§ 3. Соразмерность характера и сроков ограничений мер процессуального принуждения грозящему наказанию

По смыслу закрепленного в ст. 49 Конституции РФ принципа пре­зумпции невиновности до вступления в законную силу обвинительно­го приговора на подозреваемого, обвиняемого не могут быть наложены ограничения, в своей совокупности сопоставимые по степени тяжести, в том числе срокам, с уголовным наказанием, а тем более превышающие его^[396].

Так, законодатель устанавливает ряд ограничений на избрание мер процессуального принуждения, связанных с лишением свободы. В ка­

честве одного из условий введен запрет на применение к преследуемому лицу задержания или заключения под стражу, если юридическая оценка содеянного не предусматривает наказание в виде лишения свободы (ч. 1 ст. 91, ч. 1 ст. 108 УПК). Различного рода исключительные обстоятель­ства, свидетельствующие о наличии оснований полагать, что лицо мо­жет скрыться, продолжить заниматься преступной деятельностью или воспрепятствовать производству по уголовному делу, в данном случае не имеют значения.

Квалификация противоправного деяния по статье УК, предусма­тривающей санкцию в виде лишения свободы, предоставляет возмож­ность, но не обязывает суды назначать соответствующее наказание. Вместе с тем данные о результатах рассмотрения уголовных дел свиде­тельствуют, что выбор вида наказания напрямую зависит от категории преступлений. Так, в 2015 г. к осужденным за особо тяжкие преступле­ния было назначено наказание, связанное с лишением свободы, в 95% от общего числа случаев (всего осуждено 41 903 лиц, лишение свободы назначено 39 683, а пожизненное лишение свободы — 57 осужденным); за тяжкие преступления — в 47% случаев (всего осуждено 172 782 лиц, в отношении 81 905 и 3 осужденных назначены соответствующие виды наказаний); за преступления средней тяжести — в 30% случаев (всего 176 655 осужденных, лишенных свободы: 53 364 и 1 соответственно); по преступлениям небольшой тяжести — менее чем в 11% случаев (всего 342 267 осужденных, 36 218 с лишением свободы).

Вместе с тем даже по особо тяжким преступлениям, а тем более дея­ниям меньшей тяжести, не исключается применение и иных, не связан­ных с лишением свободы мер воздействия, поскольку суд обязан учесть не только характер и степень общественной опасности преступления, но и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (ч. 3 ст. 60 УК). Соразмерно этому и в ч. 1 ст. 108 УПК законодатель установил, что за­ключение под стражу в качестве меры пресечения применяется в отно­шении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения.

Приведенные выше данные судебной статистики свидетельствуют, что по делам о преступлениях небольшой тяжести осужденному назна­

чается наказание, связанное с лишением свободы, как исключение из общего правила. Пропорционально этому в ч. 1 ст. 108 УПК устанавли­вается, что мера пресечения в виде заключения под стражу может быть избрана в отношении лица, преследуемого за совершение преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, только при наличии одного из исключительных обстоя­тельств, свидетельствующих о высокой вероятности ненадлежащего поведения преследуемого лица (не имеет постоянного места жительства на территории РФ; его личность не установлена; им нарушена ранее из­бранная мера пресечения; он скрылся от органов предварительного рас­следования или от суда).

По отношению к задержанию подозреваемого УПК не предусматри­вает тех же правил «соразмерности», что и для заключения под стражу. Однако, учитывая, что задержание осуществляется в целях разрешения вопроса о применении к подозреваемому ареста, следует обратить вни­мание на справедливые предложения А.

¹⁰⁶ Чувилев А. А. Привлечение следователем и органом дознания лица в каче­стве подозреваемого по уголовному делу. М., 1982. С. 24. С данным предложением соглашается Б. Б. Булатов (Булатов Б. Б. Применение мер государственного при­нуждения к лицам, подозреваемым и обвиняемым в совершении преступлений, в работах А. А. Чувилева // Совершенствование норм и институтов Уголовно­процессуального кодекса Российской Федерации : мат-лы Межвуз. науч.-практ. конф. Омск, 2006. С. 5). О необходимости запрета осуществления задержания по подозрению в совершении преступлений небольшой тяжести указывал И. Р. Наги- муллин (Пагимуллин И. Р. Указ. соч. С. 17).

Правила, связанные с квалификацией преступления, должны рас­пространяться и на задержание разысканного обвиняемого (ч. 4 ст. 210 УПК) ^{[398] [399] [400]}. Здесь следует учитывать, что в исключительных ситуациях са­мая строгая мера пресечения может быть избрана в отношении обви­няемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказа­ние в виде лишения свободы на срок до трех лет, в том числе и в случаях, если обвиняемый скрылся от органов предварительного расследова­ния (п.

