§ 2. Особенности производства следственных действий с участием несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых

Особенности производства следственных действий с участием несо­вершеннолетних подозреваемых и обвиняемых в процессуальном аспекте за- ключаются в следующем:

1) вызов несовершеннолетнего для производства следственного действия;

2) специфический круг лиц, участвующих в следственном действии;

3) процессуальный порядок производства следственного действия с

участием несовершеннолетнего.

Следует заметить, что УПК РФ устанавливает особенности проведения следственных действий с участием несовершеннолетних только в отношении

Ф допроса. За пределами законодательной регламентации остались многие следственные действия, проводимые в отношении несовершеннолетних лиц. На практике эти пробелы восполняются применением закона по аналогии. Подобное применение уголовно-процессуального закона оправдано, хотя бы потому, что все эти действия содержат в себе элементы допроса.

Вызов несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не находя­щегося под стражей, к прокурору, следователю, дознавателю производится

Ф через его законных представителей, а если несовершеннолетний содержится в специализированном учреждении для несовершеннолетних - через админи­страцию этого учреждения (ст. 424 УПК РФ). С одной стороны, вызов несо­вершеннолетнего через его законных представителей обеспечивает их уве­домление о происшедшем, позволяет им установить контроль над подрост­ком, предоставляет возможность своевременно пригласить защитника, а так­же обеспечить явку вызываемого. Но, с другой стороны, вызов несовершен- нолетнего через его законных представителей не всегда оправдан. Например, когда родители несовершеннолетнего характеризуются отрицательно, нега­тивно влияют на поведение детей, жестоко обращаются с ними и их инфор­мированность о совершении преступления сыном или дочерью способна причинить вред интересам расследования либо интересам несовершеннолет­него, а также когда необходимо обеспечить срочную явку несовершеннолет­него к дознавателю, следователю (через администрацию школы или другого учебного заведения).

Ф шая следователя (дознавателя) выбора. Данная норма не учитывает и воз­можность вызова несовершеннолетнего через близких родственников, кото­рые хотя и не назначены надлежащим образом его опекунами или попечите­лями, но у которых несовершеннолетний проживает и воспитывается.

Характерным подтверждением нашей позиции служат данные

И.А. Макаренко о том, что только 6% осужденных несовершеннолетних предпочли, чтобы их приглашали через родителей¹.

В ст. 395 УПК РСФСР, в которой кроме прочего «иной порядок вызова Ф несовершеннолетнего» допускался в случае, когда это вызывалось обстоя­тельствами дела. Но и эта норма не содержала конкретные случаи примене­ния «иного порядка», что приводило к нарушениям общего правила вызова². По нашему мнению, ст. 424 УПК РФ должна содержат норму об ином поряд­ке вызова несовершеннолетнего с указанием конкретных обстоятельств, пе­

речисленных выше.

С.А. Дмитриенко полагает, что вызов несовершеннолетнего должен Ф осуществляться исключительно в письменной форме - повесткой ³. Считаем справедливым мнение С.В. Матвеева, который говорит о том, что на способ вызова несовершеннолетнего на допрос влияют конкретные условия и отно­шения, сложившиеся в семье, по месту учебы, жительства или работы подро­стка. По различным тактическим соображениям вызов может быть осуществ­лен повесткой, либо по телефону, либо иным способом⁴. Следует согласиться с Е.М. Лившицем и Р.С. Белкиным, что следователь избирает тот способ, ко­торый в данной ситуации в лучшей степени будет содействовать установле-

Ф

нию психологического контакта с допрашиваемым, сохранению в тайне от других лиц самого факта вызова на допрос, проведению допроса в намечен­ное время и в нужном месте³.

В следственных действиях с участием несовершеннолетних подозре­ваемых, обвиняемых обязательно участвуют: защитник (п. 2 ч. 1 ст. 51 УПК

¹ См.: Макаренко И.А.

ф ² См.: Попов А.Н. Указ. соч. С. 149-151.

³ См.: Дмитриенко С.А. Обеспечение прав несовершеннолетнего обвиняемого на предва­рительном следствии (уголовно-процессуальное и криминалистическое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2005. С. 9.

⁴ См.: Матвеев С.В, УПК РФ об участии законных представителей, близких родственни­ков в расследовании уголовных дел, совершенных несовершеннолетними // Журнал рос­сийского права. 2002, № 5. С. 43-44.

⁵ См.: Лившиц ЕМ., Белкин Р.С. Тактика следственных действий. - М.: Новый Юристъ, 1997. С. 104-105.

РФ), законные представители (ст.ст. 48, 426 УПК РФ), в допросе - педагог или психолог (ч. 3 ст. 425 УПК РФ).

Вопрос об участии защитника достаточно объемный и может быть предметом самостоятельного диссертационного исследования, поэтому в данном параграфе будут затронуты только некоторые вопросы участия за­щитника на досудебном производстве по уголовным делам в отношении не­совершеннолетних.

Несовершеннолетнему подозреваемому (обвиняемому) защитник пре­доставляется в любом случае, независимо от того, достиг ли он совершенно­летия к моменту осуществления предварительного следствия. Критерием

Ф здесь является возраст обвиняемого (подозреваемого) в период совершения им инкриминируемого деяния.

По уголовным делам в отношении несовершеннолетних защитник чаще всего приглашается законными представителями или дознавателем, следова­телем. Если несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый не желает пользоваться услугами данного защитника, то он может пригласить другого

защитника.

Защитник по уголовным делам в отношении несовершеннолетних чаще всего допускается к участию в уголовном деле либо с момента возбуждения уголовного дела в отношении несовершеннолетнего (п.

♦ шеннолетиему и его законным представителям иметь защитника за несколь­ко дней до производства процессуальных действий по возбужденному уго­ловному делу, по поводу чего должен быть составлен соответствующий про­токол.

