§ 2. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния, при оценке действий провокатора

В предыдущем параграфе мы пришли к выводу о самостоятельном значении преступления провокации. Но, как известно, общеправовое правило об ответственности за причинение вреда имеет свои исключения.

преступность деяния. УК РФ содержит ряд условий, при наличии которых деяние, формально содержащее признаки объективной стороны преступления, предусмотренного уголовным законом, не является преступным и в силу этого не влечет уголовной ответственности. Перечень обстоятельств, установленный главой 8 УК РФ и некоторыми статьями Особенной части УК РФ^[165], является исчерпывающим. В науке уголовного права на протяжении длительного времени обсуждается целесообразность изменения подхода к определению обстоятельств, исключающих преступность деяния и пополнения списка новыми исключительными условиями. Ввиду выбранной нами темы диссертационного исследования в рамках настоящего параграфа мы сосредоточимся только на обсуждении вопроса о включении в перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, провокации преступления тогда, когда это касается оценки действий провокатора.

В науке уголовного права существуют различные теории природы обстоятельств, исключающих преступность деяния: отсутствие общественной опасности (причиняемый вред общественно нейтрален или общественно полезен)^{[166] [167]; отсутствие противоправности (вред допустим при наличии законных оснований такой допустимости)1бэ; исключение противоправности ввиду отсутствия общественной опасности деяния, а также в связи с возможным отсутствием вины лица в его совершении[168].}

Проблема юридической природы института обстоятельств, исключающих преступность деяния, не является целью нашего диссертационного исследования. Тем не менее, на данном этапе для решения проблемы о целесообразности включения действий провокатора в перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, требуется избрать начало - признак, по которому мы смогли

бы провокацию преступления включить в соответствующий перечень.

Итак, в данном параграфе нам предстоит выяснить, может ли поступок провокатора быть правомерным и при положительном ответе на данный вопрос нам предстоит определить каковы условия правомерности провокации преступления.

В своих рассуждениях о целесообразности включения провокации преступления в перечень главы 8 УК РФ мы будем исходить из тех аргументов, которые приводятся учеными в своих научных работах. И здесь мы вынуждены сказать, что большая часть нашего исследования будет посвящена оперативно-розыскным провокациям, установлению того, могут ли они признаваться социально допустимыми, полезными и необходимыми. Именно данный аспект провокации преступления в соотнесении с институтом обстоятельств, исключающих преступность деяния, получил свое распространение в науке уголовного права. На протяжении последних 5 лет мы заметили тенденцию увеличения исследовательского интереса к оперативно- розыскным провокациям, и в настоящее время имеются как сторонники допустимости полицейских провокаций, так и противники подобных умозаключений.

Наше исследование провокации как обстоятельства, исключающего преступность деяния, носит перспективный характер, так как в настоящее время провокация преступления (за исключением взятки или коммерческого подкупа) не является основанием уголовной ответственности, то есть преступным деянием. Юридическое выражение общественной опасности провокации преступления, то есть уголовная противоправность, отсутствует в законе.

Несмотря на отсутствие уголовной противоправности провокации преступления, нельзя автоматически говорить и об отсутствии общественной опасности провокации. Абсолютизированный подход, выражающийся в формуле: противоправно только то, что общественно опасно, и напротив, сужает границы теоретических исследований и приводит нас к сухому анализу законоположений. Материальный признак преступного деяния (общественная опасность) относительно самостоятелен. Иногда, даже общественно опасное деяние может быть не криминализировано, например, в силу законодательного пробела или сознательного отказа от криминализации деяния. Об общественной опасности провокации преступления мы говорили в другом параграфе нашей работы. Мы считаем, что деяние провокации преступления причиняет вред общественным интересам, поэтому оно общественно опасно, однако его юридическая форма не соответствует форме преступления.

Если же принять предложения о криминализации провокации преступления и предусмотреть за нее уголовную ответственность, то тем самым мы конституируем наличие и общественной опасности, и противоправности деяния провокации преступления. И здесь мы возвращаемся к вопросу о том, может ли в каких-то случаях провокация выступать обстоятельством, исключающих преступность деяния? Одним из таких практических примеров может служить деятельность оперативно-розыскных служб, применяющих провокацию

преступления с целью выявления преступников и пресечения их деятельности. Несмотря на причинение вреда конкретному человеку, что выражается в побуждении его к началу или продолжению преступной деятельности и наступлению соответственно для него неблагоприятных последствий в виде уголовного преследования и осуждения, в науке уголовного права есть точка зрения о том, что провокация преследует социально значимые цели^[170].

Рассмотрим подобные суждения научного сообщества с теоретических позиций.

Как известно, каждое обстоятельство, исключающее преступность деяния, предполагает наличие присущего ему основания, которое должно быть способным оправдать причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны. Отсутствие весомого основания исключает возможность признания поступка обстоятельством, исключающим преступность деяния. В случае с полицейской провокацией преступления уже на данном этапе мы встречаем различные точки зрения. Наличие или отсутствие правомерного основания для совершения провокации является спорным вопросом науки уголовного права.