Особые условия предъявляются для избрания мер принуждения, связанных с лишением свободы, к несовершеннолетним подозревае­мым, обвиняемым. В пункте 5 Пекинских правил указывается, что си­стема правосудия в отношении несовершеннолетних направлена в пер­вую очередь на обеспечение его благополучия и обеспечение того, чтобы любые меры воздействия на несовершеннолетних правонарушителей были всегда соизмеримы как с особенностями его личности, так и с об­стоятельствами правонарушения ^lθ9. Аналогичным образом в п. 3 поста­новления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 отме­чается, что правосудие в отношении несовершеннолетних должно быть направлено на то, чтобы применяемые к ним меры воздействия обеспе­чивали максимально индивидуальный подход к исследованию обстоя­тельств совершенного деяния и были соизмеримы как с особенностями их личности, так и с обстоятельствами совершенного деяния, способ­ствовали предупреждению экстремистских противозаконных действий и преступлений среди несовершеннолетних, обеспечивали их ресоциа­лизацию, а также защиту законных интересов потерпевших. Требование индивидуального подхода к несовершеннолетнему распространяется на

выбор средств воздействия как при назначении наказания, так и в пери­од производства по делу.

В пункте 17 постановления № 1 обращается внимание, что суд вправе назначить несовершеннолетнему наказание в виде лишения сво­боды только в случае признания невозможности его исправления без изоляции от общества, с приведением мотивов принятого решения^[401].

В части 2 ст. 108 УПК установлено условие, призванное обеспечить соразмерность оказания принудительного воздействия на несовершен­нолетнего в период производства по делу: «Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он по­дозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести».

Избирая меру пресечения в виде заключения под стражу в от­ношении несовершеннолетнего, суду необходимо руководствовать­ся требованием ст. 423 УПК об обязательном обсуждении возможно­сти применения альтернативной меры пресечения в виде передачи его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслужи­вающих доверия лиц, а находящегося в специализированном детском учреждении — под присмотр должностных лиц этого учреждения (ст. 105 УПК). Заключение под стражу до судебного разбирательства может применяться к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняе­мому лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего времени. Суду следует проверять положения, обосновывающие необходимость заключения несовершеннолетнего под стражу и невозможность приме­нения в отношении него иной, более мягкой, меры пресечения (пп. 6 и 7 постановления № 1).

В части 6 ст. 88 УК устанавливается запрет на назначение наказания в виде лишения свободы несовершеннолетнему осужденному, совер­шившему в возрасте до 16 лет преступление небольшой или средней тя­жести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления небольшой тяжести впервые.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 де­кабря 2013 г. № 41 имеется точное разъяснение применения взаимос­вязанных норм УК и УПК о соразмерности ограничений принудитель­ного воздействия в отношении несовершеннолетних: «суду надлежит учитывать положения ч. 6 ст. 88 УК, по смыслу которой заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отно­шении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести впервые». Полагаем, что данная установка должна распространяться и на случаи задержания несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых.

В целом суды руководствуются принципом соразмерности при из­брании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетних, учитывают не только тяжесть преступления, но и особенности их личности. Об этом свидетельствуют сравнительный анализ абсолютных и относительных данных об удовлетворении суда­

ми ходатайств об избрании ареста. Так, если в отношении всех катего­рий обвиняемых в 2015 г. удовлетворено 140 457 из 153 159 (91,7%) рас­смотренных ходатайств (в том числе 35 180 из 36 476 (96,4%) по особо тяжким преступлениям; 65 270 из 71 554 (91,2%) — по тяжким; 33 814 из 37 871 (89,3%) — средней тяжести; 6193 из 7258 (85,3%) — небольшой тяжести), то в отношении несовершеннолетних обвиняемых судами удовлетворено 1559 из 1976 (78,9%) ходатайств об избрании меры пре­сечения в виде заключения под стражу (в том числе 445 из 502 (88,6%) по особо тяжким преступлениям; 789 из 979 (80,6%) — по тяжким; 324 из 490 (66,1%) — средней тяжести; и 1 из 5 (20,0%) — небольшой тяжести).

УПК устанавливает особые уголовно-правовые условия для избра­ния самой строгой меры пресечения в отношении еще одной категории лиц — субъектов предпринимательской деятельности.