В.А. Лазарева отмечает, что право на получение квалифицированной

юридической помощи не тождественно участию защитника в следственном действии. Закон требует, чтобы задержанному лицу было разъяснено его право пригласить защитника (ч. 1 ст. 92 У ПК РФ) лично, в том числе и по те-

Ф лефону или через своих родственников или других лиц, связь с которыми обязан обеспечить следователь (ч. 1 ст. 96 УПК РФ). Назначение следовате­лем защитника возможно лишь в случае, если подозреваемый обратился к следователю с такой просьбой или если явка избранного им защитника не­возможна в течение 24-х часов с момента задержания^[96]. Практику назначения защитника без обеспечения подозреваемому возможности обратиться к за­щитнику по собственному выбору или выбору его родственников следует

Ф признать незаконной.

Не является секретом, что следователи, руководствуясь различными соображениями, в том числе и ограниченными процессуальными сроками, привлекают в качестве назначенных защитников адвокатов, с которыми под­держивают более или менее устойчивые отношения и которые могут доста­точно быстро прибыть к месту производства следственного действия. Участ­вуя по назначению (64,7% опрошенных адвокатов), т.е. без ясных перспектив

оплаты своего труда, такой защитник, как правило, заинтересован лишь в

ф

том, чтобы как можно скорее освободиться. Отсюда - отсутствие довери­тельных отношений с подозреваемым, стремление к выработке благоприят­ной для подозреваемого правовой позиции.

Ф воката, стремящегося, как правило, опорочить показания, которые были даны без его участия.

Полномочия защитника определены в ст. 53 УПК РФ, кроме этого за-

щитник участвует в процессе доказывания (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). УПК РФ по сравнению с УПК РСФСР наделил защитника более широкими полномочия­ми для оказания юридической помощи своему подзащитному.

Р.З. Еникеев формулирует понятие участия адвоката в доказывании по делам несовершеннолетних как его процессуальную деятельность по собира­нию, проверке, оценке и использованию доказательств, осуществляемую для опровержения подозрения и обвинения, смягчения ответственности несо­вершеннолетних, защиты его прав и интересов при наличии соответствую­щих к тому оснований и с учетом особенностей судопроизводства по делам данной категории^[97]. В то же время, как отмечает профессор А.В. Гриненко,

Ф механизм выявления, обнаружения защитником доказательственной инфор­мации в УПК РФ отсутствует^[98].

Очевидно, что основным моментом, препятствующим защитнику в полной мере участвовать в процессе доказывания, является невозможность предоставления ему властных полномочий, а также отсутствие правил закре­пления и фиксации доказательств, в связи с чем, располагая данными, свиде­тельствующими в пользу подозреваемого или обвиняемого, он предъявляет их лишь на стадии судебного разбирательства. Мы разделяем точку зрения профессора А.В. Гриненко и полагаем, что «будет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять деятельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, т.е. поисковую деятельность», объектами которой могут быть: «1) потенциальные свидете­ли; 2) предметы, которые впоследствии будут признаны вещественными до­казательствами; 3) документы, если содержащаяся в них информация имеет значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уго-

Ф ловному делу; 4) иные носители доказательственной информации»¹.

Согласно ст.

Ф адвокатом, по возможности специализирующимся в защите именно несовер­шеннолетних. Как справедливо отметил Ф.Н. Фаткуллин, «... если обвиняет опытный, профессиональный юрист, то и противостоять ему должен обла­дающий теми же качествами защитник»^[99].

Изучение практики показывает, что защиту несовершеннолетних по­дозреваемых и обвиняемых осуществляют адвокаты, имеющие общую спе­циализацию по уголовным делам. Проведенный опрос адвокатов показал, у что, как правило, в коллегиях не существует специализации адвокатов по

уголовным делам в отношении несовершеннолетних (98,5%).

Свобода волеизъявления в выборе несовершеннолетним защитника связана и с вопросом об отказе от такового. Отказ от защитника - исключи­тельное право самого подозреваемого или обвиняемого. Ни законный пред­ставитель, ни другие лица вопреки воле несовершеннолетнего не вправе от­казаться от его услуг. В соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ несовер­шеннолетнего подозреваемого, обвиняемого от защитника не обязателен для

Ф дознавателя, следователя. Дознаватель и следователь по ходатайству несо­вершеннолетнего обязан лишь заменить одного адвоката другим, если под­росток на этом настаивает. В этом случае «новый» адвокат должен получить право ознакомления с протоколами следственных действий, которые были

произведены до его участия в уголовном деле с другим адвокатом.

А.Н. Попов считает, что указанное правило не следует понимать как безусловное отклонение отказа от помощи защитника^[100]. Он ссылается на мне-

Ф ние Ю.И. Стецовского, который полагает, что отказ от защитника может быть принят, но лишь в ограниченных случаях и после отказа обвиняемого от замены защитника, когда интересы несовершеннолетнего охраняются закон­ным представителем, имеющим правовую подготовку^[101].

На наш взгляд, это недостаточно верная позиция. Ведь законный пред­ставитель участвует в уголовном деле в отношении несовершеннолетнего на­ряду с защитником.

W Защитником не может быть лицо, ранее участвовавшее в этом же уго­

ловном деле в ином качестве, а также состоящее в родственных отношениях с участниками процесса, круг которых определен в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. В то же время защитник не может участвовать в уголовном процессе, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которо­го противоречат интересам подозреваемого или обвиняемого. Кроме этого, следует согласиться с мнением некоторых авторов о недопустимости осуще-

ствления защиты интересов несовершеннолетнего и взрослого обвиняемого

W¹

одним адвокатом, так как к моменту предъявления обвинения еще не всегда до конца выявлена роль каждого соучастника преступления^[102].