Выражение «провокация преступления» подсказывает нам о том, что могло бы стать оправдывающем основанием для провокации - это преступление. Так как предотвратить или пресечь то, что уже случилось, невозможно, то точнее было бы сказать о достоверной информации о готовящемся или продолжаемом преступлении, как об основании для признания провокации обстоятельством, исключающим преступность деяния. Здесь стоит отметить, что информация должна касаться именно такой деятельности, которая запрещена действующим уголовным законом. Основанием для совершения провокации преступления не может быть ставшая известной правоохранительным органам информация об

административном проступке. Также провокацию не оправдывает информация о намерениях и планах неопределенного характера, когда, например, кто-либо высказывает мысль о возможном совершении преступления безотносительно обстоятельств времени, места и обстановки. Еще более спорным выглядело бы совершение провокации преступления, как реакции на высказанное сомнение лица о его способности совершить преступление. То есть когда человек выразил неуверенность в том, что он воздержался бы от преступления при определенных обстоятельствах, а правоохранительные органы, зная о таких сомнениях лица, решаются устроить ему проверку. В последнем случае явно прослеживается частный служебный интерес по повышению результатов своей работы, так как вряд ли представителям государства интересно проверять уровень развитости положительных личных качеств отдельного человека (порядочности, честности, отсутствия корыстных мотивов и т.п.) и организовывать для этого целое мероприятие по «проверке на честность».

Информация о готовящемся или уже начавшемся преступлении, как основание совершения провокации, должна быть определенной, конкретной, что является предпосылкой для ее оценки на предмет степени общественной опасности и сравнении с тем вредом, который может наступить при совершении провокации преступления. Начало преступной деятельности должно исходить не от правоохранительных органов, а от лица, которое подозревается. Подозрения должны носить обоснованный объективный характер, опираться на реальные, а не предполагаемые факты действительности. Таким образом, первое условие для признания провокации преступления обстоятельством, исключающим преступность деяния - это наличие угрозы вреда или состояние причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны.

Провокация преступления должна быть вынужденной. Обычно, необходимость в применении специальных методов для обнаружения и пресечения преступлений обусловлена высокой степенью общественной опасности выслеживаемой преступной деятельности. Для того чтобы предлагать новый метод раскрытия преступлений, вероятно, следует сказать о причинах, по

которым уже существующие методы не эффективны или о том, что нового в оперативно-розыскную деятельность приносит метод провокации преступления. Однако таких выводов мы не нашли в научных кругах. Существующие методы оперативной работы не подразделяются в зависимости от степени общественной опасности расследуемого преступления. Каждое мероприятие, предусмотренное Законом об оперативно-розыскной деятельности, в отдельности или в сочетании нескольких мер, может служить раскрытию самых тяжких преступлений. Поэтому сказать о том, что именно провокация преступления способствует пресечению наиболее опасных преступлений, было бы неправильно.

Даже поверхностное знакомство с перечнем существующих в УК РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния показывает нам, что такие обстоятельства связываются, как правило, с исключительной обстановкой, когда требуется принятие решения «здесь и сейчас», промедление может стоить жизни и принятие крайних мер диктуется обстановкой возрастающей общественной опасности.

Полицейские провокации же имеют место в отношении преступлений, которые не протекают столь активно в настоящем времени, не несут в себе посягательств исключительного характера или не являются ситуацией общественной опасности, которая может быть устранена только методом провокации.

Судебная практика знает и такие случаи, когда со стороны оперативных служб в отношении одного и того же лица совершалась провокация преступления, факт которого уже был зафиксирован предшествующей оперативной закупкой.

Из Постановления Президиума Пермского краевого суда от 28.02.2014г. № 44y-22 следует: «Выявив факт незаконного сбыта К. наркотического средства, сотрудники правоохранительных органов, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, не пресекли его действия, а вновь 9 июля 2010 г. на основании постановления о проведении проверочной закупки, принятого по тем же мотивам, что и постановление от 8 июля 2010 г., привлекли к участию в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя И. и провели аналогичную проверочную закупку. В этом случае действия оперативных сотрудников не были вызваны необходимостью, поскольку повторное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в отношении уже известного им лица - К., при отсутствии новых оснований для его осуществления. Фактически повторная проверочная закупка преследовала ту же цель - документирования фактов преступной деятельности К., и не была направлена на выявление канала поступления наркотических средств осужденному либо установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Каких-либо новых результатов в ходе данного мероприятия достигнуто не было. Таким образом, действия оперативных сотрудников во втором случае, по сути, создавали условия для дальнейшей противоправной деятельности К. Законные основания для проведения в отношении него повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» отсутствовали»^[171].