В декабре 2009 г. в ст. 108 УПК введена ч. I^і, ограничивающая за­ключение под стражу в отношении лица, подозреваемого или обви­няемого в совершении налогового преступления (ст. ст. 198, 199, 199¹, 199² УК) при отсутствии исключительных обстоятельств^[402]. Позднее данная норма претерпела ряд изменений ^[403]. Законодатель расширил пе­речень преступных посягательств, включив в него значительное число составов из гл. 22 УК «Преступления в сфере экономической деятельно­сти», а также ограничил применение рассматриваемой меры пресечения по ряду составов гл. 21 УК «Преступления против собственности» при условии, если они совершены в сфере предпринимательской деятельно­сти. И хотя в ч. I^і ст. 108 УПК перечисляются категории преступлений, по которым запрещается применение меры пресечения в виде заключе­ния под стражу (в настоящее время это ст. ст. 159-159³, 159⁵, 159⁶, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ст. ст. 171 — 174, 174¹, 176-178, 180-183, 185-185⁴, 190-199² УК), следует констатировать, что данные ограничения направ­

лены в отношении отдельной категории субъектов — предпринимате­лей, осуществляющих профессиональную деятельность.

Нельзя не обратить внимания на технико-правовые проблемы при­менения ч. 1¹ ст. 108 УПК, связанные с разграничением «общеуголовных» преступлений (мошенничество; присвоение или растрата; причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) и этих же деяний, когда они совершены в сфере предпринимательства. Е. В. Марковичева правильно отмечает, что данная норма «не отвечает принципу правовой определенности, так как не просто указывает кон­кретные материально-правовые основания, предусмотренные уголов­ным законом, но и делает оговорку о связи совершенного преступления со сферой предпринимательских отношений, фактически закрепляя на законодательном уровне некую связь между уголовным и гражданским правом, так как соответствующего определения „предприниматель­ская деятельность" или „сфера предпринимательской деятельности" ни УК РФ, ни УПК РФ не дает» ^[404].

В аналогичном ключе рассуждает А. А. Добровинский, отмечая, что в «Уголовно-процессуальное регулирование законодателем неоправдан­но вовлечены понятия и терминологические обороты, неизвестные ни уголовному, ни уголовно-процессуальному праву. Чтобы устра­нить рассогласованность, следовало бы включить в уголовное право термин «сфера предпринимательской деятельности», произвести его легитимацию, а лишь затем применять эту терминологию в уголовно­процессуальном законе. В настоящее же время ссылка в УПК на некую «сферу предпринимательской деятельности» с точки зрения уголовного и уголовно-процессуального права является бессодержательной, опери­рующей «пустым» термином» ^[405].

Пленум Верховного Суда РФ неоднократно предпринимал попыт­ки урегулировать данную проблему. Так, в постановлении от 10 июня 2010 г. № 15 разъясняется, что для разрешения вопроса о предпринима­тельском характере деятельности судам необходимо руководствоваться п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ (где содержится понятие «предпри­нимательская деятельность») ^[406]. Позднее в п. 8 постановления от 19 де­

кабря 2013 г. № 41 дано разъяснение, что преступления следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, «если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятель­ность самостоятельно или участвующим в предпринимательской дея­тельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осу­ществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности».

Позднее аналогичное разъяснение «преступлений в сфере предпри­нимательской деятельности» дано и в п. 7 постановления от 15 ноября 2016 г. № 48^[407]. Данными установками Пленума Верховного Суда РФ не­сколько сглажена проблема субъектного состава преступлений в сфере предпринимательской деятельности. В разъяснениях ограничивается круг соответствующих преступлений только деяниями лиц, имеющих правовой статус участника легального предпринимательства. В свя­зи с этим исследователи делают вывод, что субъектами преступлений в сфере предпринимательской деятельности могут признаваться: заре­гистрированный в установленном порядке индивидуальный предпри­ниматель, руководитель исполнительного органа коммерческой орга­низации, член совета директоров, а равно акционеры и учредители как члены общего собрания хозяйственных обществ ^[408].

Вместе с тем вызывает вопрос разъяснение, содержащееся в п. 8 по­становления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48.

В нем отмечается: «Если преступления, перечисленные в ч. I^і ст. 108 УПК, совершены индивидуальным предпринимателем или членом орга­на управления коммерческой организации в соучастии с иными лицами, не обладающими указанным статусом, то в отношении этих лиц (вы­делено мной. — М. К.) при отсутствии обстоятельств, предусмотренных в пп. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК, также не может быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу». Поскольку данное разъяснение выс­шего судебного органа не соответствует букве закона, считаем, что оно должно быть скорректировано.

