§ 4. Справедливость применения мер процессуального принуждения

Установление компетентным органом, осуществляющим производ­ство по делу, условий для избрания меры пресечения (а позднее и для ее продления) позволяет оказывать на лицо, преследуемое в совершении преступления, принудительное уголовно-правовое воздействие.

Выбор мер процессуального принуждения при производстве по уго­ловному делу, как и наказания по приговору суда, должен осуществляться в пределах санкции нормы УК. В этой части уголовно-правовой нормы содержится указание на возможности государства по применению мер уголовно-правового воздействия к лицу, совершившему общественно опасное посягательство. При этом следует учитывать, что статьи Осо­бенной части УК определяют только высший предел, который ни при каких условиях не может быть превзойден. Низший предел установлен в статьях как Особенной, так и Общей части, причем действующее зако­нодательство представляет большие возможности в определении мини­мальной уголовной ответственности, вплоть до полного освобождения от нее ^[441]. Кроме того, в Общей части УК регламентируются и другие средства воздействия, которые допустимо применять в конкретном случае право­нарушения (принудительные меры воспитательного воздействия, иные меры уголовно-правового характера, включающие принудительные меры медицинского характера, конфискацию имущества, судебный штраф).

Российский законодатель делает акцент на распределяющем аспек­те справедливости, что выражается в развитии системы мер уголовно­правового воздействия и механизма их применения таким образом, чтобы в максимальной степени обеспечить дифференциацию и индиви­дуализацию уголовной ответственности ^[442].

Обращая внимание на необходимость обеспечения справедливо­сти мер процессуального принуждения при производстве по делу, мы не имеем в виду общеправовой, конституционный принцип^[444], кото­рый основан на общепризнанном принципе международного права^[445], или общее нравственное требование ко всей уголовно-процессуальной деятельности^[446], не используем «справедливость» в процессуальном

смысле (как «право на справедливое судебное разбирательство», пред­полагающее его соответствие гласности, независимости суда, равенства сторон и другим принципам, закрепленным в ст.

понимания данной категории, которая применяется, большей частью, к результату разрешения уголовного дела по существу^[449]. Следует об­ратить внимание, что рассматриваемый термин в УПК упоминается исключительно в материальном (уголовно-правовом) значении^[450] по отношению к одному судебному решению — приговору, а критери­ем справедливости приговора выступает справедливость назначае­мого наказания (ч. 2 ст. 6, ч. 4 ст. 226⁹, ч. 2 ст. 389^ιs УПК). Вместе с тем в ст. 6 УК отмечается, что справедливым должно быть не только нака­зание, но и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление. Для этого они должны соответ­ствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Учитывая, что применение уголовного закона претворяется не только в итоговых, но и в предварительных процессуальных решениях, полагаем, что акты применения уголовного закона, отражающие избрание особых средств уголовно-правового воздействия и продление сроков их действия в ходе производства по делу, также должны соответствовать критерию спра­ведливости (в материально-правовом смысле).

Нельзя согласиться с мнением И. А. Пикалова, что «справедливости можно требовать лишь в отношении наказания за совершенное престу­пление, уголовный процесс же, являясь механизмом реализации норм уголовного (материального) права, абсолютно справедливым быть не должен и не может (исходя из самой его сущности)» ^[451].

что категория «справедливость» вполне может быть применима и при выборе меры принуждения. О. И. Цоколова абсолютно верно указыва­ет, что «справедливость в уголовном процессе проявляется тогда, когда должностные лица, осуществляющие судопроизводство, действуют по своему усмотрению и выбирают между несколькими возможными ва­риантами процессуальных решений», а потому считает, что «проблема справедливости выбора возникает и при избрании меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого» ^[453]. И. В. Головинская опре­деляет содержание принципа справедливости уголовного процесса так: «Избираемые в отношении лица меры уголовно-процессуального при­нуждения или пресечения должны быть справедливыми, т. е. соответ­ствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности подозреваемого, обвиняе­мого, подсудимого» ^[454].

В статье 99 УПК обращается внимание на необходимость учета тя­жести преступления, сведений о личности подозреваемого или обви­няемого, его возраста, состояния здоровья, семейного положения, рода занятий и других обстоятельств при решении вопроса об избрании меры пресечения и при определении ее вида. Указанные обстоятель­ства в ряде случаев конкретизируются в статьях УПК в качестве усло­вий, дающих возможность избрания определенных мер принуждения. Например, для применения подписки о невыезде требуется наличие у преследуемого лица постоянного или временного места жительства (ст.

которые устанавливаются для избрания конкретной меры уголовно­правового воздействия императивно, не предоставляют правопри­менителю право выбора^{[455] [456] [457] [458]. Поэтому нельзя согласиться с позицией М. А. Моряковой, что посредством конкретизации условий в статьях УПК, определяющих меру пресечения, создаются возможности для альтернативного вида меры пресечения и для соблюдения принципа справедливости ее избрания[459].}

При определении критериев справедливости решения об избрании меры процессуального принуждения (продлении срока ее применения) считаем возможным использовать аналогию к «мерилу» справедливо­сти приговора, связанного с назначением наказания (ч. 2 ст. 389¹⁸ УПК). При таком подходе несправедливым можно будет признать решение о мере принуждения, в соответствии с которым применяемая мера воз­действия не соответствует тяжести преступления, личности подозрева­емого, обвиняемого, либо если ограничения, соответствующие конкрет­ной мере принуждения, являются чрезмерно мягкими или чрезмерно суровыми. В таком контексте обстоятельства, характеризующие пре­ступление и личность преследуемого субъекта, указанные в ст.