Из сказанного следует, что сама по себе ситуация опасности (угроза совершения преступления или информация о совершенном преступлении) не может еще служить достаточным основанием для признания провокации обстоятельством, исключающим преступность деяния. Сложившаяся ситуация должна нести в себе общественную опасность в той степени, которая была бы достаточной для оправдания провокации преступления. Поэтому требуется

некоторая исключительность, критерий, который бы обосновывал невозможность устранения опасности иными методами оперативно-розыскной работы.

Провокация преступления внешне схожа с преступным деянием. Провокационная деятельность правоохранительных органов не является правомерной со всей очевидностью. Вопрос о том, пресекает провокация преступление или же наоборот служит отправной точкой его совершения, остается дискуссионным. Нерешенность вопроса о преступном или правомерном характере провокации преступления вызвана и тем, что законодатель предусмотрел уголовный запрет только провокации взятки или коммерческого подкупа, хотя мы видим, что на практике встречаются и иные случаи провокации (в частности провокации оперативно-розыскных служб по делам о наркоторговле), которые запрещены статьей 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности, но в случае их совершения не получают никакой правовой оценки с точки зрения ответственности для должностного лица.

Еще в 2001 году Б.В. Волженкин в своей публикации под названием «Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией?» ставил вопрос: «В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным?»^[172].

Итак, отвечая на вопрос авторитетного ученого, среди аргументов в пользу признания провокации правоохранительных органов правомерной, ученые выделяют следующие:

- «случаи, когда провокация является единственным или более эффективным средством обнаружения преступного замысла, предотвращения более тяжких преступлений, раскрытия совершенных. Это касается случаев вынужденной

провокации, к которой могут прибегать сотрудники правоохранительных органов или лица, сотрудничающие с ними на контрактной основе и внедряемые в преступную среду. С точки зрения Закона об оперативно-розыскной деятельности и иных соответствующих ему нормативных актов такая деятельность преследует социально полезные цели - пресечение и раскрытие тяжких преступлений, посягающих на различные общественные отношения, охраняемые уголовным законом»^[173];

- «хотя провокация и причиняет вред охраняемому объекту, но это происходит в целях защиты более важного объекта, и, как нам представляется, данный вред должен быть меньшим по сравнению с предотвращенным вредом. В заключительной стадии своей деятельности агенты предоставляют правоохранительным органам информацию, которая позволяет привлечь к уголовной ответственности не только исполнителей, но и организаторов тяжких либо особо тяжких преступлений. Такие действия только подтверждают их общественную полезность и исключают их противоправность»^{[174] [175];}

- «для успешного противодействия коррупции возможно использование всего арсенала сил и средств, имеющихся у общества и государственного аппарата. Однако, на наш взгляд, в настоящее время одним из действенных способов борьбы с ней может выступать усиление уголовной репрессии. [...] В противодействии коррупции требуется нестандартный подход, одной из

составляющих которого может стать легализация нормы о правомерной

173

провокации» .

Представляется, что авторы позиций о правомерности провокаций оперативно-розыскных служб необоснованно утверждают о социальной полезности данного метода работы.

Стоит учитывать, что, как и любая другая категория, оценка общественной полезности провокации преступления является относительной и зависит от исторического отрезка времени, от представлений о ее полезности или неправомерности различных слоев населения. Ввиду этого, не удивительно, когда бывшие или действующие представители правоохранительных органов высказываются за признание полицейской провокации обстоятельством, исключающим преступность деяния. Появляются сомнения, что здесь выходит на первый план стремление к исполнению служебных обязанностей меньшими затратами, к повышению показателей работы, в конечном счете, к исполнению главенствующей служебной обязанности по охране общественного порядка. Выполнение профессиональных обязанностей служит общественным интересам, но также необходимо учитывать общий курс общественного развития, основным критерием которого в условиях современности является идея гуманизации и либерализации правового регулирования, соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Другими словами, частный интерес, который хоть и не лишен некоторой степени общественной полезности, не может превалировать над общественным интересом, и может быть реализован только в том случае, если он не нарушает принятых общепризнанных правил.

Несомненно, любая человеческая деятельность, в том числе и оперативно-розыскная работа, должны быть эффективными. Не может быть эффективной и правомерной провокация со стороны полиции, если ее проведение не отвечает задачам и принципам оперативно-розыскной деятельности. В частности, согласно статьи 3 Закона об оперативно-розыскной деятельности, оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Ссылка на имеющиеся в результате провокации доказательства преступной деятельности несостоятельна и не подтверждает общественную полезность провокации, ведь очевидно, что собрать такие доказательства можно и в отношении законопослушного гражданина. Собранные в результате провокации

доказательства должны быть отвергнуты судом как недопустимые, так как среди методов борьбы с преступность нет провокации и все доказательства, полученные с процессуальными нарушениями, не могут быть положены в основу обвинения.

Если еще в 2002 году исследователи метода провокации как способа поимки потенциальных преступников могли рассуждать, что данный метод соответствует Закону об оперативно-розыскной деятельности, то в работах более позднее периода, с учетом запрета провокации, появившегося в 2007 году в названном законе, такой довод совсем безоснователен.