Введение особых уголовно-правовых условий применения меры пресечения в виде заключения под стражу законодатель мотивировал необходимостью обеспечения соразмерности процессуального при­нуждения предстоящему наказанию. В пояснительной записке к зако­нопроекту, которым внесены исключения в ст. 108 УПК, разработчики обратили внимание на чрезмерно жесткую и не всегда оправданную практику следственных органов и судов при избрании указанной меры пресечения, вследствие чего ежегодно примерно 70 тыс. заключенных под стражу в дальнейшем приговариваются к наказанию, не связанному с лишением свободы; а также на отсутствие необходимости заключения под стражу лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении пре­ступлений, не являющихся «общеуголовными», поскольку, оставаясь на свободе до вынесения приговора, такие лица не представляют боль­шой опасности для общества ^lιs.

Вместе с тем в УК не предусмотрено каких-либо ограничений при назначении наказания в отношении предпринимателей или по выде­ленной категории посягательств. В «санкционном» перечне (ч. I^і ст. 108 УПК) в числе прочего находятся тяжкие и даже особо тяжкие преступле­ния, т. е. соответствующие деяния не характеризуются «пониженной» общественной опасностью. Нет условий, связанных со статусом пред­принимателя или предпринимательской деятельностью, и в системе об­стоятельств, смягчающих наказание (ст. 61 УК). Более того, Конститу­ционный Суд РФ в постановлении от 11 декабря 2014 г. № 32-П признал неконституционными положения ст. 159⁴ УК, устанавливающие за пре­ступление, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных ^[409]

обязательств в сфере предпринимательской деятельности, несоразмер­ного его общественной опасности наказания, в то время как за соверше­ние аналогичного деяния без определения его специфики по субъекту и способу совершения применительно к сферам предпринимательской деятельности предусматривалось более тяжкое наказание^[410]. Следова­тельно, при назначении наказания лицу, признанному виновным в со­вершении одного или нескольких преступлений в сфере предприни­мательской или иной экономической деятельности, судам необходимо руководствоваться общими началами назначения наказания (п. 19 по­становления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48). Это значит, что законодательное исключение (ч. I^і ст. 108 УПК) выходит за рамки задачи обеспечения соразмерности принуждения в ходе пред­варительного расследования воздействию грозящего наказания.

Установление запретов на применение заключения под стражу в отношении предпринимателей (за исключением случаев, когда данное лицо нарушает обязанности, возложенные на него другой мерой пре­сечения, или когда вменяемое ему преступление не имеет отношения к предпринимательской деятельности) является одним из элементов специального (особого) производства, которое появилось в УПК при реализации в России варианта уголовной (уголовно-процессуальной) политики благоприятствования бизнесу {«Doing Business») и призва­но выступить инструментом либерализации экономического сектора и максимального снижения риска для экономических акторов^[411]. По­

средством введения ч. I^і ст. 108 УПК, а равно иных норм, устанавли­вающих, в частности, особенности порядка рассмотрения сообщения о преступлении, признания предметов и документов вещественными доказательствами, освобождения от уголовной ответственности и пре­кращения уголовного преследования, предполагается исключить воз­можность использования уголовного преследования в качестве сред­ства давления на предпринимательские структуры и решения споров хозяйствующих субъектов, оградить от необоснованного привлечения к уголовной ответственности предпринимателей за неисполнение ими договорных обязательств в тех случаях, когда оно обусловлено обычны­ми предпринимательскими рисками (преамбула и п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48).

Отметим, что в 2015 г. судами рассмотрено 501 ходатайство о заклю­чении под стражу лиц, обвиняемых в преступлениях по статьям, пере­численным в ч. I^і ст. 108 УПК, а 453 из них (т. е. 90,4%) удовлетворено. По данным Судебного департамента, в 2015 г. было осуждено 9279 лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность или участвующих в предпринимательской деятельности. Из них 1933 лицам назначено на­казание в виде лишения свободы, а двум — пожизненного лишения сво­боды. Таким образом, в настоящий момент соотношение осужденных предпринимателей, которым назначается наказание, связанное с лише­нием свободы, к числу лиц данной категории, содержащихся под стражей на предварительном расследовании, составляет менее 25,0%. В целом же число лиц, в отношении которых в 2015 г. применялась самая строгая мера пресечения, к осужденным, в отношении которых назначено на­казание, связанное с лишением свободы, составляет 66,5% (140 457 лиц было заключено под стражу, а 211 231 лицо осуждено к лишению свобо­ды или к пожизненному лишению свободы).