Среди обстоятельств, которые необходимо учитывать при избра­нии меры пресечения, в первую очередь указывается «тяжесть престу­пления». В уголовном законе (ст. 15) данный термин используется при разграничении криминальных посягательств на категории (выделяют­ся преступления небольшой тяжести, средней, тяжкие и особо тяжкие преступления). Градация произведена законодателем по материальному признаку — характеру и степени общественной опасности. Характер об­щественной опасности зависит в первую очередь от значимости объекта посягательства и является его качественной характеристикой. Степень считается количественной характеристикой, на нее влияют характер

и величина ущерба (последствия), форма вины, способы совершения деяния, стадия совершения преступления и т. д.^[460] Таким образом, учет тяжести преступления при избрании меры пресечения предполагает необходимость принятия во внимание качественных и количественных характеристик криминального посягательства. Для классификации пре­ступлений на категории законодатель использовал размер максималь­ного наказания в виде лишения свободы, предусмотренного в УК за преступление^[461]. Следовательно, определение «тяжести преступления» предполагает обращение к санкции статьи УК, а перед этим — и уясне­ние квалификации содеянного.

В советском и дореволюционном уголовно-процессуальном за­конодательстве для характеристики посягательства использовались формулировки, близкие «тяжести преступления», однако имеющие отличие. Так, в соответствии со ст. 91 УПК РСФСР 1960 г. при выборе меры пресечения предлагалось учитывать «тяжесть предъявленного обвинения». Современный подход в большей степени учитывает воз­можность избрания меры пресечения в отношении подозреваемого (ст. 100 УПК). Однако следует согласиться и с позицией О. И. Цоко- ловой в том, что «тяжесть предъявленного обвинения» определяет­ся не только квалификацией преступления, позволяющей установить категорию в соответствии со ст. 15 УК, но и количеством преступных эпизодов, в совершении которых обвиняется (подозревается) соот­ветствующее лицо ^[462]. Авторы Научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу отмечают, что под тяжестью преступления следует понимать не только определенную законом его категорию (ст. 15 УК), но также фактический его характер и степень общественной опасности, учитывать строгость предусматриваемо­го наказания, было оно окончено или же имели место приготовле­ние к преступлению либо покушение на него, количество эпизодов преступной деятельности, вид соучастия (совершение преступле­ния организованной группой или преступным сообществом), способ и последствия — характер и размер ущерба, наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, а также форму вины, мотивы

и цели совершения преступления ^[463]. Акцентируем внимание, что в ч. 8 ст. 107 УПК закрепляется, что подозреваемый, обвиняемый при до­машнем аресте подвергается предусмотренным ч. 7 ст. 107 УПК запре­там и (или) ограничениям именно в зависимости от тяжести предъяв­ляемого обвинения. Аналогичная формулировка использована и в пп. 5 и 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 41, в которых при решении вопроса о заключении под стражу предлагается учитывать не «тяжесть преступления», а именно «тяжесть предъявленного обви­нения и возможность назначения наказания в виде лишения свободы на длительный срок».

В соответствии со ст. 147 УПК РСФСР 1923 г. при выборе меры пресечения законодателем предлагалось учитывать «важность пре­ступления». Полагаем, что термин «важный» (т. е. «имеющий особое значение, значительный» ^[464]) требовал принимать во внимание, по­мимо характеристики тяжести преступления, силу общественного резонанса, вызванного преступным посягательством. Именно обще­ственным резонансом можно объяснить решение суда об оставлении под стражей В. Мартыненко, водителя снегоуборочной машины, из- за столкновения с которой произошла авиакатастрофа в аэропорту «Внуково» и погибли президент Total Кристоф де Маржери и три члена экипажа^[465]. В уголовном деле о гибели женщины при падении лифта в ЖК «Алые паруса», возбужденном по ч. 2 ст. 238 УК «Оказание работ, не отвечающих требованиям безопасности», в ходатайстве об аресте электромеханика А. Белоусова органы предварительного следствия прямо указали в на то, что дело имеет большой общественный резо­нанс. Данное обстоятельство продолжает учитываться в правоприме­нительной практике при решении вопроса об избрании меры пресече­ния и в настоящее время ^[466].