Думаем, что авторы, интересующиеся вопросами международного и уголовного права, подтвердят, что включение российским законодателем в 2007 году запрета на провокационные действия со стороны оперативных сотрудников в Закон об оперативно-розыскной деятельности стало логичным завершением судебных процессов в Европейском Суде по правам человека. В 2005 и 2006 годах международная судебная инстанция рассмотрела два отдельных, но идентичных по своей сути дела по жалобам российских граждан Ваньяна и Худобина^[176]. Эти два дела из практики Европейского Суда по правам человека принципиально изменили отношение оперативных работников к проведению ряда оперативно-розыскных мероприятий, носящих характер провокации. Российские суды стали внимательно изучать доводы защиты о наличии в отношении подсудимого провокации на совершение преступления.

Проведенный нами анализ судебной практики показал, что и сегодня правоохранительные органы допускают в своей деятельности провокации преступлений. В связи с этим считаем необходимым проанализировать выводы судебных инстанций, которые помогут в дальнейшем избежать ошибок в деятельности оперативных сотрудников и сотрудничающих с ними лиц.

Перед тем, как перейти к практике судов по вопросу полицейской провокации, отметим, что в юридической литературе традиционно приводят перечень тех мероприятий, которые граничат с провокацией преступления:

оперативный эксперимент , проверочная закупка, оперативное внедрение. Соглашаясь в целом с данным списком, содержание которого по понятным причинам обусловлено перечнем оперативно-розыскных мероприятий, приведенном в законе^{[177] [178], мы считаем интересным поставить на обсуждение научного сообщества еще один вид оперативной работы, который, на наш взгляд, также требует разграничения с полицейской провокацией - это тактический прием засады. Вопрос разграничения провокации преступления и тактического приема засады еще не был предметом обсуждения в науке уголовного права. Однако, на наш взгляд, привлечение правоохранительными органами подставных жертв для взятия преступника с поличным носит характер провокации, так как имеется признак искусственного создания нового преступления: образ потенциальной жертвы создан таким образом, чтобы он максимально подходил под типаж действительных потерпевших; подставных жертв отправляют в тот район, где орудует маньяк; дается задание на определенную манеру поведения. Таким образом, оперативники создают все условия для совершения нового преступления. Проводится такое мероприятие для поимки преступника и привлечения его к ответственности. Тактический прием засады очень схож с ситуацией, когда неправильное проведение оперативно-розыскного мероприятия признается судами провокацией преступления. Поэтому мы считаем, что обсуждение данного вопроса интересно не только с теоретических позиций исследования природы провокации преступления, но и будет полезно для практикующих юристов при оценке действий провокатора.}

174

Общие выводы судов по делам о провокациях незаконного сбыта наркотических средств и провокациях взятки либо коммерческого подкупа также применимы при анализе других видов провокации, так как в таких решениях судов содержатся суждения о содержательной стороне полицейского влияния и его роли в преступной деятельности осуждаемого лица.

Ввиду того, что законность оперативно-розыскной работы в соотнесении с

177

институтом провокации преступления уже рассматривалась учеными в том или ином виде, мы считаем необходимым внести в данный проблемный вопрос научную новизну, в связи с чем, рассмотрим его как сопутствующий при обсуждении проблемы правомерности некоторых тактических действий. Договоримся, что под засадой мы будем понимать тактический прием, при котором оперативно-розыскная группа размещается на предполагаемом маршруте передвижения преступника и ведет наблюдение за специально подготовленными подставными жертвами до момента совершения серийным преступником покушения на подставную жертву с целью задержания правонарушителя.

Разграничение двух явлений (провокации и тактического приема засады) мы будем проводить на конкретном примере дела Хиллсайдких душителей^{[179] [180]. Из дела Хиллсайдких душителей: с октября 1977 г. в Лос-Анджелесе началась серия убийств. Молодых девушек и женщин насиловали, пытали и убивали. Типичность преступлений была свидетельством тому, что все нападения совершались одним преступником или группой преступников. Но личности убийц установить не получалось: ни следов, ни свидетелей. «У полицейских оставалась всего одна}

реальная возможность для поимки преступников - задержание при попытке совершения душителями нового преступления. Все молодые сотрудницы полицейского управления города, одетые в штатское, посменно дежурили в различных районах в надежде привлечь к себе внимание преступников. В Лос-Анджелес были направлены женщины-полицейские из других округов штата; к весьма внушительной цифре штатных сотрудников стоит добавить слушательниц академий полиции. На улицах города постоянно находились не менее 150-200 женщин-полицейских, каждую из которых прикрывали несколько групп захвата». Душителей с холмов удалось задержать спустя 2 года. К этому времени они совершили 12 убийств.

Данное уголовное дело широко известно, наглядно показывает, каких масштабов может достигать прием засады и, несмотря на его отношение к практике иностранного государства, демонстрирует типичную ситуацию противоборства органов правопорядка с серийными преступниками^[181].