Установление специального производства в отношении предпри­нимателей и ограничение на арест предпринимателей, как его частный элемент, вызывают в специальной литературе обоснованную критику. Например, И. Г. Рагозина указывает, что рассматриваемые изменения в уголовно-процессуальном законодательстве являются отражением тен­денции к либерализации уголовной ответственности за совершение эко­номических преступлений, что противоречит экономической безопасно­сти страны ^[412]. Одним из самых актуальных в этой связи является вопрос

о справедливости запрета на заключение под стражу предпринимателей, нарушение данной нормой принципа равенства перед законом и судом^[413]. Например, Л. М. Фетищева отмечает, что изъятие из общего порядка при­менения мер пресечения отдельной категории граждан с целью большей защиты оправданно только в отношении лиц, находящихся в менее за­щищенном правовом положении в силу физической или психологиче­ской несостоятельности (несовершеннолетних; лиц, страдающих тяжки­ми заболеваниями), но не лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли и сознательно идущих на риск, в том числе связанный с правовой неопределенностью ^[414].

В то же время имеются и противоположные высказывания. Так, уполномоченный по защите прав предпринимателей Б. Титов дела­ет вывод о том, что российское законодательство не дает достаточных гарантий для защиты бизнеса от необоснованного уголовного пресле­дования, а современная уголовная политика создает основу вмешатель­ства в сферу предпринимательства для недобросовестных представите­лей правоохранительных органов и судов ^[415]. Судья Конституционного Суда РФ К. В. Арановский отмечает, что «в текущей ситуации государ­ство ограничено в доступных способах улучшения делового климата и в средствах контроля за правомерностью уголовно-правового пресле­дования...» и «...пока не будет восстановлено в гражданской и деловой среде доверие к этим средствам и практике, законодательные полуме­ры допустимы, в том числе такие, которые хотя бы отчасти сглаживают

издержки и последствия не вполне успешной оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности» ^[416].

Учитывая различные мнения по данному вопросу, выскажем соб­ственную позицию. Поскольку уголовный закон предполагает за совер­шение преступлений, подрывающих экономическую безопасность го­сударства, возможность назначения строгого наказания (правильность такого подхода у нас не вызывает сомнения ^[417]), то и на уровне уголовно­процессуального законодательства требуется создание возможности оказания соразмерного воздействия при наличии к тому оснований. Исключения из общего порядка применения мер процессуального при­нуждения к предпринимателям, преследуемым в уголовном порядке, не должны устанавливаться через запрет ареста. Его безальтернативность формирует ложное представление о безнаказанности и неуязвимости у некоторых бизнес-мошенников и прочих преступников, стимулируя их преступную деятельность. С другой стороны, это создает пороч­ную практику обхода закона и служит причиной правового нигилизма. При наличии оснований предполагать ненадлежащее поведение пре­следуемых лиц органам предварительного расследования приходит­ся вынужденно преодолевать указанные законодательные ограниче­ния и дополнительно вменять предпринимателям статьи, не входящие в «санкционный перечень» (например, ст. 210 УК «Организация пре­ступного сообщества или участие в нем»), либо указывать, что престу­пление совершено не в сфере предпринимательской деятельности, т. е. предпринимательство служит способом маскировки мошенничества, либо искусственно создавать обстоятельства, предусмотренные пп. 1-4 ст. 108 УПК, и т. п.^[418] В свою очередь принятие правоохранительными органами таких мер приводит к еще большему недоверию к государ­ственным институтам, предполагает установление новых ограничений полномочий должностных лиц и т. п.

При установлении особенностей производства в отношении пред­принимателей законодатель ориентировался на установки, которые неоднократно содержались в посланиях Президента РФ Федерально­му Собранию. В одном из них, например, отмечалось, что в 2014 г. из 200 тысяч уголовных дел, возбужденных по «экономическим соста­вам», в суд направлено только 46 тысяч дел, еще 15 тысяч дел были прекращены в суде. Таким образом, приговором закончились лишь 15% дел. При этом большинство, 83% предпринимателей, в отношении которых возбуждены уголовные дела, полностью или частично поте­ряли бизнес. В связи с этим главой государства предложено, чтобы в ходе предварительного следствия по экономическим составам поме­щение под стражу использовалось как крайняя мера, а применялись иные меры пресечения ^12s. Вместе с тем, указывая на необходимость компромисса, Президент РФ не предлагал устанавливать категорич­ный запрет на заключение под стражу преследуемых предпринима­телей.

Полагаем, что в целях повышения уровня обоснованности принуж­дения в отношении данной категории лиц и ограничения использова­ния самой строгой меры пресечения вполне могли бы использоваться и иные правовые конструкции. Например, указание в законе на ис­ключительность применения заключения под стражу и необходимость в каждом случае обсуждения возможности избрания домашнего ареста, залога и других мер пресечения (по аналогии с ч. 2 ст. 108, ч. 3 ст. 423 УПК) либо введение дополнительных процедурных гарантий регулиро­вания заключения под стражу в отношении данной категории лиц (по аналогии со ст. 450 УПК).