Как уже было отмечено, по уголовным делам в отношении несовер­шеннолетних обязательно участие законного представителя. Участие закон­ных представителей в стадии возбуждения уголовного дела рассматривалось во второй главе диссертационного исследования.

В соответствии с п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями яв- Ф ляются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолет­него подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учре-

ждений или организаций, на попечении которых находится несовершенно­летний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и по­печительства.

^: Ф Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обви­

няемого являются самостоятельными участниками уголовного судопроиз­водства со стороны защиты (ст. 48 УПК РФ), и их участие обязательно в уго­ловном деле в отношении несовершеннолетнего в порядке, установленном ст.ст. 426 и 428 УПК РФ, Они осуществляют функцию защиты, их деятель­ность содействует охране прав подростка, полноте и объективности исследо­вания дела, изучению личности подозреваемого и обвиняемого, условий его

W жизни, воспитания и других обстоятельств.

В литературе нет единого мнения по вопросу участия законных пред­

ставителей в допросе несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых. Од­ни авторы считают такое участие нецелесообразным ввиду того, что закон­ные представители будут отрицательно влиять ыа ход допроса’.

Аналогичной позиции придерживается и В.Г. Дремов, говоря, что под­росток «может испытывать в присутствии родителей чувство страха, стыда и

т.п., чутко реагировать на эмоции родителей, следить за их мимикой, жеста-

2

ми, движениями и в соответствии с этим давать свои показания» *

Иной позиции придерживались Л.М. Карнеева, С.С. Ордынский,

С.Я, Розенблит, которые высказали мнение, что родители должны пригла­шаться только в том случае, если они не связаны с совершенным преступле­нием и если известно, что подлежащий допросу несовершеннолетний отно­сится к ним с уважением^{[103] [104] [105].}

Трудно не согласиться с Э.Б. Мельниковой, которая пишет, что интере-

Ф сы несовершеннолетнего могут не совпадать с интересами его законного

представителя. И суть таких возможных противоречий не обязательно в об­стоятельствах конкретного дела, а в двойственном положении законного представителя. Ведь фактически он защищает не только интересы несовер-

'Ф шеннолетнего, но и свои собственные¹.

Думается, решая вопрос об участии законных представителей при про­изводстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних, необхо­димо принимать во внимание три момента: 1) чувства, испытываемые несо­вершеннолетним к данным лицам; 2) возможность их отрицательного влия­ния на несовершеннолетнего; 3) причастность к совершенному преступле­нию. Считаем, что в УПК РФ следовало бы оговорить возможность участия

Ф законного представителя в следственных действиях с несовершеннолетними подозреваемыми и обвиняемыми с учетом прежде всего мнения несовершен­нолетнего.

Также требует разрешение вопрос: «Один или оба родителя могут уча­ствовать в качестве законных представителей на досудебных стадиях уголов­ного процесса?» Из буквального толкования ст. 48 УПК РФ следует, что в ходе предварительного расследования по уголовному делу могут участвовать

оба родителя. Но тогда как поступать, если между ними имеются противоре-

Ф

чия?

Сторонники другой точки зрения считают, что привлечение к участию в уголовном деле обоих родителей только усложняет и затягивает уголовный процесс². В.В. Шимановский утверждает, что решение данного вопроса на­ходится в компетенции следователя, который с учетом мнения законных представителей, и, исходя из задачи обеспечения защиты интересов несо­вершеннолетних, определяет, кто из них будет участвовать в деле³.

Ф Родители независимо от супружеских связей, совместного или раз­

дельного проживания наделены равными правами по отношению к собствен-

¹ См,: Мельникова Э.Б. Ювенальная юстиция. Проблемы уголовного права, уголовного процессам криминологии. - М.: Дело,2001. С. 87.

² См,: Гуковская Н.И., Долгова А.И., Миньковский Г.М. Указ. соч. С. 50.

³ См.: Шимановский В. В. Законные представители обвиняемого и потерпевшего в предва­рительном следствии. - Волгоград, 1980. С. 59.

ным детям. Основанием для их утраты является факт лишения родительских прав (ст. 71 СК РФ). Поэтому нет оснований утверждать о принципиальной невозможности совместного участия обоих родителей несовершеннолетнего

Ф в уголовном процессе. Тем более что уголовно-процессуальный закон не со­держит на это запрета.

Изучение уголовных дел в отношении несовершеннолетних показало, что привлечение обоих родителей в качестве законных представителей встречается очень редко. Совместно родители участвовали в уголовном про­цессе лишь по 4,3% уголовных дел.

По указанным в ч. 4 ст. 426 УПК РФ основаниям надо полагать, закон- Ф ный представитель может быть не только отстранен, но и вовсе не допущен к участию в уголовном деле. По этим же основаниям возможен отказ и друго­му законному представителю. Причем при «замене» закон не предусматрива­ет ознакомление его с существом обвинения и дела в целом, что не позволяет законному представителю эффективно использовать свои полномочия для защиты интересов несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого из-за неосведомленности. В случае отстранения от участия в уголовном деле одно- го и допуска другого законного представителя было бы логичным проводить ознакомление его с материалами уголовного дела, в которых отражены сущ­ность подозрения, обвинения, а также с протоколами следственных действий

с участием отстраненного законного представителя.

На практике очень часто (до 30 % всех дел) к уголовной ответственно­сти привлекаются лица, хотя и совершившие преступления в несовершенно­летнем возрасте, но на момент досудебного и судебного производства по де­лу уже достигшие совершеннолетия. И если суд наделён правом в опреде-

Ф лённых случаях (ч. 3 ст. 428 УПК РФ) рассматривать дело без участия закон­ного представителя, то дознаватель, следователь таким правом не обладают и обязаны во всех случаях обеспечивать участие законного представителя по делу, даже в отношении взрослых лиц (на основании требований ст.ст. 48, 420, 426 УПК РФ).