Наконец, обратим внимание на формулировку, которая использова­лась дореволюционным законодателем. Согласно ст. 421 УУС при избра­нии меры к пресечению обвиняемому способов уклониться от следствия предлагалось принимать в соображение «строгостьугрожающего наказа­ния»^[467]. Более того, в соответствии со ст. ст. 417-419 УУС все преступные посягательства были сгруппированы в три группы, по отношению к каж­дой из них устанавливались высшие меры обеспечения. В основу класси­фикации была положена степень поражения в правах, предусмотренная уголовно-правовой нормой^[468]. Против обвиняемых в преступлениях или проступках, подвергающихся заключению в тюрьме, смирительном доме или крепости, без ограничения прав и преимуществ могли применяться следующие меры: отобрание вида на жительство или обязание их под­пиской о явке к следствию и неотлучке с места жительства; отдача под особый надзор полиции; отдача на поруки^[469]. В отношении обвиняемых в преступлениях или проступках, подвергающихся заключению в сми­рительном доме или крепости с ограничением прав и преимуществ, по­мимо указанных выше мер обеспечения мог применяться также залог. Если преступление или проступок предусматривали содержание в рабо­чем доме или арестантских ротах, или ссылку на житье в сибирские или другие отдаленные губернии с лишением всех особенных прав и преиму­ществ, или же ссылку на поселение или в каторжные работы с лишением всех прав состояния, к обвиняемому могли применяться также домаш­ний арест и взятие под стражу. Как исключение, разрешалось применять содержание под стражей и против лиц, не имеющих оседлости, хотя бы они обвинялись в преступлениях менее важных (ст. 420 УУС). Кроме того, до представления поручительства или залога допускалось избрание до­машнего ареста или содержания под стражей (ст. 428 УУС).

Учитывая рассмотренный подход, ученые-процессуалисты неодно­кратно выдвигали предложения о необходимости увязать систему мер пресечения с санкциями уголовно-правовых норм.

Так, по мнению О. И. Цоколовой, установление формальных крите­риев зависимости мер пресечения от тяжести предъявленного обвинения и строгости уголовно-правовой санкции могло бы иметь решающее зна­чение для укрепления законности в практике их избрания и применения. Ограничивая следователя и суд строгими рамками при выборе меры пре­сечения, закон поставил бы преграду произволу с их стороны, обеспечил бы гарантии прав обвиняемого на справедливую меру пресечения в зави­симости от содеянного. Основания применения мер пресечения в таком случае стали бы ясными и четкими, даже очевидными, что привело бы к единообразию практики и само по себе стало гарантией законности. На­пример, по преступлениям небольшой тяжести возможно было бы при­менение только подписки о невыезде или личного поручительства; при посягательствах средней тяжести — подписки о невыезде, личного по­ручительства, залога, а в порядке исключения и заключения под стражу; по тяжким преступлениям — залога, домашнего ареста и заключения под стражу; по преступлениям особо тяжким — заключения под стражу^[470].

Схожее мнение высказывалось и В. А. Михайловым: в УПК необхо­димо установить, что заключение под стражу в качестве обязательной меры пресечения применяется за преступления с санкцией — лишение свободы на срок не ниже семи лет; залог — при санкции в виде лише­ния свободы от трех до семи лет; личное поручительство — когда воз­можно лишение свободы сроком до двух лет; наблюдение командова­ния воинской части и отдачу несовершеннолетнего под присмотр — за преступления с санкцией в виде лишения свободы сроком до трех лет. За остальные преступления предлагалось применять в качестве меры пресечения подписку о невыезде или обязательство о явке ^[471]. Позицию автора поддерживает Е. Г. Шадрина ^[472].

Предложения ученых, несомненно, являются интересными. Однако в них не учитывается, например, что при подписке о невыезде к подозрева­емому, обвиняемому предъявляются не менее масштабные ограничения, чем при залоге. Сами по себе залог или личное обязательство (подписка) являются лишь способами обеспечения возлагаемых на преследуемых

лиц обязательств. Они не содержат в себе элементов дополнительного принуждения, даются добровольно ^[473]. Поэтому мы не можем согласить­ся с суждениями о невозможности применения залога по преступлениям небольшой тяжести и подписки о невыезде — по тяжким преступлениям. Критически оцениваем и позицию авторов о том, что в случаях посяга­тельства особой тяжести должно избираться лишь заключение под стра­жу. При таком подходе исключается возможность применения «альтерна­тивных» мер обеспечения, которые могут являться эффективными при учете иных обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения (ст. 99 УПК). Справедливости ради отметим, что О. И. Цоколова допуска­ет случаи избрания меры пресечения, не соответствующей тяжести пре­ступления, как и вообще отказ от избрания меры пресечения. Гарантией законности, по ее мнению, здесь должно выступать мотивированное по­становление правоприменителя ^[474]. Вместе с тем следует учитывать, что любое решение об избрании меры принуждения должно быть мотиви­рованным. Поэтому считаем, что данное исключение фактически ставит под сомнение предыдущие ее суждения о необходимости строгого соот­ношения тяжести преступления и мер пресечения.

В исследовании Е. В. Гусельниковой предложен подход, в соответ­ствии с которым систему мер пресечения необходимо согласовывать не с тяжестью преступления, а с видами наказания. Она полагает, что мера пресечения не должна быть более тяжелой по своим последствиям, чем грозящее наказание. И поскольку органы предварительного расследова­ния не могут быть уверены в том, какому наказанию будет подвергнут обвиняемый, автор считает допустимым лишь минимальные ограни­чения личной свободы. Обращая внимание, что по весьма большому числу составов преступлений УК определяет лишение свободы в каче­стве наказания наряду с другими его видами, Е. В. Гусельникова отме­чает, что при имеющей место в санкции альтернативы в виде штрафа представляется правомерным предусмотреть использование в качестве меры пресечения залога^[475]; при ограничении свободы, аресте, испра­

вительных и обязательных работах — надзора милиции. В указанных случаях заключение под стражу следует применять лишь в ситуациях, когда: обвиняемый не имеет постоянного места жительства; не установ­лена личность обвиняемого; лицом нарушены условия ранее избранной меры пресечения; лицо скрылось от органов предварительного рассле­дования и суда ^[476].