Безусловно, законодателем предусмотрена целая совокупность требований к проведению оперативно-розыскных мероприятий. Применительно к теме данного диссертационного исследования перечислим только те, которые суды считают свидетельством отсутствия провокации со стороны правоохранительных органов.

1. Наличие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Начало проверочных мероприятий без достаточных оснований считается неправомерным. Вопросы, связанные с правомерностью проводимой разведывательно-поисковой работой, могут возникнуть как в случае, если оперативное мероприятие проводится в рамках уже возбужденного уголовного

дела, так и при использовании оперативно-розыскных методов до возбуждения уголовного дела.

Если мероприятие проводится в отсутствии возбужденного уголовного дела, когда совершенное преступление является неочевидным, то есть лица, его совершившие неизвестны, то основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления. Простое заявление сотрудника полиции в суде о том, что имелась оперативная информация о готовящемся или совершаемом преступлении, не может быть принято во внимание. Такой вывод сформулирован изначально при рассмотрении Европейским судом по правам человека дел по наркоторговле, и воспринят российской судебной практикой не только в названной категории дел, но и при рассмотрении дел о провокациях взяток^[182].

«В отличие от правомерного оперативного эксперимента, провокационно­подстрекательские действия начинаются до приготовления должностного лица к получению взятки. При этом сторона обвинения может ошибочно обосновывать проведение оперативного эксперимента наличием оперативной информации о ранее совершенных должностным лицом преступлениях. Часто такая информация кроме показаний оперативных сотрудников больше ничем не подтверждается. Но даже в ситуации, когда суду представлены убедительные материалы, указывающие на ранее имевший место факт получения должностным лицом взятки, проведение оперативных мероприятий в целях изобличения чиновника в другом преступлении, совершение которого возможно в будущем, недопустимо»^[183].

Возникает вопрос о том, каким образом должны выглядеть сведения, чтобы стать основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия? Источником этих сведений могут быть как третьи лица, так и сами правоохранительные органы. Инструкция о порядке приема, регистрации и

разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, утвержденная Приказом МВД России от 29.08.2014 № 736^[184] предусматривает следующие варианты заявлений: письменное заявление о преступлении; протокол принятия устного заявления; заявление о явке с повинной; протокол явки с повинной; рапорт сотрудника органов внутренних дел; материалы, которые направлены налоговыми органами для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании; поручение прокурора о проведении проверки по сообщению средств массовой информации о преступлении; заявление потерпевшего или его законного представителя по делу частного обвинения; анонимное заявление, содержащее данные о признаках совершенного или готовящегося террористического акта. Из приведенного перечня мы видим, что какую бы содержательную форму не имело заявление, важно его задокументировать и зарегистрировать.

В делах о провокациях в обоснование проведения оперативно-розыскного мероприятия иногда ссылаются на заявление третьего лица о готовности оказать помощь следствию. Однако, такое заявление не является основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, так как не содержит какой-либо конкретной информации о готовящемся или совершенном преступлении. Заявление говорит только о факте сотрудничества гражданина с полицией.

Полагаем, что в примере с серийными убийцами, орудующими на улицах Лос-Анджелеса, наличие оснований для проведения оперативных мероприятий самого широкого масштаба, не требует какой-либо аргументации.

2. Отсутствие инициативы в действиях привлеченных третьих лиц.

Использование третьих лиц является типичным в делах о неправомерной провокации. Обвиняемые постоянно твердят о провоцирующей роли привлекаемых полицией агентов, а также о том, что предложение совершения преступления исходит именно от них.

182

Здесь стоит отметить, что содействие органам, осуществляющим оперативно­розыскную деятельность, не запрещено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Статья 17 названного закона допускает привлечение граждан с их согласия для подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и на платной основе.

В действительности же, на наш взгляд, основная проблема участия третьих лиц состоит не в самом факте помощи гражданина, не в его возможной заинтересованности в уголовном преследовании обвиняемого, мотивации. Закон не определяет пределы участия граждан в проверочных мероприятиях Закон не запрещает привлекать к участию в проведении, например, оперативного эксперимента, проверочной закупки, лиц, которые были ранее знакомы с предполагаемым преступником. Более того, такие мероприятия могут проводиться по их заявлениям. На наш взгляд, внимание следствия - с одной стороны, суда - с другой, и стороны защиты - с третьей, должны быть сосредоточены на недопустимости инициирования привлеченными лицами преступной деятельности и давления на проверяемых лиц. Ввиду того, что граждане, оказывающие содействие полиции, могут и не иметь юридического образования, не быть осведомленными о запрете провокации при проведении оперативно-розыскной деятельности, их перед началом проверочных мероприятий следует консультировать.

«Пассивная роль при проведении проверочной закупки, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на лиц, в отношении которых проводятся оперативные мероприятия, с целью совершения ими преступления. К такому давлению следует относить инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, несостоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя с упоминанием абстинентного синдрома, обман. Иными словами, способ контакта с

предполагаемым сбытчиком не должен провоцировать его на совершение наркопреступления»^[185].