Соразмерность процессуального принуждения грозящему нака­занию следует учитывать и при избрании меры пресечения, альтерна­тивной заключению под стражу, — домашнего ареста. Такое средство воздействия избирается при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения и заключается в нахождении подозреваемо­го, обвиняемого в полной или частичной изоляции от общества в жи­лом помещении. В зависимости от тяжести предъявленного обвинения и фактических обстоятельств суд может запретить и (или) ограничить преследуемому лицу: выход за пределы жилого помещения; общение с определенными лицами; отправку и получение почтово-телеграфных ^[419]

отправлений; использование средств связи и информационно-телеком­муникационной сети «Интернет» (чч. 1, 7 и 8 ст. 107 УПК).

В пункте 3 постановления от 6 декабря 2011 г. № 27-П Конститу­ционный Суд РФ обратил внимание, что применение домашнего ареста должно допускаться в отношении подозреваемых и обвиняемых в со­вершении тех же, что и при заключении под стражу, преступлений (ч. 1 ст. 108 УПК) ^[420]. Однако позднее Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что лишь порядок принятия решения об избрании домашнего ареста аналогичен установленному ст. 108 УПК порядку избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу (ч. 3 ст. 107 УПК), но усло­вия избрания заключения под стражу, связанные с видом и размером наказания, на домашний арест не распространяются, поскольку они не предусмотрены ст. 107 УПК^[421]. Таким образом, позиции Конституцион­ного Суда РФ и Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу в на­стоящий момент находятся в противоречии.

В юридической литературе преобладает подход, обозначенный в решении Конституционного Суда РФ^[422]. Данной точки зрения при­держиваются и авторы проекта Федерального закона № 900722-6^[423]. Хотя имеются комментарии, в которых со ссылкой на постановление Пленума Верховного Суда РФ № 41 отмечается отсутствие зависимости применения домашнего ареста от возможности назначения наказания в виде лишения свободы^[424]. Ю. Г. Овчинников выделяет в качестве спе­

циального условия для домашнего ареста указание в санкции статьи УК наказания в виде лишения свободы на тот же срок, который необходим для заключения под стражу. Вместе с тем он отмечает, что «домашний арест следует применять преимущественно по делам небольшой и сред­ней тяжести» и что «положение, предусмотренное ч. 1 ст. 108 УПК, в ча­сти, касающейся особых условий применения заключения под стражу, на домашний арест распространять не следует» ^[425]. Более того, по сведе­ниям автора, в 12,2% случаев домашний арест избирался по делам о пре­ступлениях небольшой тяжести ^[426].

Полагаем, что решение вопроса о категориях преступления, ко­торые должны являться частным условием для избрания домашне­го ареста, необходимо связывать с определением «соразмерности» ограничений свободы в жилом помещении и лишения свободы. При действующем законодательном подходе о полном зачете сроков (ч. 2’ ст. 107, п. 2 ч. 10 ст. 109 УПК), констатирующем «равенство» ограни­чений, полагаем последовательным решение, при котором, по общему правилу, избрание домашнего ареста по делам о преступлениях не­большой тяжести допускаться не должно. При закреплении иной фор­мулы зачета времени применения мер пресечения (например, три дня домашнего ареста к одному дню содержания под стражей), логичным было бы и изменение связанного с видом и размером наказания усло­вия избрания домашнего ареста (например, лишение свободы на срок свыше одного года) ^[427].

При любом решении вопроса ограничения не должны распростра­няться на случаи уголовного преследования лиц по делам о преступле­ниях в сфере экономики, указанных в ч. I^і ст. 108 УПК. Такой вывод соответствует статусу домашнего ареста как «альтернативной» меры пресечения. Напомним, что при введении запретов на избрание заклю­чения под стражу по рассматриваемой категории посягательств законо­датель руководствовался не только необходимостью учитывать тяжесть преступления, но и личность подозреваемого, обвиняемого. Субъекты, которые преследуются в связи с совершением общественно опасных деяний в сфере экономики, при изоляции от общества в жилом помеще­нии будут лишены возможности продолжать преступную деятельность

и препятствовать производству по делу. В то же время их помещение под домашний арест вместо заключения под стражу позволит оградить дан­ных лиц от общения с подозреваемыми, обвиняемыми в общеуголовных преступлениях, от восприятия «тюремной» субкультуры и т. п.