Суждения Е. В. Гусельниковой заслуживают внимания, они нацеле­ны на уменьшение случаев применения заключения под стражу. Однако согласиться со сформулированными предложениями не можем.

Причин несколько. Так, неправильно рассматривать залог в каче­стве меры пресечения, которая может обеспечивать только исполнение наказания в виде штрафа. Явка подозреваемого, обвиняемого к лицу, ведущему производство, предупреждение совершения новых престу­плений необходимы в равной степени для реализации и иных видов наказания. Залог является лишь способом обеспечения выполнения запретов и обязательств преследуемого. Следует учитывать, что штраф находится в УК на первом месте в перечне видов наказаний (является менее строгим его видом). В соответствии же с общими началами на­значения наказания (ч. 1 ст. 60 УК) более строгий вид наказания из чис­ла предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить до­стижения целей наказания ^[477]. Таким образом, суд обязан рассмотреть возможность назначения штрафа во всех случаях, когда этот вид нака­зания указан в соответствующей статье Особенной части УК.

Если руководствоваться предложениями Е. В. Гусельниковой, то за­лог превратится в «главную» меру пресечения, которую требуется из­бирать в большинстве уголовных дел (при отсутствии исключительных ситуаций, выделенных автором). Иные меры пресечения, содержащие схожие ограничения, останутся мало востребованными? Подчеркнем, что денежное обеспечение может быть внесено лицом, не являющимся подозреваемым, обвиняемым. Если обязательства, связанные с внесен­ным залогом, не нарушены, то суд решает вопрос о его возвращении залогодателю (чч. 9 и 10 ст. 106 УПК), взыскание денег (иного предмета

залога) в целях обеспечения штрафа не предусмотрено ^[478]. Для обеспече­ния исполнения приговора в части взыскания штрафа, равно как и воз­можной конфискации имущества, должен применяться не залог, а мера принуждения, предусмотренная ст. 115 УПК. Квалификация содеянного как преступления, за которое могут быть назначены соответствующие средства уголовно-правового воздействия, при наличии оснований обя­зывает органы предварительного расследования инициировать вопрос о наложении ареста на имущество подозреваемого (обвиняемого).

Кроме того, рассуждая о «тяжести грозящего наказания», Е. В. Гу­сельникова не учитывает, что суд вправе вынести обвинительный приговор без назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК), а назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержа­ние в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, может постановить считать наказание условным (ч. 1 ст. 73 УК). Если стремиться к тому, чтобы ограничение личной свободы при производстве по делу всегда было меньшим, чем после потенциаль­ного осуждения, то в отсутствие исключительных случаев мера пресе­чения не должна избираться, поскольку всегда существует вероятность того, что ее последствия будут более тяжелыми, чем последствия воз­можного приговора.

Следует учитывать и то, что в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК время со­держания под стражей до судебного разбирательства^[479] засчитывается

в сроки лишения свободы, принудительных работ, содержания в дисци­плинарной воинской части и ареста из расчета один день за один день, ограничения свободы — один день за два дня, исправительных работ и ограничения по военной службе — один день за три дня, а в срок обязательных работ — из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ. Согласно же ч. 5 ст. 72 УК при на­значении осужденному, содержащемуся под стражей до судебного раз­бирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания. Не давая оценку справедливости существующей шка­лы зачета наказаний, должны констатировать, что предложенная за­конодателем модель: а) позволяет назначить суду любой (из указанных в соответствующей статье Особенной части УК) вид наказания в случа­ях содержания подозреваемого, обвиняемого под стражей при произ­водстве по делу; б) «не рассматривает препятствием» для применения меры пресечения в виде заключения под стражу случаи, когда в статье УК альтернативой лишению свободы обозначены иные виды наказаний. Поэтому считаем правильным, что в действующем УПК не устанавлива­ется жесткая зависимость мер пресечения в зависимости от видов угро­жающего наказания.

Вместе с тем следует обратить внимание, что ежегодно по пригово­ру суда из-под стражи освобождается значительное число осужденных (например, в 2013 г. — 17 390, в 2014 г. — 16 688, в 2015 г. — 17 256 осуж­денных). А. П. Гуляев и О. А. Зайцев отмечают, что около 50% осво­бождаемых из следственных изоляторов являются лицами, которые осуждены условно или к мерам наказания, не связанным с лишением свободы (причем этот показатель мог бы быть более высоким, если бы не прекращение дел по амнистии). По мнению авторов, обеспечитель­ный характер мер пресечения не позволяет проводить жесткую увязку с последующим наказанием. Тем не менее, существенное расхождение в практике применения заключения под стражу к обвиняемым и назна­чаемых им наказаний не может не настораживать. Соотносительный анализ того и другого может дать основания для корректировки практи­ки применения предварительного заключения ^[480]. Авторы не ведут речь

о том, чтобы при назначении приговора судья «увязывал» наказание с применявшейся в ходе производства мерой пресечения. Напротив, их суждение по сути совпадает с высказанной еще в период действия УУС позицией А. Квачевского о том, что строгость меры пресечения на пред­варительном расследовании должна определяться не столько санкцией за совершенное преступление, сколько тем реальным уголовным на­казанием, которое может быть назначено судом обвиняемому^[481]. Такой подход соответствует и позиции Конституционного Суда РФ, который, выступая за обеспечение соразмерности ограничений, связанных с при­менением заключения под стражу, предлагает учитывать как тяжесть инкриминируемого преступления, личность преследуемого, так и его поведение в период производства по уголовному делу, а также наказа­ние, которое в случае признания его виновным в совершении преступле­ния может быть назначено и может подлежать реальному отбытию с учетом уголовно-правовых институтов освобождения от наказания и смягчения наказания^[482].