При ссылке стороны защиты в ходе судебного разбирательства на провокацию со стороны полиции, суд всегда исследует вопрос о том, кто инициировал преступление.

Как отмечает М.А. Фомин: «В первую очередь должно быть установлено, что действия предполагаемого взяткополучателя инициативны (сам объект оперативной проверки по своей собственной инициативе сделал выбор в сторону преступного поведения и самостоятельно, без вмешательства иных лиц, инициировал передачу ему взятки»^[186].

Например, в деле № 1-171/14, рассмотренном Новоуральским городским судом Свердловской области (приговор от 02.12.2014), суд делает следующий вывод: «Последовательные показания засекреченного свидетеля Б. об обстоятельствах совершения преступления, и в частности, об инициативе Позднякова продать наркотическое средство, согласуются с другими доказательствами, в частности с показаниями свидетелей, протоколом осмотра детализации, из которой следует, что Поздняков в период совершения преступления находился в г. Новоуральске, свидетель Б. подтвердил, что именно Поздняков предложил ему купить наркотическое средство, назначил место и время встречи. Утверждение защиты о том, что Б. первым позвонил Позднякову и просил оказать помощь в приобретении наркотического средства, не влияет на квалификацию действий Позднякова, поскольку его умысел на сбыт наркотического средства сформировался самостоятельно. Б., как следует из его показаний, не предпринимал каких-либо действий, направленных на возникновение у Позднякова желания совершить сбыт наркотического средства. Кроме этого, Поздняков сам назвал цену наркотического средства, что также

указывает на его осведомлённость о действующих ценах на наркотики, желал получить материальную выгоду, следовательно, оснований утверждать о том, что закупщик каким-либо образом спровоцировал Позднякова, был заинтересован в исходе дела, нет»^18э.

Анализируя выводы судебных инстанций о наличии или отсутствии инициативы со стороны привлеченных граждан в совершении преступления проверяемым лицом, мы можем заключить, что фиксация процесса совершения преступления с помощью средств видео или аудио записи позволит нам оценить,

от кого исходит инициатива.

Возвращаясь к нашему примеру с Хиллсайдскими душителями, к привлечению подставных жертв для поимки серийных убийц на месте совершения нового преступления, отметим, что переодетые жертвы не подходили непосредственно к преступникам (хотя бы потому, что убийцы не были известны), не предлагали им интимных услуг. Они просто передвигались по улицам, как могли это делать любые другие городские жители. То обстоятельство, что жертвы были подобраны и одеты максимально близко к типажу уже убитых девушек, является психологическим маневром оперативной работы. Использование знания психологии является неотъемлемой составляющей тактики оперативно-розыскной деятельности.

3. Следование задачам оперативно-розыскной работы.

Законодателем сформулированы задачи оперативно-розыскной деятельности. Обсуждая проблемную тему о запрете провокации, среди перечисленных в законе задач наше внимание в первую очередь сосредоточено на задаче выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Несмотря на то, что провокация своим результатом имеет преступление и доказательства его совершения, она не отвечает целям оперативно-розыскной деятельности. Получается, что в борьбе с преступностью не все средства хороши. ^[187]

Провокация представляет собой искусственное создание доказательств преступного события, что сравнимо с ложью, обманом. В таком случае цель выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений подменяется погоней за большим количеством преступников, их порицанием и наказанием.

Так, Президиум Верховного Суда РФ, при рассмотрении дела Дежина^[188] установил, что требования законов, в том числе, задачи оперативно-розыскной деятельности, не выполнены при рассмотрении дела в отношении осужденного Дежина. «В данном случае сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта сбыта Дежиным наркотического средства П. 22 ноября 2007 года не только не пресекли его действия, но и вновь привлекли П. к приобретению у осужденного наркотического средства 27 ноября и 27 декабря 2007 г.»^[189]. В результате таких действий оперативников некоторые эпизоды по сбыту наркотического средства были исключены из осуждения.

В другом приговоре от 08.12.2014 по делу №1-501/2014 Первоуральский городской суд Свердловской области сделал следующий вывод: «В ходе судебного следствия установлено, что при проведении проверочной закупки 06.03.2012 были установлены все фигуранты дела. Повторная закупка лишь формально направлена в отношении иных лиц и на иные цели [...], так как ни новые места хранения, ни новый механизм совершения преступления, ни новые соучастники преступления в ходе повторной закупки не выявлены, вопросы задержания причастных лиц могли быть и должны были быть решены после первой закупки. [...] Суд полагает, что после проведения проверочной закупки от 06.03.2012 у сотрудников наркоконтроля имелись все основания для пресечения преступной деятельности Крюкова А.С., что полностью бы соответствовало целям и задачам оперативно-розыскной деятельности»^[190].

Таким образом, оперативно-розыскное реагирование должно быть своевременным и соразмерным. Повторное проведение розыскного мероприятия не запрещено. Однако его организация должна быть объективной потребностью интересов выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений. Увеличение доказательственной базы в задачи оперативно-розыскной деятельности не входит.