В практической работе бывали случаи, когда полученные с нарушени­ем указанных требований дрказательства, например, следственные действия со взрослыми лицами возраста 20-25 лет, совершившими преступления в не-

Ф'^[106] совершеннолетнем возрасте, которые были проведены с участием адвоката, но без законных представителей, признавались судом недопустимыми (уго­ловное дело по обвинению по ч. 2 ст. 105 УК РФ Коваленко С.А., 29.01.1981 г.р., который совершил преступление в 1997 г. в 16-летнем возрасте, а дело расследовалось и рассматривалось судом в 2002 г., когда Коваленко испол­нился 21 год)¹.

Неявка законного представителя не лишает следователя права прово-

Ф дить с несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым любые следст­венные действия. Однако проведение таких действий возможно лишь при ус­ловии, что законный представитель был надлежащим образом уведомлен о времени и месте проведения следственного действия.

Участвуя в уголовном деле, законный представитель может быть до­прошен по поводу обстоятельств дела. В настоящее время законных предста­вителей допрашивают в качестве свидетелей, что, по нашему мнению, явля­ется недостаточно верным. Показания законных представителей как доказа-

Ф

тельства теоретически недостаточно исследованы.

Принципиальное значение для уголовного процесса вообще и исклю­чительно важную роль для успешного выполнения законным представителем функции защиты несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в част­ности имеет ст. 51 Конституции РФ: «Никто ые обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определен законом». Она освобождает законного представителя от обязанно-

•' сти свидетельствовать против несовершеннолетнего и от выполнения несо­вместимых с его процессуальной сущностью и собственными интересами процессуальных функций. Вместе с тем создаются новые условия для ис­пользования права давать показания на предварительном следствии и в суде

в качестве одного из эффективных средств защиты.

Тем не менее, некоторые ученые считают, что целесообразно выделить

показания законных представителей в качестве самостоятельного доказа-

Ф' тельства¹. Предмет показаний законного представителя имеет свою специфи­ку. Родители несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых обычно доп­рашиваются по каждому уголовному делу, и их показания служат одним из важных источников сведений о несовершеннолетнем: об особенностях ха­рактера, о роде занятий или причинах незанятости подростка, увлечениях, состоянии здоровья, индивидуальных свойствах и качествах личности, пове­дении, условиях жизни и воспитания и т.д. В показаниях законного предста-

W вителя, в отличие от показаний свидетеля, не только излагаются известные ему факты, но и дается их анализ, делаются выводы из них, высказывается личное отношение к исследуемым обстоятельствам. Такой характер показа­ний обусловлен тем, что законный представитель является самостоятельным участником уголовного судопроизводства со стороны защиты, хотя и совме­щает в одном лице функции различных участников уголовного процесса (за­конного представителя, защитника, гражданского ответчика, свидетеля). Вы- деление показаний законного представителя в качестве самостоятельного до­казательства поможет подчеркнуть специфику предмета допроса законных представителей, в связи с чем, полагаем, что ч. 2 ст. 74 УПК РФ «Доказатель­ства» следует дополнить пунктом 2¹ следующего содержания: «показания за­конных представителей несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемо­го». Кроме этого, законные представители должны быть наделены правом дачи показаний. В связи с чем считаем необходимым ч. 2 ст. 426 УПК РФ дополнить п.1¹ следующего содержания: «давать показания по уголовному

Ф делу», а также указанную статью дополнить Ч.2¹ «Законный представитель обязан: 1) являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд; 2) доводить до сведения несовершеннолетнего о вызове его к дознавате-

¹ См.: Очередин В.Т. Изучение личности несовершеннолетнего обвиняемого на предвари­тельном следствии. - Волгоград, 1985, С. 71; Ландо А. С. Представители несовершенно­летних обвиняемых в советском уголовном процессе. - Саратов, 1977. С. 42.

лю, следователю, прокурору; 3) обеспечить явку и надлежащее поведение не­совершеннолетнего в ходе производства по уголовному делу; 4) соблюдать установленный порядок судопроизводства; 5) не разглашать без разрешения

Ф’ следователя или прокурора сведения, которые стали ему известны в связи с участием в уголовном судопроизводстве»,

Одной из дополнительных процессуальных гарантий, обеспечивающих учет возрастных и индивидуальных психологических особенностей несовер­шеннолетних правонарушителей, применение наиболее эффективных мер для их исправления и перевоспитания является участие педагога или психо­лога на предварительном расследовании по уголовным делам в отношении

Ф несовершеннолетних. Необходимость их участия вызвана тем, что психика подростков нередко характеризуется повышенной возбудимостью, некоторой неуравновешенностью с преобладанием возбуждения над торможением, сравнительно частой, бурной и резкой сменой настроений, форм поведения, повышенной эмоциональностью, некоторой склонностью к аффектации, страстному, резкому и бурному выражению чувств: радости, печали, гнева, возмущения.

В УПК РФ нигде прямо не определен процессуальный статус педагога

Ф

и психолога, а также не раскрывается, кого следует понимать под данными участниками уголовного процесса.

Мы поддерживаем мнения авторов, которые считают, исходя из поло­жений ст.ст. 74, 80 УПК РФ, что привлечение к участию в уголовном процес­се педагога или психолога как привлечение специалиста, который, имея по­знания в области педагогики, детской и юношеской психологии, оказывает следователю помощь в проведении следственных действий, изучении лично-

Ф сти несовершеннолетнего правонарушителя, установлении психологического контакта с подростком и т.д.^[107]

Иного мнения придерживается Ф. Багаутдинов, который считает, что в

УПК РФ должна быть самостоятельная статья, регламентирующая процессу­альное положение педагога (психолога)^[108].

