§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).

Samgny. I, S 61 If., Thol, Еш1еЦш§ ins D Pr K, , § 38 ft, Brmz, I, § 25, Holder, § 13; Dernburg, § 33, Regelsberger в Геттингенском юбилейном издании в честь Иеринга, § 45 ff. и Pand.

I. Господствующие сомнения и неясности по поводу понятия сингулярного или чрезвычайного права (singulares oder regelwi­driges Recht) проистекают большей частью из того, что его с са­мого начала отождествляют с особенным или особым правом, установленным для известных категорий (лиц, вещей и т. д.). Между тем, оба понятия не покрывают друг друга ни по своему существу, ни по пределам их применения.

1. Сингулярным *, чрезвычайным, противоречащим общим прин­ципам, аномальным правом мы называемътакие (общие) право­вые нормы, которые нарушают общий правовой принцип для осо­бых, специфических случаев. Понятие это уже четко определено римлянами и подходит ко всем тем случаям, где римляне употреб­ляют выражение jus singulare 2. Для понятия права, противопо-

1 Jus singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctori-tate constituentium mtroductum est (сингулярным правом называется то, которое вве­дено авторитетом законодателя, вопреки силе принципа, во внимание к некоей практи­ческой надобности), L IS, D. de legibus, 1, 3.

s Гай, III, § 114, обозначает как сингулярное право, не допускающее перехода по наследству требования адетипулятора, и правило о ничтожности адстипуляции, за­ключенной рабом; L 2 de test mil., 29, 1, гласит, что воинское завещание содержит в себе нечто сингулярное; L. 23, § 1 D , de poss 41,2 обозначает jus postlinumi как сингу­лярное; L. 2, § 2. D de jure cod., 29, 7 объявляет сингулярным правило о том, что для действительности кодициллярных определении в некоторых отношениях решающее значе­ние имеет время составления завещания (но не кодицилла); по L. 23 § 3. D.

ложного- этому, для права, соответствующего принципиальным положениям (prinzipmassiges Recht) — tenor rationis — у римлян лет технического термина 3; нет в нем необходимости и для нас.

Сингулярными являются, например, запрещения дарения, римские законы о неспособности принимать наследство, ограничения интерцессии женщин, так как эти нормы нарушают общие правомочия отчуждения и рас­поряжения; в общегерманском и гражданском (германском) праве сингуляр­ны: нормы, касающиеся формы обязательственных договоров, в виду того, что принципиально для таких договоров не требуется определенной формы; нормы ответственности владельцев гостиниц и железных дорог (ответствен­ность за повышенную опасность), так как они противоречат общему прин­ципу ответственности за вину, но не так называемая ответственность за 'находящегося в просрочке должника, так как она является следствием обя­занности возмещения вреда, связанной с просрочкой.

2. Понятие сингулярного (чрезвычайного) права совсем не лишено значения, как это часто утверждают за последнее время; систематическое исследование требует ясности в вопросе о том, какое из двух противостоящих друг другу правил соответствует высшему правовому принципу и какое из них ему противоречит. Это понятие не лишено и практического значения, ибо из него следует, что сингулярные правовые нормы не подлежат в общем порядке применению по аналогии, так как они не отменяют выс­шего правового принципа, а только стремятся нарушить его в осо­бых случаях.

а) В пределах более узкого принципа, лежащего в основе сингулярной нормы, допустима аналогия (а не механическое за­ключение от противного: argumentum a contrario). Так, например, римские юристы распространили на другие интерцессии сена-тус-консульт Веллеяна (Velleianum), запрещавший женщинам

кулии; по L 15 D. de reb. cred., 12, 1, — что заем, при известных обстоятельствах, может быть заключен без передачи суммы займа. Во всех этих случаях, по мнению римлян, руко­водящий принцип нарушается в силу особых основании В соответствии с последующим развитием права некоторые из этих положений, впрочем, представляются нам теперь не сингулярными, а последовательно вытекающими из изменившихся за это время б^олее общих положений. В особенности действительность обязательства по займу в случаях L. 15 D. 12, 1, вытекает из современного (правильно сформулированного) понятия займа (об этом-т. П, § 139).

з Jus commune не кажется мне, как это До сих пор было общепринятым, противопо­ложностью jus singulare, но противоположно лишь праву, действующему для определен­ных слоев населения, которое может быть сингулярным (часто и бывает), но не должно быть обязательно сингулярным; другими словами, оно противоположно особому праву {«jus proprmm» или «privilegium»), в частности «jus nulitare» и «jus fisci» Насколько мне известно, также и в источниках jus commune и jus singulare никогда не противопоста­вляются Друг другу, а вышеуказанным выражениям. Так, Paulns, II, 4а, ? 3, затем L. 7 D. de inj test., 28, 3 иЬ. 3, так же какЬ. 11 D. de test mil., 29, 1, противопоставляют jus commune завещаний и jus proprium солдат или jus nulitare; L. 15 D. desubst , 28, 6, противопоставляет jus commune субституции prmlegium militum, a L. 37 D. de jure Ilsei, 49, 14, — jus commune конкурсного кредитора — противопоставляется pnvilegium fisci. To обстоятельство, что упоминаемые здесь особые предписания являются в то же время сингулярным правом, не должно вызывать удивления, так как именно в римском праве особые права часто совпадают с сингулярным правом.