Работу сыска невозможно представить без специальных методов разведки. И в случае, когда правоохранительным органам не известна личность преступника, нет подозреваемых, но имеются данные о местах совершения серии преступлений, о типаже жертв, то использование приема засады представляется обоснованным. Когда речь идет о целой серии преступлений, вряд ли могут возникнуть сомнения о направленности тактического приема засады с использованием подставных жертв на цели защиты жизни, здоровья граждан, обеспечения безопасности общества и государства от возможных новых посягательств со стороны неизвестных преступников. Организуя засаду, оперативные работники ставят задачу по выявлению и установлению лиц, совершающих убийства на протяжении длительного периода времени. Так как в данном случае предполагается нападение на подставную жертву, то совершенно очевидно, что преступник будет пойман на месте, ему не дадут довести свой преступный замысел до конца. Задержание преступника поможет органам правопорядка предупредить совершение новых преступлений, а также раскрыть уже совершенную серию убийств. В данном случае имеет место не провокация, а использование специальных знаний криминалистической тактики. Выбранный прием, имеющий целью вызвать ответную реакцию преступника и совершить посягательство, обусловлен объектом оперативного исследования неустановленная личность, совершившая серию типичных убийств. Одним из наиболее эффективных способов выявления виновных лиц является установление их причастности по способу совершения преступлений, когда у правоохранительных органов имеется информация о целой серии однотипных преступлений. Как отмечает Л.Я. Драпкин: «Если в серии нераскрытых

преступлений выявляется уже раскрытое и расследованное (или находящееся в производстве), то вероятность установления виновных лиц значительно повышается»^[191].

Итак, на основе проведенного нами анализа требований, предъявляемых к оперативно-розыскной работе, и их судебного толкования, мы приходим к выводу о содержательной разнице провокации и тактического приема засады:

провокация недопустима, прямо запрещена Законом об оперативно-розыскной деятельности, а статья 304 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Тактика следственных действий в свою очередь является творческим процессом, предполагающим выбор того или иного приема в зависимости от условий следственной ситуации. Использование тактического приема засады не запрещено законом;

- использование подставных жертв в надежде на поимку преступников является вынужденной мерой. Серия убийств с трупами, жестоким способом расправы с жертвами, отсутствием свидетелей и каких-либо следов преступлений, заставляет органы правопорядка принимать самые радикальные меры для предотвращения совершения новых преступлений и раскрытия уже состоявшихся. Провокация же не имеет оснований. Ссылки на имеющуюся информацию зачастую безосновательны и выглядят в форме простых заявлений сотрудников полиции в суде, не подкреплены процессуальными документами;

- засада, как негласная деятельность, исключает целенаправленное индивидуальное воздействие на преступника. Здесь используются знания типа жертв, психологии преступника, который попадается в ловушку самостоятельно. Оперативники занимают позицию ожидания. Они не предлагают совершить преступление. Кроме этого, на момент засады имеется информация о серии преступлений. Роль же провокатора активна; он воздействует на волю провоцируемого лица, часто самостоятельно инициируя начало преступной

деятельности. Выбор лица, в отношении которого будет осуществлена провокация, происходит, во многих случаях, в отсутствии какой-либо информации о преступной деятельности;

- тактический прием засады заканчивается немедленным задержанием преступника с целью его последующего допроса, проверки на причастность к серии преступлений. Судебный орган признает провокацией, как правило, ту инициативу, которая имеет место после первого факта преступления. Все последующие эпизоды расцениваются как собирание доказательственной базы, не обоснованное задачами оперативно-розыскной деятельности.

Таким образом, тактический прием засады отличается от оперативно-розыскной провокации и является правомерным, чего нельзя сказать про полицейские провокации, совершаемые с нарушением главного руководства в оперативной работе - Закона об оперативно-розыскной деятельности.

В противовес теории «правомерной провокации» нам более близка позиция ученых^[192] о социальной опасности провокатора. Провокационная деятельность в правовом поле не может быть полезной, тем более, если она совершается органами правопорядка.

Если мы даже будем исходить из того, что оперативно-розыскная провокация преступления будет совершаться только в отношении действительных преступных проявлений, то повышается значимость соблюдения баланса интересов обеих сторон, так как в центре оперативно-розыскной деятельности - конфликт двух сторон: преступника и органа правопорядка. Оперативно-розыскная деятельность, обладая спецификой скрытого противоборства, где не принято следовать каким-либо правилам и планам, а действовать с учетом постоянно меняющейся ситуации, все же не может осуществляться без соблюдения процедуры. В последующем, перед судом будет стоять задача разрешения конфликтной ситуации с учетом фактических обстоятельств дела и с соблюдением принципа справедливого судебного

разбирательства. Большое значение имеет фигура инициатора преступной деятельности, а также незаинтересованность правоохранительных органов в определенном (преступном) завершении спланированной провокации.