Несомненно, для привлечения лица в качестве педагога или психолога

Ф для участия в следственном действии следователь должен соблюсти ряд ус­ловий. Во-первых, это лицо должно иметь соответствующее образование (наличие диплома об образовании); во-вторых, это осуществление им прак­тической деятельности по специальности. Изучение уголовных дел показало, что только 31% педагогов, которые участвовали в уголовном судопроизвод­стве в отношении несовершеннолетнего, имели педагогическое образование, а остальные имели трехлетний стаж педагогической работы, вне зависимости

Ф от наличия педагогического образования. Таким образом, практика идет по пути привлечения педагогов по профессии. В ходе исследования нами не бы­ло выявлено ни одного протокола, в котором было бы отражено наличие ди­плома у педагога или была бы отметка о том, какое учебное заведение он за­канчивал.

Статья 425 УПК РФ предусматривает альтернативное обязательное участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозревае-

мого, обвиняемого не достигшего возраста 16-ти лет либо достигшего этого

Ф

возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии.

Важной проблемой является, кого именно необходимо привлекать в качестве специалиста в области детской, подростковой и юношеской психо­логии. Мнения по этому поводу среди ученых разделились.

Так, И.А. Макаренко в своем исследовании обосновывает необходи­мость участия в допросе несовершеннолетнего обвиняемого именно педаго-

W га, и только в тех случаях, когда привлечение его к допросу несовершенно­летнего обвиняемого нецелесообразно при совершении преступления с осо­бым цинизмом, дерзостью, по тактическим соображениям возможно пригла-

шение психолога¹.

Напротив, профессор В.М. Костицкий обосновывает преимуществен- ность привлечения к процессуальным действиям психолога, и лишь при от-

Ф' сутствии такового и как исключение - педагога.

По его мнению, участие психолога в производстве следственных дей­ствий предпочтительнее, чем педагога, так как психолог может оказать по­мощь следователю в выдвижении версий по поводу механизма и субъектов совершения преступления, а также помощь психолога может выражаться в психологической консультации для разъяснения следователю значимых для дела фактов и обстоятельств с позиции психологической науки².

W По данным Ю.П. Михальчук 29% следователей признали, что в тех или

иных случаях возникала необходимость в консультации психологов, 10% - приглашали психологов при подготовке к допросу несовершеннолетнего, 15% - для участия в допросе³.

Э.Б. Мельникова отмечает, что более полезными при допросе детей и подростков будут «специальные познания врача-психотерапевта, присутст­вие при допросе такого специалиста позволит обеспечить полноту допроса с

помощью правильно сформулированных вопросов»⁴.

Ф

В более ранних работах она, напротив, отдавала предпочтение участию педагога в допросах несовершеннолетних. «Отсутствие его может создать известную неполноту в проведении допроса и отразиться на его качестве»³. Большинство ученых, в том числе А.Н. Винберг, В.Н. Махов, поддерживают мнение, изложенное выше, о том, что участие специалистов (педагогов и

Ф ¹ См.: Макаренко И.А. Система тактических приемов допросов несовершеннолетнего об­

виняемого с учетом следственных ситуаций и психологических свойств допрашиваемого: Дис.канд. юрид. наук. - Уфа, 1998. С. 108-109.

² См.: Костицкий В.М. Использование специальных психологических знаний в советском уголовном процессе: Дис.... д-ра юрид, наук. - Львов, 1990. С. 16.

³ См.: Михальчук Ю.П. Допрос несовершеннолетнего обвиняемого на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Краснодар, 2005. С. 13.

⁴ См.: Мельникова Э.Б. Указ. соч. С. 96.

⁵ См.: Мельникова Э.Б. Участие специалиста в следственных действиях. - М., 1964. С. 77-78.

других) положительно влияет на результаты процессуального действия¹.

Е. Гришина считает, что целесообразно привлекать психолога, имею­щего педагогическое образование, особенно специализирующегося в области

' Ф дефектологии. Такой педагог способен методически грамотно подготовить подростка к предстоящей процедуре допроса, которая, безусловно, является малоприятной, а иногда и травмирующей его еще не сформировавшуюся психику, сконцентрировать внимание на событиях, о которых будут рас­спрашивать, убедить в необходимости говорить правду. Следователю, дозна­вателю вполне понятны такие обороты, как «окладистая борода», «богатые пышные волосы» и т.п. А как быть, если допрашиваемый оперирует характе-

Ф ристиками «колючий взгляд», «тяжелый подбородок», «замысловатая мане­ра». Здесь, по мнению Е. Гришиной, необходима помощь психолога, по­скольку, применив названные познания, в совокупности можно оценить об­щий уровень интеллекта, менталитета, культуры лица и в итоге - помочь оценить полученные при допросе сведения на предмет их достоверности².

Н.И. Гуковская считает, что «... возможность оказания педагогом по­мощи следователю при допросе несовершеннолетних обвиняемых весь- ма сомнительна»³. Такой вывод она делает, исходя из следующих оснований: а) присутствие посторонних людей на допросе обычно мешает созданию до­верительной атмосферы, сковывает допрашиваемого; б) присутствие педаго­га смущает подростка, он не хочет показать себя с отрицательной стороны; в) педагог чувствует себя тоже не лучшим образом, поскольку для него уча­стие в допросе непривычно. Отрицая роль педагога как специалиста при до­просе, она придает большое значение педагогу как свидетелю, результаты допроса которого окажут большую помощь следователю в последующем до-

Ф просе обвиняемого подростка. Следователь может почерпнуть из допроса пе-

¹ См.: Винберг А.Н. Специалист в процессе предварительного расследования // Соц. закон­ность. 1961. № 9. С, 31, 33; Махов В.Н. Участие специалистов в следственных действиях. - М., 1975. С. 84.