Схожий подход предложен в п. 6 постановления Пленума Верхов­ного Суда РФ № 41, где в качестве сведений, которые суду надлежит учитывать при избрании заключения под стражу, называется поведе­ние лица после совершения преступления, в частности явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, заглаживание причиненного в результате преступления вреда, т. е. те обстоятельства преступления, которые учитываются при назначении наказания.

В юридической литературе нет единства во взглядах о том, какие именно сведения о личности могут иметь значение для решения вопроса о выборе мере пресечения, а также о способе влияния указанных све­дений. Например, В. А. Михайлов отмечает, что «сами по себе отсут­ствие оседлости и постоянных занятий, прежняя судимость, наркома­

ния, алкоголизм, проституция, отрицательные характеристики по месту жительства, работы, учебы и даже поддержание связей (непреступного характера) с преступной средой еще не свидетельствуют о негативном отношении обвиняемого к уголовному судопроизводству, его стрем­лении скрыться от органов расследования и правосудия, заниматься преступной деятельностью, препятствовать в установлении истины и обеспечению исполнения приговора... Признаки неблагонадежности обвиняемого, однако, должны побуждать органы расследования и суды проводить более тщательную проверку версии о том, не повлечет ли внешне выраженная неблагонадежность обвиняемого нарушение зако­на о мерах пресечения» ^[483].

В системе обстоятельств, которые учитываются при применении конкретной меры пресечения (ст. 99 УПК), указаны «другие обстоятель­ства». По мнению И. Л. Петрухина, к ним можно отнести беременность, призыв на военную службу, должностное положение, судимость, заслуги перед Родиной и т. д.^[484] В. А. Михайлов называет таковыми обществен­ное и должностное положение обвиняемого, его поведение в процессе следствия и судебного разбирательства, чистосердечное раскаяние в со­вершении преступления, активное способствование раскрытию престу­пления и т. п.^[485] В литературе приводится и иной их перечень. Следует обратить внимание, что в позициях авторов «другие обстоятельства» в ряде случаев совпадают с теми, которые определены законодателем условно (например, судимость характеризует личность преследуемого, беременность является обстоятельством, характеризующим здоровье, и т. п.).

Е. В. Салтыков указывает, что при избрании меры пресечения суд, учитывая признаки, индивидуализирующие лицо (возраст, состояние здоровья, семейное положение), использует своего рода «смягчающие» и «отягчающие» обстоятельства (как из уголовного права). При преоб­ладании «смягчающих» обстоятельств может быть избрана более мяг­кая мера пресечения (например, домашний арест), в противном случае избирается заключение под стражу^[486].

Соглашаясь с позицией автора, полагаем, что сведения о лично­сти подозреваемого, обвиняемого, его возрасте, состоянии здоровья

и т. п. в первую очередь необходимо рассматривать через призму об­стоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, в соответствии со ст. ст. 61 и 63 УК, а также иных обстоятельств, влияющих на назначе­ние наказания. При таком подходе к обстоятельствам, позволяющим выбрать более мягкую меру пресечения, следует отнести: несовершен­нолетие лица; женский пол; беременность; наличие малолетних детей; совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств, совершение преступле­ния в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания, либо в результате физического или психического принуж­дения, либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, либо при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимо­сти, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения, либо при противоправном или аморальном поведении потерпевшего, послу­жившего поводом для преступления, и т. п. Напротив, к обстоятель­ствам, свидетельствующим о необходимости выбрать более строгую меру пресечения, необходимо отнести: рецидив преступлений, соверше­ние преступления в составе группы, особо активную роль в совершении преступления, совершение преступления в отношении несовершенно­летнего родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, и т. п.

С учетом этого полагаем, что статью УПК «Обстоятельства, учиты­ваемые при избрании мер пресечения» необходимо изложить в следую­щей редакции: «При решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения и определении ее вида должны учитываться: тяжесть пре­ступления, сведения о личности подозреваемого, обвиняемого (его возрас­те, состоянии здоровья, семейном положении, роде занятий, его поведе­нии в период производства по уголовному делу и др.), а также наказание, которое может быть назначено подозреваемому, обвиняемому с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств и подлежать реальному от­бытию с учетом правил освобождения от наказания».

В завершение рассмотрения вопроса обратим внимание на еще один аспект. В уголовно-процессуальной доктрине неоднозначно разрешает­ся вопрос о влиянии факта доказанности преступления на определение вида мер принуждения. Еще в ст. 421 УУС отмечалось, что при избрании меры к пресечению обвиняемому способов уклоняться от следствия должна приниматься в соображение и сила представленных против него улик. В связи с этим А. Квачевский указывал, что чем слабее улики обви­

нения, чем менее в них доказательственной силы, тем легче должна быть и мера пресечения; следователь (суд) обязан понизить меру пресечения от высшей до низшей, если этого потребует незначительность улик об­винения ^[487]. Действующий УПК не содержит требование рассматривать при избрании меры пресечения весомость имеющихся доказательств о совершении подозреваемым, обвиняемым преступления ^[488]. Вместе с тем ряд авторов считают, что действовавший в дореволюционной Рос­сии принцип и в настоящее время не потерял своей актуальности ^[489], что количество и качество изобличающих доказательств в числе прочего может быть использовано и как обстоятельство, учитываемое не только при определении необходимости применения конкретной меры пресе­чения, но и ее вида^[490].