Соразмерность принуждения в ходе производства по делу грозя­щему наказанию предполагает не только пропорциональность характе­ра ограничений, но также и сроков оказания принудительного уголовно­правового воздействия в ходе уголовного судопроизводства. Ч. Беккариа отмечал, что «чем скорее следует наказание за преступлением, чем ближе к нему, тем оно справедливее, тем оно полезнее. Справедливее — (...) по­тому, что, будучи наказанием, лишение свободы не должно предшество­вать приговору, если это не вызывается необходимостью. Предваритель­ное заключение является, следовательно, только простым задержанием гражданина до признания его виновным. Но так как это задержание по существу есть наказание, то оно должно быть как можно менее продол­жительно и как можно менее сурово. Наименьшая продолжительность должна определяться временем, требуемым для расследования дела, и очередностью; задержанный раньше имеет право на то, чтобы его и су­дили прежде других. Предварительное заключение должно быть суро­вым лишь настолько, насколько это необходимо для воспрепятствова­ния побегу или сокрытия доказательств преступления» ^[428].

Длительность содержания под стражей зависит от категории пре­ступления. Общий срок применения данной меры воздействия при расследовании преступлений не должен превышать двух месяцев (ч. 1 ст. 109 УПК). В случае невозможности закончить предварительное рас­следование в этот срок, он может быть продлен при отсутствии осно­ваний для изменения или отмены меры пресечения. Согласно чч. 2-3 ст. 109 УПК продление срока свыше 6 месяцев допускается только по тяжким и особо тяжким преступлениям, а свыше 12 месяцев (но до 18 месяцев) — лишь в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений.

Долгое время в законе не был урегулирован вопрос о предельных сроках домашнего ареста. После принятия 6 декабря 2011 г. Конститу­ционным Судом РФ постановления № 27-П в правовую регламентацию домашнего ареста были внесены изменения, предусматривающие, как и при заключении под стражу, продление сроков в порядке, установлен­

ном ст. 109 УПК, т. е. с учетом категории преступлений (чч. 2 и 2¹ ст. 107 УПК) ^13s.

Исчисление сроков содержания под стражей предусматривается и применительно к судебному разбирательству. Согласно ч. 3 ст. 255 УПК по истечении 6 месяцев со дня поступления уголовного дела в суд продление срока содержания под стражей допускается только по уго­ловным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Фактически по преступлениям, по которым максимальное наказание превышает пять лет лишения свободы, предельный срок содержания под стражей не определяется. По мнению А. Д. Прошлякова, следует «установить в уголовно-процессуальном законе правило о том, что суммарный срок содержания под стражей не может превышать срок лишения свободы, установленный соответствующей нормой УК РФ, и такое лицо немед­ленно должно быть освобождено из-под стражи независимо от того, на какой стадии уголовного судопроизводства находится дело» ^{[429] [430]}. И. В. Го­ловинская отмечает, что «установление конкретного максимального срока пребывания лица под стражей, во-первых, мотивировало бы су­дей на более скорое рассмотрение уголовного дела; способствовало бы сокращению жалоб граждан на длительность и условия содержания их в следственных изоляторах; сокращению сроков производства по уго­ловным делам, что согласуется с назначением и принципами уголовного судопроизводства (статьи 6 и 6¹ УПК РФ); обеспечило бы баланс между интересами правосудия и личности» ^[431].

Следует поддержать мнение ученых об установлении предельного срока самой строгой меры пресечения в судебных стадиях процесса. С учетом позиции Конституционного Суда РФ о том, что сроки на­лагаемых ограничений в своей совокупности не только не могут пре­вышать, но и не должны быть равными срокам наказания ^[432], полагаем, что целесообразно ограничить срок содержания под стражей полови­

ной срока максимального наказания, которое предусмотрено в санк­ции уголовно-правовой нормы^[433] для соответствующего преступле­ния. Такое правило было установлено в ст. 140 УПК Социалистической Республики Румыния: «Предварительный арест прекращается, если до вынесения обвинительного приговора его продолжительность до­стигла половины максимального срока наказания, предусмотренного законом для данного преступления» ^[434]. Кроме того, уместно воспри­нять опыт швейцарского законодателя (ст. 5 УПК Швейцарии) и уста­новить в отечественном УПК правило о рассмотрении в приоритет­ном порядке уголовного дела, по которому обвиняемый находится под стражей ^[435].

Считаем, что целесообразно рассмотреть вопрос об установлении разумных сроков (общих сроков, правил их продления, а также предель­ных сроков) и для других мер пресечения, а также иных мер процес­суального принуждения — средств уголовно-правового воздействия на подозреваемого, обвиняемого.