² См.: Гришина Е. Использование специальных познаний психолога на предварительном следствии // Законность. 2004, № 5. С. 27.

³ Гуковская Н.И. Участие третьих лиц в допросе несовершеннолетнего обвиняемого // Во­просы борьбы с преступностью. Вьгп. 21. - М, 1974. С. 110.

дагога, хорошо знающего подростка, широкий круг сведений: о его семье, об особенностях характера самого подростка, его интересах, привычках, образе жизни, о его умственных способностях, развитии, памяти и т.п. Эти данные,

Ф по мнению Н.И. Гуковской, должны помочь следователю психологически правильно построить тактику допроса несовершеннолетнего.

Согласно толковому словарю, педагог - это специалист, занимающийся преподавательской и воспитательной работой¹; лицо, ведущее практическую работу по воспитанию, образованию и обучению детей и молодежи, имею­щее специальную подготовку в этой области², а психолог - ученый- специалист по психологии; знаток человеческой психологии³.

Ф' Как видно из значений указанных слов, педагог в уголовном процессе,

прежде всего, осуществляет воспитательную функцию, оказывая влияние на формирование личности подростка. По мнению С.А. Шейфера, «...педагог одновременно осуществляет в известной мере и правозащитную функцию, ограждая подростка от нежелательного воздействия следователя (неверный эмоциональный тон, ненадлежащая формулировка вопросов и т.д.)»⁴.

B. А. Лазарева полагает, что педагог осуществляет в уголовном процессе сложную функцию, в которой сочетаются обязанности специалиста, защит­ника и понятого⁵.

Допущение к следственным действиям психолога целесообразно в слу­чаях, когда необходимо выяснить психические проявления человека выходят за рамки нормы или нет, т.е. не вызывают сомнении в его психической пол­ноценности, но, тем не менее, понять и правильно оценить особенности его психической деятельности и их проявления крайне трудно. Также при допро­се несовершеннолетних, страдающих психическим расстройством или от-

Ф ----------- —-----------

¹ Толковый словарь русского языка / Под ред. С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведова. - М., 2002. С. 497.

² См.: Вишнякова С.Н. Профессиональное образование: Словарь. - М.: Изд-во «Новь». 1999.

C. 225.

³ Толковый словарь русского языка / Под ред. С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведова. - М., 2002. С. 390.

⁴ Шейфер С.А. Следственные действия. М., 1981. С. 75, 86.

⁵ См.: Филигтеиков Г., Лазарева В. Участие педагога в уголовном процессе // Советская юстиция. 1982. Ха 6. С. 15.

стающих в психическом развитии, более логично участие психолога, а не пе­дагога. С этим мнением согласилось большинство дознавателей - 66,1% и следователей - 81,9%. Несомненно, психолог, участвуя в следственном дей-

Ф ствии, может помочь следователю при назначении комплексной психолого­психиатрической экспертизы в постановке вопросов.

Участие педагога и психолога в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних равновелико. Следовательно, кто именно - педагог или психолог - будет присутствовать при производстве следственных действий с участием несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, на наш взгляд, будет зависеть от позиции следователя с учетом обстоятельств

Ф конкретного уголовного дела.

А.Н. Попова считает необходимым запретить участие в допросе несо­вершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого педагога, непосредственно его обучавшего'. Л.П. Дубровицкая полагает, что в ряде случаев необходимо, чтобы участвующий в допросе педагог знал допрашиваемого подростка². По­добная позиция не лишена оснований. Если на допрос малообщительного, трудно вступающего в контакт подростка мы пригласим педагога из другой школы или класса, не знающего подростка, то вряд ли он окажет помощь

Ф

следователю в установлении психологического контакта с несовершеннолет­ним. Этот педагог для подростка будет таким же «чужим», как и следователь. Но в то же время есть случаи, когда подростку будет неприятно встречаться со своим педагогом по мотивам стыда из-за совершения преступления.

Нами было указано, что педагог в допросе участвует в качестве спе­циалиста. Ио в то же время обстоятельства, дающие основания полагать, что специалист лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе уголовного ф дела, исключает его участие в производстве по уголовному делу (ст. 71 УПК РФ). Соответственно, если в качестве педагога будет приглашен, например, классный руководитель подростка, то нельзя исключать его заинтересован-

¹ См.: Попов А.Н. Указ. соч. С. 249.

² См.: Дубровицкая Л.П. Особенности тактики допроса несовершеннолетних // Кримина­листика / Под ред, Р.С. Белкина и Г.Г. Зуйкова. Т.2. - М,, 1970. С, 455.

ности в исходе дела, следовательно, он подлежит отводу. Следует согласить­ся с позицией В.Г. Дремова в том, что перед допросом подростка обязательно должен быть допрошен в качестве свидетеля непосредственно работавший с несовершеннолетним, привлекаемым к уголовной ответственности, педагог (психолог), у которого необходимо выяснить сведения о характере, условиях формирования личности и иных психологических особенностях, свойствен­ных именно данному подростку. С этими показаниями должен быть озна­комлен педагог (психолог), приглашаемый для участия в допросе несовер­шеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, с тем, чтобы он имел представ­ление об особенностях личности допрашиваемого и помог следователю в ус­тановлении с ним психологического контакта^[109].

Задачами педагога и психолога в ходе допроса являются быстрая и правильная диагностика индивидуальных проявлений возрастных особенно­стей наблюдаемого подростка, экспресс-анализ поступающей от него инфор­мации, сообщаемой не только при помощи слов, но и мимики, позы, жести­куляции, взгляда, голосового оформления речи, внешнего вида, одежды; со­действие в установлении и поддержании психологического контакта между допрашивающим и допрашиваемым, что предполагает снятие излишнего психического напряжения подростка, устранение имеющихся психологиче­ских барьеров для общения. Установление психологического контакта необ­ходимо, прежде всего, для того, чтобы подросток был настроен восприни­мать вопросы следователя, чтобы у него возникли желание и решительность рассказать обо всем, то есть дать правдивые показания по уголовному делу. Особенно это важно в случаях, когда «игнорирование задачи установления социально положительных качеств личности несовершеннолетнего преступ­ника свидетельствует об обвинительном уклоне следователя, о его безразли­чии к дальнейшей судьбе подростка»^[110].