Однако высказана и иная позиция, указывающая, что степень дока­занности обвинения всегда должна быть одинакова, поскольку наличие достаточных обвинительных доказательств является лишь необходи­мым условием, порождающим право на применение меры пресечения и определяющим субъекта, к которому эта мера может быть примене­на^[491]. При принятии решения о применении меры пресечения, а также об избрании той или иной из них компетентные органы обязаны быть одинаково требовательными к оценке собранных доказательств обви­нения, использовать меру пресечения любого вида лишь в тех случаях, когда обвинение доказано бесспорно. При сомнениях в доказанности обвинения, неуверенности, при слабости улик применение любой меры пресечения будет необоснованным, а потому незаконным ^[492].

Действительно, доказанность самого преступления и причастно­сти лица к посягательству являются необходимыми условиями, гаран­тирующими законность и обоснованность избрания особого средства уголовно-правового воздействия при производстве по делу. Справед­ливость применения конкретных запретов и обязательств по отно-

шению к преследуемым лицам не должна зависеть от доказанности их участия в общественно опасном деянии. Вид воздействия должен определяться необходимостью нейтрализации обстоятельств, служа­щих основанием для избрания меры воздействия. Так, при наличии по делу доказательств, достаточных для окончания предварительного расследования и направления уголовного дела в суд, вряд ли целесоо­бразно содержать обвиняемого под стражей, мотивируя это тем, что он может уничтожить доказательства. Напротив, чем весомее доказатель­ства в деле, тем меньше оснований полагать возможность препятство­вания обвиняемым производству по делу, а следовательно, и меньше оснований для оказания воздействия, связанного с изоляцией пресле­дуемого лица.

Полагаем, что факт доказанности преступления может влиять на определение вида воздействия не сам по себе, а только при учете об­стоятельств, указанных в ст. 99 УПК, свидетельствующих о строгости угрожающего обвиняемому наказания. Увеличение силы доказательств, подтверждающих совершение преступления определенным лицом, не означает автоматически необходимости применения более строгой меры процессуального принуждения в ситуациях, когда с учетом харак­тера и степени общественной опасности преступления и личности пре­следуемого предполагается назначение наказания, не связанного с ли­шением свободы, или имеются основания полагать, что суд постановит считать наказание условным. Напротив, чем выше вероятность назна­чения обвиняемому наказания в виде реального лишения свободы, тем большей становится угроза того, что данное лицо попытается уклонить­ся от исполнения приговора.

В соответствии с п. 17 ч. 1 ст. 299 УПК при постановлении приго­вора суд в числе прочих решает вопрос, следует ли отменить или из­менить меру пресечения в отношении подсудимого. В резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в за­конную силу (п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК). Причем подсудимый, находящийся под стражей, подлежит немедленному освобождению в случаях вынесе­ния обвинительного приговора с назначением наказания, не связанного с лишением свободы, или наказания в виде лишения свободы условно (п. 4 ст. 311 УПК). В случае же постановления обвинительного приго­вора с назначением наказания в виде лишения свободы, подлежащего отбытию, к нему может быть применена мера пресечения в виде заклю­чения под стражу по основанию, указанному в ч. 2 ст. 97 УПК, — для

обеспечения исполнения приговора. Весомость доказательств, предпо­лагающих назначение сурового наказания, позволяет изменить меру пресечения на заключение под стражу, даже если обвиняемый и не на­рушал ранее избранную меру пресечения.

Так, приговором Приморского краевого суда Щ., осужденному по ряду преступлений к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 1 000 000 руб., с отбыванием в исправительной колонии общего режима, постановлено изменить меру пресечения в виде денежного залога на за­ключение под стражу и взять его под стражу в зале суда. В апелляци­онных жалобах осужденный Щ. и его защитники оспаривали приговор в части изменения меры пресечения, ссылаясь на то, что условия залога Щ. нарушены не были, и просили до вступления приговора в законную силу оставить меру пресечения в виде залога, отменив содержание под стражей.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ ука­зала, что любое применение меры пресечения в ходе досудебного про­изводства и рассмотрения дела судом первой инстанции основано, в частности, на оценке тяжести преступления (ст. 99 УПК), которое вменено обвиняемому, что не означает, однако, признание его вино­вным в смысле, предусмотренном ч. 1 ст. 14 УПК. Доводы осужденного и защитников о том, что Щ. ранее не нарушал условий залога, не мо­гут послужить существенным обстоятельством для оценки законности и обоснованности принятого судом решения. С учетом специфики ста­дии производства по делу, когда разрешается вопрос о мере пресечения при вынесении обвинительного приговора, решающими становятся выводы суда, касающиеся обстоятельств обвинения, признанных судом первой инстанции установленными, и назначенного наказания. По­скольку, руководствуясь внутренним убеждением, суд приходит к выво­ду о совершении осужденным тяжких преступлений и назначении ему наказания в виде значительного срока лишения свободы, в том числе с учетом данных о его личности, предшествовавшем поведении и иных обстоятельств, которые могут быть учтены также и при избрании меры пресечения, решение о применении заключения под стражу признано обоснованным и соответствующим требованиям закона, в том числе положениям ч. 2 ст. 97 УПК об избрании меры пресечения для обе­спечения исполнения обвинительного приговора суда. На основании этого судебная коллегия определила приговор Приморского краевого суда в части разрешения вопроса об изменении осужденному Щ. меры пресечения оставить без изменения, апелляционные жалобы — без удо­