Мы должны учитывать, что «проверка на честность», проводимая в отношении всякого и вне строго соблюдаемых процессуальных мероприятий, также может повлечь вред обществу, так как поймать такими методами можно и честного человека, который никогда не совершал правонарушений и не планировал преступной деятельности, а под давлением правоохранительных органов (в том числе и опосредованным, когда провокация совершается с привлечением третьего лица) решился на провоцируемое преступление. Ведь мы не знаем, совершилось ли преступление, если бы не провокация и, возможно, поймав в результате провокации искусственно созданного преступника, общество потеряло полноценного гражданина, который работал, платил налоги, имел семью ит.д.

Провокация преступления может нести в себе мнимую общественную полезность. Суждение о провокации как о единственном эффективном способе устранения опасности и предотвращения более значительного вреда сомнительно ввиду наличия в специальном законе 14 различных оперативно-розыскных мероприятий, некоторые из которых (например, оперативный эксперимент, оперативное внедрение, проверочная закупка) содержат элементы провокации, но почему-то не рассматриваются сторонниками «правомерной провокации» как действенные и достаточные.

Еще одним аргументом против признания провокации оперативно-розыскных служб правомерной может служить противоречие таких действий правилам нравственности. Здесь мы исходим из следующего.

Необходимость учета в профессиональной деятельности как правовой, так и нравственной составляющих не должна вызывать сомнений.

Вопрос нравственных основ правоохранительной деятельности может рассматриваться с философских позиций в ключе обсуждения добродетельного образа жизни всех без исключения людей. Человек должен стремиться к

воспитанию в себе таких качеств, как гуманность, добросовестность, умеренность и т.п., и в этом смысле человек подчиняется закону нравственному.

Если же говорить о правовой регламентации, то стоит отметить, что сегодня этические нормы и правила поведения сотрудников правоохранительных органов приобретают обязательный характер. Это связано с повышенной ответственностью и особой социальной ролью по защите правопорядка, выполняемой органами внутренних дел:

- с одной стороны, нравственные основы закреплены в кодексе этики^[193], являющемся профессионально-нравственным руководством, обращенным к сознанию и совести сотрудника органа внутренних дел;

- с другой стороны соблюдение и правильное применение закона в профессиональной деятельности и есть проявление нравственности. Объяснение тому следующее: вполне очевидно, что уровень нравственного развития у всех людей неодинаков. Не являются исключением и представители власти. Но в области взаимоотношений государства и гражданина должно обеспечиваться равноправие. Как нельзя судам трактовать и применять один закон по-разному, в нарушение единообразия, так и нельзя представителям правоохранительных органов применять закон в зависимости от каких-либо обстоятельств, которые зачастую субъективны. В этой связи содержательная сторона закона базируется на нравственных принципах, бытующих в обществе, а деятельность представителей государства будет соответствовать этим принципам при условии ее законности и справедливости.

Толкование культуры многозначно и зависит от контекста, направления мысли автора. Применительно к профессиональной деятельности можно

говорить, во-первых, о культуре должностного лица и в этом смысле оно должно обладать определенным набором качеств личности. В вышеназванном Кодексе профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел РФ, например, говорится о гуманности, объективности, справедливости, лояльности, толерантности и других качествах. Во-вторых, правоохранительная деятельность направлена на сохранение культурных ценностей, на их защиту от посягательств. И наконец, сама правоохранительная деятельность представляет собой ценность, элемент культуры. Она полезна, социально значима, осуществляется во имя добра и справедливости.

В целом можно сказать, что оценка деятельности правоохранительных органов носит двусторонний характер, показывает, насколько культурны мы сами, какие ценности заложены в сознании людей и насколько сама эта деятельность соответствует представлениям о культуре.

Наше исследование уже показало, что при проведении расследования преступлений полиция не всегда соблюдает законы. Свидетельством тому и практика международного судебного органа. Вынося 02 октября 2012 года еще одно решение^[194] не в пользу российского государства Европейский суд по правам человека отметил, что еще 150 аналогичных жалоб против России находятся в производстве. Суд обращает внимание на необходимость четкого разграничения использования полицией лиц, в качестве источников информации и вовлечение данных лиц в тайные операции, совершаемые под прикрытием агентов. Такие выводы - прямое подтверждение того, что правовая и криминологическая культура проведения оперативно-розыскных мероприятий нуждается в реабилитации.

Итак, отнесение полицейской провокации к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, требует более серьезной аргументации, ведь такие действия представителей государства не вытекают из какого-либо

естественного права (как, например, в случае с необходимой обороной), содержание которого было бы понятно каждому человеку, а порядок оперативно-розыскной деятельности прописан в специальном законе. Положения существующих кодексов этики также не позволяют органам правопорядка обращаться в своей работе к таким методам, как провокация.

Таким образом, мы можем подвести итог нашего исследования в настоящем параграфе и заключить, что провокация преступления, когда речь идет об оценке действий провокатора, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Мы не поддерживаем высказанное в науке уголовного права предложение о признании правомерной провокации преступления, совершенной правоохранительными органами.