Последняя задача участвовавшего в допросе педагога (психолога) - оз­накомиться с протоколом допроса несовершеннолетнего и внести в него при необходимости замечания о правильности и полноте сделанных записей, а

Ф также об имевшихся нарушениях прав и законных интересов несовершенно­летних. По нашему мнению, такая норма в законе необходима для действи­тельно реальной гарантии повышенной защиты личности несовершеннолет­них во время производства процессуальных действий, как и право психолога (педагога) пресекать педагогически некорректные, способные травмировать детскую психику формулировки вопросов. Замечания психолога фиксируют его мнение о ведении допроса и отражении в протоколе показаний несовер-

Ф шеннолетнего, однако не могут касаться оценки правдивости этих показаний. Но участие психолога (педагога) в допросе несовершеннолетних лиц имеет целью не защиту или представление указанных интересов, а направлено на защиту прав и интересов, связанных с нормальным формированием их лич­ности. Поэтому психолог (педагог) независимо от процессуального положе­ния подростка в ходе его допроса, других следственных действий в его от­ношении, содействуя достижению назначения уголовного судопроизводства,

одновременно отвечает за недопущение отрицательного воздействия на его

т

личность со стороны обстановки предварительного следствия.

Кроме этого, помощь педагога и психолога может проявиться в сле­

дующем. Следователю было бы полезно запрашивать по месту учебы подро­стка развернутую психолого-педагогическую характеристику, содержащую сведения об особенностях интеллектуальной, волевой, эмоциональной сфер личности этого подростка, ее направленности и индивидуальных свойствах (потребностях, интересах, их широты и устойчивости, склонностях, способ-

Ф ностях, типе и особенностях темперамента, основных чертах характера). В составлении таких характеристик обязательно должны принимать участие школьные психологи, наблюдавшие своих учащихся относительно продол­жительное время с профессиональных психологических позиций.

Однако среди несовершеннолетних правонарушителей немало тех, кто не посещает учебных заведений. Чтобы получить более полные сведения об их личности целесообразно пользоваться помощью специалистов-психологов

Ф учреждений системы профилактики правонарушений несовершеннолетних. Одной из задач этих консультаций выступает формирование банка данных о несовершеннолетних, имеющих психофизические особенности развития, и представление этой информации соответствующим органам.

Также необходимо рассмотреть вопрос о возмещение педагогу (психо­логу) его расходов, связанных с явкой на допрос и участием в нем. Эта про­блема, как отмечает Ф. Багаутдинов, существует, в особенности при пригла-

Ф шении для допроса квалифицированного, опытного психолога, педагога, тем более при приглашении их, как говорится, со стороны - из частных учебных и иных заведений^[111]. Рассматривая педагога и психолога как специалистов, считаем, что расходы, связанные с их явкой к месту производства следствен­ного действия и участием в нем необходимо относить к процессуальным из­держкам (п. 1 ч. 2 ст. 131 УПК РФ).

Уголовно-процессуальный закон позволяет сделать вывод о том, что

участие педагога (психолога) ограничивается лишь рамками допроса несо-

Ф

вершеннолетнего. Прогрессивный характер по данному поводу носит ст. 488 УПК Республики Казахстан, которая предусматривает участие указанных специалистов во всех процессуальных действиях с несовершеннолетними до 16-ти лет, а также старше этого возраста, но имеющих признаки умственной отсталости и по усмотрению следователя и суда, либо по ходатайству защит­ника и педагога при производстве следственных действий с несовершенно­летними старше 16-ти лет. Подобное правило предусмотрено и ст. 539

Ф'' Модельного УПК для государств-участников СНГ.

Несомненно, участие в других следственных действиях педагога или

психолога будет способствовать не только установлению психологического

контакта с подростком, но и недопущению оказания на последнего какого- либо психологического влияния, внушения. Кроме этого, взрослые соучаст­ники преступления могут оказать на несовершеннолетнего негативное воз-

Ф действие, попытаться склонить несовершеннолетнего к даче выгодных для них показаний путем запугивания физической расправой. Ссылаясь на мне­ние Л.Л. Каневского, считаем, что очная ставка - не единственный и не луч­ший способ устранения противоречий в показаниях несовершеннолетнего обвиняемого¹. Поэтому, если есть возможность устранить их в процессе ана­лиза собранных доказательств или проведения иных следственных действий (следственного эксперимента, проверки показаний на месте и др.), следова-

Ф тель должен использовать такие возможности.

Очную ставку с участием несовершеннолетних следует проводить

лишь в тех случаях, когда были использованы, но не дали результата другие способы установления истины по спорным обстоятельствам уголовного дела и при ее проведении, считаем разумным, применять меры безопасности, пре­дусмотренные ч. 8 ст. 193 УПК РФ, в том числе, по необходимости и другие меры, определенные в ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

Проведенный опрос показал, что единодушной позиции по поводу уча- стия в других следственных действиях педагога или психолога высказано не было, большинство дознавателей (98,2%) и следователей (81,1%) не пригла­шали указанных специалистов для участия в иных следственных действиях, но склонны считать, что участие педагога (психолога) значительно облегчит постановку вопросов и ускорит установление психологического контакта при очной ставке, проверке показаний на месте с несовершеннолетним, стра­дающим психическим расстройством или отстающим в психическом

Ф⁽ развитии.