влетворения '".Судебной практикой предложен и другой подход. Так, приговором Ленинского районного суда г. Кирова А. А. Навальный признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК, и ему назначено наказание 5 лет лишения сво­боды со штрафом в размере 500 000 руб., с отбыванием основного на­казания в исправительной колонии общего режима, а П. Ю. Офицеров признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК, и ему назначено наказание 4 года лишения свобо­ды со штрафом в размере 500 000 руб., с отбыванием основного нака­зания в исправительной колонии общего режима. Данным приговором суда постановлено изменить ранее избранные в отношении обвиняемых меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на за­ключение под стражу до вступления приговора в законную силу, осуж­денные взяты под стражу в зале суда.

Государственный обвинитель внес апелляционное представление на решение районного суда об изменении меры пресечения на заклю­чение под стражу, где указал, что предусмотренных ст. 97 УПК основа­ний для изменения меры пресечения на апелляционный срок у суда не имелось, поскольку обвиняемые ранее избранную в отношении каждо­го из них меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении не нарушали. Кроме того, А. А. Навальный зарегистрирован кандидатом на выборах мэра г. Москвы, в связи с чем избранная в отно­шении него мера пресечения в виде заключения под стражу препятству­ет обеспечению равного доступа кандидатов к работе с избирателями, проведению агитационной компании.

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда, обратив внимание на то, что заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения (ст. 108 УПК), а мера пресечения из­меняется на более строгую, когда изменяются основания для ее избра­ния (ст. 110 УПК), сочла, что основания, послужившие для избрания А. А. Навальному и П. Ю. Офицерову меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, не изменились. Кроме того, учи­тывая, что А. А. Навальный зарегистрирован в качестве кандидата на замещение государственной должности мэра г. Москвы и содержание в течение агитационного периода в местах лишения свободы поставит

¹⁹⁹ Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 9 июня 2014 г. № 56-АПУ14-23СП. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

его в неравное положение с другими зарегистрированными кандидата­ми, ограничивает его право быть избранным, апелляционная инстанция посчитала необходимым отменить решение районного суда об измене­нии А. А. Навальному и П. Ю. Офицерову меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу и осво­бодила подсудимых из-под стражи в зале суда^[493].

Комментируя действия Кировской областной прокуратуры, глава Адвокатской палаты г. Москвы Г. Резник указал, что «это своего рода прецедент, который хорошо скажется на дальнейшей судебной и юри­дической практике». Юрист обратил внимание, что закон предоставля­ет подсудимому возможность находиться под подпиской о невыезде до вступления решения суда в силу и совсем не предусматривает заклю­чение его под стражу сразу после оглашения приговора: «это делается всегда судом для обеспечения исполнения приговора, но совсем не обя­зывает его арестовывать. Заключать под стражу после приговора — это дурная традиция, каких много у нас в законе, и очень хорошо, что имен­но прокуратура, как надзирающий орган, вспомнила о презумпции не­виновности»^[494].

Созданный прецедент позволил Д. А. Клепикову вовсе прийти к вы­воду, что положения ч. 2 ст. 97 УПК о целях обеспечения исполнения приговора не должны исключать необходимость установления судом обстоятельств, указанных в пп. 1-3 ч. 1 ст. 97 УПК ^[495]. Полагаем, что это не так: если бы ч. 2 ст. 97 УПК не являлась самостоятельным основани­ем, а требовала бы дополнительного установления обстоятельств, ука­зывающих на вероятность ненадлежащего поведения подсудимого, то ее можно было и не включать в текст закона, положений ч. 1 ст. 97 УПК было бы достаточно.

Считаем, что до вступления в силу обвинительного приговора суда гарантии обеспечения презумпции невиновности уменьшаться не должны. Поэтому при решении вопроса о применении заключения под

стражу (иной меры воздействия) как в досудебном производстве, так и при рассмотрении дела в судебном производстве и даже после вынесе­ния обвинительного приговора, требуется соблюдение условий, рассмо­тренных в предыдущем параграфе, в том числе и наличие оснований. Вместе с тем ч. 2 ст. 97 УПК является самостоятельным основанием для применения меры процессуального принуждения и действует в ситуа­ции, когда судом максимально достоверно установлены обстоятельства, которые необходимо учитывать как при назначении наказания, так и при решении вопроса о виде меры пресечения, применяемой до всту­пления в силу приговора. По этой причине при постановлении судом обвинительного приговора с назначением наказания решение вопроса о мере пресечения не требует самостоятельного обоснования. Характер избираемой меры пресечения, по общему правилу, должен соответство­вать виду наказания, назначаемому по приговору суда. Однако это не исключает право^[496] судьи при наличии исключительных обстоятельств до вступления приговора в законную силу применить в отношении осужденного более мягкую меру пресечения (например, для возмож­ности реализации данным лицом его общегражданских прав, семейных обязательств и т. п.).