Предложения такого рода высказываются в юридической литерату­ре. Так, поскольку временное отстранение от должности существенно ограничивает конституционное право на осуществление определенного вида деятельности, ученые считают целесообразным установить кон­кретный срок ее применения, с условием возможности последующего

продления^[436]. Длительность временного отстранения от должности ограничена двухмесячным сроком в УПК Украины (ст. ст. 154 и 157), до­пускается продление данного срока (ст. 158).

Под влиянием решений Конституционного Суда РФ^[437] в ч. 3 ст. 115 УПК внесены изменения, в соответствии с которыми судам предписано при решении вопроса о наложении ареста на имущество, находящегося у лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемы­ми или лицами, несущими по закону материальную ответственность за их действия, указывать срок соответствующего ограничения, свя­занного с владением, пользованием, распоряжением арестованного имущества^[438]. Б. Б. Булатов и А. С. Дежнев справедливо отмечают, что ограничиваться лишь указанной в ч. 3 ст. 115 УПК категорией участ­ников уголовного процесса нецелесообразно. Реализация принципа презумпции невиновности позволяет распространить правовые по­зиции Конституционного Суда РФ на всех лиц, включенных в уголов­

ный процесс и подвергнутых рассматриваемой мере принудительного характера ^[439].

Анализ ряда решений органа конституционного контроля, вне­сенных в УПК изменений и точек зрения ученых свидетельствует о наметившемся в уголовно-процессуальной доктрине векторе, в со­ответствии с которым в каждом случае осуществления принудитель­ного воздействия к лицам, подозреваемым, обвиняемым в совершении преступления, требуется регламентация сроков применения запретов и обязательств, которые являются содержанием мер процессуального принуждения (мер пресечения). Полагаем, что предельные сроки осо­бых средств уголовно-правового воздействия должны зависеть от стро­гости запретов и обязательств, применяемых к преследуемому лицу, а также от тяжести инкриминируемого преступления (угрожающего в связи с этим наказания).

При уяснении соразмерности характера и сроков ограничений мер процессуального принуждения грозящему наказанию следует учитывать правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК при наличии обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК (явка с повинной, активное спо­собствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, ро­зыску имущества, добытого в результате преступления) и (или) п. «к» ч. 1 ст. 61 УК (оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное воз­мещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглажива­ние вреда, причиненного потерпевшему), и отсутствии отягчающих об­стоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК.

В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер на­казания не могут превышать половины максимального срока или разме­

ра наиболее строгого вида наказания по соответствующей статье Осо­бенной части УК, а если предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь — двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, указанного в соответствующей статье Особенной части УК. Наконец, срок или раз­мер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которо­го рассмотрено в порядке гл. 40 УПК, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за совершенное преступление, а после производства дознания в сокра­щенной форме (гл. 32’ УПК) — одной второй максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совер­шенное преступление (чч. 2, 4 и 5 ст. 62 УК, а также ч. 6 ст. 226⁹, ч. 7 ст. 316, ч. 5 ст. 317⁷ УПК).

Полагаем, что при установлении в ходе производства по делу от­меченных обстоятельств, смягчающих наказание, и (или) применении особых порядков производства (гл. гл. 32¹,40,40’ УПК) характер и сроки особых средств уголовно-правового воздействия на преследуемых лиц должны быть соразмерны грозящему наказанию с учетом перечислен­ных законодательных ограничений. Следует своевременно ставить на рассмотрение вопрос об изменении меры пресечения.

Например, максимальное наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 166 УК («неправомерное завладение автомо­билем или иным транспортным средством без цели хищения (угон)») составляет пять лет лишения свободы. Если по уголовному делу о дан­ном посягательстве в связи с ходатайством подозреваемого произво­дится дознание в сокращенной форме, то гипотетическое наказание не сможет превышать одной второй максимального срока (ч. 5 ст. 62 УК, ч. 6 ст. 226⁹ УПК), т. е. должно быть не более 2 лет и 6 месяцев лише­ния свободы. Следовательно, при отсутствии исключительных случаев, указанных в ч. 1 ст. 108 УПК, «оставление под стражей» такого подо­зреваемого не будет соответствовать одному из правил соразмерности, согласно которому данная мера пресечения может быть избрана в от­ношении лица, преследуемого за совершение преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишении свободы на срок до трех лет, только при наличии одного из исключительных обстоятельств.

Нашим выводам соответствует предложение И. В. Головинской, ко­торая считает, что факт заявления лицом ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласи­ем с предъявленным обвинением в совершении преступлений средней

тяжести при отсутствии исключительных случаев, указанных в ст. 108 УПК, мог бы являться отправным моментом для разрешения вопроса о мере пресечения, не связанной с лишением свободы ^[440].