УПК РФ по сравнению с УПК РСФСР устанавливает продолжитель­ность допроса несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого без пере­

ем.: Каневский Л.Л. Тактика следственных действий по делам о преступлениях, совер­шенных несовершеннолетними. - Уфа: Восточный университет, 2001. С. 78.

рыва - 2 часа, а в общей сложности не более 4 часов в день (ч. 1 ст. 425 УПК РФ). Предусмотренный ч. 3 ст. 187 УПК РФ перерыв не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи касается общих случаев проведения допро-

Ф' са лиц, независимо от их процессуального положения и возраста, и не учиты­вает специфику допроса несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых. Ю.П. Михальчук предлагает обязать следователя по истечении 2 часов выяс­нить у несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого возможность продолжить дачу показаний. Если лицо желает продолжить дачу показаний, следователь обязан разъяснить допрашиваемому, что по его просьбе допрос может прерваться в любой момент на перерыв'. Это предложение о дополне-

Ф’ нии уголовно-процессуального законодательства является существенным, так как несовершеннолетний быстро устает и его внимание рассеивается, по­этому трудно сконцентрировать его на определенных деталях и обстоятель­ствах совершения преступления, что неизбежно приводит к искажению да­ваемых им показаний.

Как уже было отмечено, УПК РФ не выделяет особенности проведения следственных действий с участием несовершеннолетних, кроме допроса. На-

_ пример, такие следственные действия, как опознание (ст. 193 УПК РФ) с уча- стием несовершеннолетнего, следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ), проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ) требуют особой подготовки: детального разъяснения несовершеннолетнему условий, правил и порядка его проведения, оказания ему психологической помощи и поддержки в про­цессе проведения следственного действия и т.д. В то же время указанные следственные действия содержат в себе элементы допроса и в некоторых случаях являются также продолжительными по времени, например, следст-

Ф^[112] венный эксперимент, проверка показаний на месте. К тому же большая часть времени затрачивается на разъяснение прав участникам следственного дей­ствия и на организационный момент, связанный, например, с выдвижением к месту проведения такого следственного действия, как проверка показаний на

месте. Поэтому в этих случаях представляется трудным установить продол­жительность проведения следственного действия, но тем не менее временные рамки проведения следственного действия должны иметь разумные пределы.

Ф Затрагивая организационную сторону производства следственных дей­

ствий, следует признать неоправданным одновременное участие в допросе несовершеннолетнего или другом следственном действии защитника, педаго­га или психолога, законного представителя. Достижение целей допроса (следственного действия) в таких условиях сомнительно. В подобных случа­ях усложняется производство следственного действия: значительная часть времени будет затрачена на разъяснение прав и обязанностей участникам до-

Ф проса; постановку и фиксацию в протоколе вопросов, заданных защитником, педагогом или психологом, законным представителем; ознакомление их с протоколом допроса, внесение в него замечаний, удостоверение правильно­сти записей. Еще большие сложности будут при проведении очной ставки между несовершеннолетними подозреваемыми, обвиняемыми, поскольку с обеих сторон предполагается одновременное участие названных выше лиц.

С учетом изложенного выше считаем, что ст. 425 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «Статья 425. Следственные действия с уча­стием несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого

1. Допрос, очная ставка с участием несовершеннолетнего подозревае­мого, обвиняемого не могут продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. Прокурор, следователь, дознаватель обязаны по истечении 2 часов выяснить у несовершеннолетнего подозревае­мого, обвиняемого возможность продолжить производство следственного действия. Если лицо желает продолжить производство следственного дейст-

Ф' вия, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить несовершенно­летнему подозреваемому, обвиняемому, что по его просьбе производство следственного действия может прекратиться в любой момент на перерыв.

2. В следственных действиях с участием несовершеннолетнего подоз­реваемого, обвиняемого, обязательно участвует защитник, который вправе

задавать ему вопросы, а с разрешения прокурора, следователя, дознавателя - законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемо­го. По окончании следственного действия защитник и в случае участия за-

Ф конный представитель вправе знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.

3. В допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет участие педагога или психолога обяза­тельно. Если несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, в допросе обязательно участие психолога. Прокурор, следователь, дознаватель вправе

Ф пригласить и обеспечить участие педагога или психолога в других следст­венных действиях по ходатайству защитника, законного представителя либо по собственной инициативе.

4. Педагог или психолог вправе с разрешения прокурора, следователя, дознавателя задавать вопросы несовершеннолетнему подозреваемому, обви­няемому, а по окончании следственного действия знакомиться с протоколом и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей. Эти права прокурор, следователь, дознаватель разъясняют педагогу или психологу перед допросом несовершеннолетнего подозреваемого, обви­няемого, о чем делается отметка в протоколе.

5. При наличии достаточных данных о том, что на несовершеннолетне­го подозреваемого, обвиняемого, а также на их законных представителей оказывается противоправное воздействие, прокурор, следователь, дознава­тель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

Ф 6. Порядок, установленный частями первой, второй, третьей и четвер­

той настоящей статьи, распространяется и на проведение следственных дей­ствий с участием несовершеннолетнего подсудимого».

При проведении следственных действий следует обратить внимание, что «Пекинские правила» (и. 8) подчеркивают важность обеспечения права

несовершеннолетнего на конфиденциальность, чтобы избежать причинения вреда из-за ненужной гласности или из-за ущерба репутации. По общему правилу данные предварительного расследования не подлежат разглашению,

'Ф о чем у участников уголовного производства отбирается соответствующая подписка с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ (ст. 161 УПК РФ), Проведенное исследование уголовных дел показало, что ни по одному уголовному делу в отношении несовершеннолетнего не было получено от участников уголовного судопроизводства подписки о не­разглашении данных предварительного расследования.

Ф