Наш подход основывается в том числе и на правовой позиции Кон­ституционного Суда РФ, который неоднократно отмечал, что суд одно­временно с постановлением приговора в целях обеспечения исполнения назначенного наказания вправе избрать или изменить меру пресечения соответственно назначенному наказанию. При этом орган конституци­онного контроля обращал внимание, что до постановления приговора необходимость его исполнения не может служить единственным основа­нием избрания меры пресечения или продления ее срока ^[497].

В судебной практике имеются случаи признания незаконными ре­шений об избрании мер пресечения по основанию, указанному в ч. 2 ст. 97 УПК, принятых в досудебном производстве. Так, судебная колле­гия Рязанского областного суда отменила решение N-cκoro районного суда Рязанской области, который по рассматриваемому основанию из­брал меру пресечения в виде заключения под стражу С., подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК. Вышестоящая инстанция указала, что такое обоснование избранной в период расследования уголовного дела меры пресечения фактически предрешает вынесение обвинительного приговора, и обратила внима­ние на то, что рассматриваемое основание законодатель определил в от­дельной части ст. 97 УПК ^[498].

Итак, до постановления обвинительного приговора решение о при­менении меры пресечения в связи с возможностью обвиняемого, по­дозреваемого уклониться от отбывания предполагаемого строгого на­казания должно обосновываться предусмотренными в ч. 1 ст. 97 УПК основаниями (например, тем, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от дознания, предварительного следствия и суда). В этой связи возникает вопрос о том, могут ли доказательства, свидетельствующие о высокой вероятности постановления обвинительного приговора с на­казанием в виде длительного лишения свободы, являться обстоятель­ствами, указывающими на необходимость применения более строгого особого средства воздействия.

В ряде своих решений ЕСПЧ признавал, что «жестокость нака­зания за совершенное преступление» («суровость подлежащей возло­жению ответственности», «суровость приговора») является одним из критериев, подлежащих рассмотрению при оценке риска того, что

лицо скроется от правосудия. Одновременно он указывал, что «тя­жесть совершенного преступления» («тяжесть предъявленного обвине­ния») не может сама по себе служить основанием длительного срока содержания под стражей, предвосхищать наказание, связанное с ли­шением свободы ^[499].

Полагаем, что в используемых ЕСПЧ формулировках есть суще­ственное различие. Ранее уже обращалось внимание на то, что учет тяжести преступления при избрании меры пресечения предполагает необходимость принятия во внимание качественных и количествен­ных характеристик криминального посягательства и что в ст. 15 УК для классификации преступлений на категории использован размер макси­мального наказания в виде лишения свободы, предусмотренного в УК, я не назначенного (!) за совершенное преступление ^[500]. С учетом того, что для назначения строгого наказания предполагается выяснение не толь­ко тяжести совершенного преступления (соответствующего характеру и степени опасности преступления), но и установление обстоятельств его совершения, а также личности виновного, полагаем, что рассматри­ваемые категории не следует отождествлять.

Обратим внимание и на еще одно решение ЕСПЧ, в котором ука­зывается, что «риск сокрытия должен оцениваться с учетом различных факторов, особенно тех, которые относятся к характеру рассматри­ваемого лица, его моральных качеств, места жительства, профессии, финансового состояния, семейных и прочих связей с государством, в котором против него осуществляется уголовное преследование», а также то, что «вероятность сокрытия уменьшается пропорционально отбытому в следственном изоляторе сроку вследствие того, что пери­од содержания под стражей может быть вычтен из (либо учитываться в счет) периода заключения, который может ожидать рассматриваемое лицо в случае признания его виновным, что делает страх перед ожи­

даемым будущим менее пугающим и уменьшает намерение скрыться от правосудия» ^[501].

По этой причине считаем необходимым предложить изменения в третий абзац п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 41 и изложить его в следующем виде: «На первоначальных этапах произ­водства по уголовному делу тяжесть преступления может свидетель­ствовать о возможности назначения по приговору суда наказания в виде лишения свободы на длительный срок, а следовательно, служить осно­ванием для заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу ввиду того, что он может скрыться от дознания, предварительного след­ствия. В дальнейшем одна только тяжесть преступления не может при­знаваться достаточной для продления срока действия содержания под стражей. Требуется установление иных обстоятельств, свидетельствую­щих о возможности назначения по приговору суда наказания в виде ли­шения свободы на длительный срок, а также его отбытия осужденным с учетом зачета времени применения к нему мер процессуального при­нуждения».

Таким образом, решение об избрании меры процессуального при­нуждения должно соответствовать требованию справедливости (в материально-правовом смысле). Критерием справедливости служит строгость угрожающего наказания, которое в случае признания лица ви­новным в совершении преступления может быть назначено и подлежит реальному отбытию с учетом уголовно-правовых институтов освобож­дения от наказания и смягчения наказания.

Тяжесть преступления не должна служить исключительным кри­терием для избрания конкретной меры пресечения. Выбор особого сред­ства уголовно-правового воздействия основывается главным образом на доказательствах, указывающих на предусмотренные ст. 99 УПК обстоятельства, и свидетельствующие о строгости угрожающего на­казания.