу), в производстве которого находится соответствующее дело, предполагает их обязательное приобщение, если они собраны в порядке, установленном законом либо не запрещённым им способом, то есть без нарушения адвокатом конкретного правового запрета (ч. 3 ст. 17, ч. 2 ст. 45, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ; пункты 4 (подп. 3-6), 5 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Право на представление доказательств, в том числе адвокатом, предусматривается процессуальным законодательством (ч. 1, 1.1, 1.2 ст. 35 ГПК РФ; ч. 1 ст. 41 АПК РФ; п. 3 ч. 1 ст. 45 КАС РФ; ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ; п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Таким образом, диссертационным исследованием охвачены положения конституционного, процессуального и адвокатского права, что делает его действительно комплексным, а разработанную автором концепцию адвокатского расследования - целостной и обоснованной.