168

ОБЩАЯ ЧАСТЬ.

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

169

поручительство и принятие на себя чужого долга; больше того, они путем такой аналогии создали понятие интерцессии 4.

б) Далее, образование первоначально сингулярной нормы может проложить путь к изменению или отмене прежнего прин­ципа; например, ответственность железных дорог может быть расширена до ответственности всех предприятии и сооружений, являющихся источником повышенной опасности, как это пока что имеет место в отношении автомобилей и самолетов (т. II, § 246 ел.)

II. Под особенным или особым правом мы понимаем отклоняю­щееся от общего правила право для особых категорий лиц, вещей или отношений.

1. Недостаточно, следовательно, для понятия «особое право», чтобы оно действовало только для определенных категорий; норма о должностных обязанностях государственных служащих, слу­ жебных отношениях солдат, постановление о плодах и принад­ лежностях, о последствиях купли-продажи или заключения брака не являются особым правом, хотя они относятся только к определенным категориям лиц, вещей и действий Существо осо­ бого права состоит, скорее, в том, что оно изъемлет эти особые категории из общего правила, действующего как таковое и в отно­ шении их, и подчиняет их особой норме, образуя, тем самым, для этих категории особое право, jus proprium, которое отличается от jus commune, действующего для всех остальных.

2. Возможен случай, когда всеобщее право содержит более высокий принцип, а особое право его нарушает; в таком случае особое право является в то же время правом сингулярным. Но это не является ни обязательным признаком понятия, ни даже лишь нормальным случаем.

Торговое право в большей своей части не является правом сингуляр­ным, а только особым правом для купцов и торгового оборота Тридцатилет­няя давность и более короткие сроки давности противопоставляются друг дру§у как общее правило и особое постановление, но не как высший прин-цня и его нарушение. Римский максимум процентов в размере 6% и особый

« См также Regelsberger, Gottmger Festschrift f Jhermg, 1892, S 51 ft , Jess, Recht, 1914, S 81 И , 84 Согласны с вышеизложенным такгке R Schmidt, DogmJ, 72, S 81 К , ж цитированные там же авторы Сомнительное изречение Павла «Quod тего contra ratio-nem juris receptum est, non est producendum ad consequentias > (L 14 D de leg, 1, 3, L 141, pr DdeRJ, 50,17,см также L 162 de R J ), правильно поэтому только в том смысле, что сингулярная норма не должна быть расширена до общего правила Следовательно, например, как указывает L 23, § 3, D de fid jib , 40, 5, сингулярнуЬ норму о fideicomis-sum libertatis нельзя распространять на фидеиъомиссы другого содержания Таков ли смысл приведенного выше высказывания Павла — безразлично Тем не менее, нет особых основании предполагать больше, чем ошибку в способе выражения С допустимостью аналогии в указанных выше границах в теории и практике (к сожалению, и в решениях имперского суда RGB, 87, S 360, 48, S 265, 65, S 362, см также 78, S 171) часто не счи­тались, правильно, однако, решает вопрос RGE 87, S 286, 373, 113, S 186 Примеры применения особых норм по аналогии § 157, прич 29, т II, § 234, прим 2, § 132, прим.

максимум для купцов (8%) и для vm illustres (4%) нужно рассматривать как общее и особое право, а не как право, выражающее общий принцип, и сингулярное право

3. Особые нормы, содержащие преимущества для тех катего­ рий лиц, вещей и отношений, на которые они распространяются, называются по старой терминологии привилегиями, точнее — при­ вилегиями в широком смысле. Они основаны непосредственно на общей норме права, следовательно, их не следует смешивать с привилегиями в узком смысле, или с индивидуальными нормами (см. выше, § 43).

4. Германское право создало для известных жизненных отно­ шений и профессиональных кругов целые совокупности постано­ влений особого права, как торговое право, в прежнее время — право высшего дворянства (см. § 109, абз 3, конституции 1919 г.) и ленное право, а в новейшее время, — особенно, трудовое право. Такие совокупности норм обозначают как «особое право» в узком смысле или также «специальное право»

§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, допол­няющие, принудительные (императивные).

Bulov>, Zlv A 64 S 71—93 Stammler Ziv A , 69 S 14—29 и в особенности Recht der Schuldverhaltniss 1897,3 55—83 Eisele Ziv A 69 S 329 Enneccerus Rechtsgeschdft S 152—160, Regelsberger I § 32 Ehrhch, Das zwuigende und nichtzwmgende Recht im BG, 1899 и по этому же вопросу Holder Krit VS 42 S 477 ff Fnehch, Vom zwmgendeu und nicbt zwingenden Privatrecht Aarau, 1922 Colm-Capitant I, p 8 etc Ehrenzweig § 14 II

I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к актив­ности, давая ему возможность самому строить свои правоотноше­ния путем юридических сделок, предоставляя ему так называе­мую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).

Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkom-menheit), нуждались бы еще в признании их общей волей, т.

1 Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, цит соч , название «уполномочивающие правовые ворчы» (ermaehtigende Rechtsatze) было предложено Эизеле Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки не нужен с точки зрения логики, ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воля частного лица Но изложенный взгляд фактически господствует и в римсьом и в совре-

170

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

171

прямое выражение 2, а вытекают из других норм, главным обра­зом из того, что право нормирует содержание отдельных юридиче­ских сделок и связывает с ними определенные правовые послед­ствия 3, или из того, что для многих видов сделок, например для установления обязательственных отношений, право ограничи­вается рядом общих предпосылок4, следовательно молчаливо признает их действительными, если имеются эти предпосылки и нет особых предписаний ограничительного характера. В области экономики имперская конституция 1919 г. в ст. 152, в соответ­ствии с ранее действовавшим правом, провозгласила принцип свободы договоров * (в пределах закона) 4а.

П. Если содержание сделки, имеющее решающее значение для ее правового действия, неясно, его нужно установить путем7 толкования. Иногда закон приходит на помощь толкованию, устанавливая для сомнительных случаев так называемые истол­ковывающие нормы. Поскольку они действительно не больше чем истолковывающие нормы (см. ниже, III, 2), они не регулируют прямо действие сделки, а только поясняют ее содержание, так что причины правовых последствий все же могут быть сведены к уяснению при помощи истолковывающей нормы воли сторон.

1. Чисто истолковывающие нормы должны применяться в тех слу­чаях, когда считается, что волеизъявления сторон, т. е. не только их слова, по все их поведение, содержат (хотя бы и очень неопределенное или сомни­тельное) распоряжение по вопросу, о котором идет речь. Так, § 722, абз. 2,— истолковывающее предписание, § 722, абз. 1, — восполняющая (диспозитив-ная правовая норма (см. ниже, III)43. '

мснном праве, выступает в различных оборотах речи (я обязываюсь, я отчуждаю, я назна­чаю наследника) и служит для выяснения важных явлении в области развития права. См. Enneccerus, Rechtsgescbaft, S. 152—160 Чисто логически только совокупность усло­вий, т. е. закон п юридическая сделка вместе, могут считаться причиной правового дей­ствия сделки. •*

2 Примеры: § 1432 — «Супруги могут определить свои имущественные отношения по договору (брачный договор)»; § 1937 — «Наследодатель может назначить наследника односторонним распоряжением на случаи смерти (завещание, завещательное распоря­ жение)». См. далее, § 1938, 1939, 1940, 1941, 2100, 2265, 2266 и т. д.

3 Если, например, § 433 гласит: «По договору купли-продажи продавец вещи обя­ зуется передать вещь покупателю... Покупатель обязан уплатить продавцу условленную цену», то косвенно этим говорится, что стороны путем соглашения, которое мы назы­ ваем куплей-продажей, должны быть в состоянии вызвать указанные последствия. Если § 929 нормирует условия передачи собственности, то в этом содержится также уполномо­ чие частным липам осуществлять переход собственности путем совершения указанной в § 929 сделки.

4 См., например, § 305: «Для установления обязательства посредством сделки, а ташке для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора между участвующими лицами, поскольку в законе не предусмотрено иное».

* См. предисловие редакторов.

" См. SioH в Nipperdey, Grundrechte, Bd. 3, 1930, S 152.

•«tf § 2108, абз. 2, предлож 1, является истолковывающей, а не восполняющей нор­мой, RGE, 106, S 355 О различии между этими нормами см. Mamgk, Irrtum und Aus-legung, 1918, S. 122 ff, Oertmann, Rechtsordntmg und Vertehrssitte, 1914, S. 2 18 it.

2. Истолковывающие нормы Г. У. в большинстве случаев можно узнать по словам «в случае сомнения»; один раз сказано прямо «истолковывающая норма», § 186. Однако те нормы, которые не имеют этого внешнего признака, можно считать истолковывающими, если стороны — что можно предполо­ жить — намерены по данному вопросу принять решение (сделать распоря­ жение), но содержание его еще не определено. Например, норма § 156, предлож. 1, о том, что при продаже с аукциона договор считается заключен­ ным только после удара молотком, — является истолковывающим прави­ лом, несмотря на отсутствие слов «в случае сомнения». Ибо тот, кто объявляет о продаже с аукциона, либо хочет только вызвать других, чтобы они сделали свои предложения, так что договор будет заключен лишь после удара молот­ ком, либо аукционист обращается с предложением заключить договор к ли­ цу, заявившему высшую цену, так что каждое заявление цены является (условным) принятием предложения (заключить договор); ст. 156, предлож. 1, разъясняет только сомнение относительно того, что имеется в виду—пер­ вое пли второе.

3. Иногда истолковывающая норма в то же время содержит изменение смысла, — именно когда употребленное сторонами выражение противоре­ чит цели, и лишь путем изменения его смысла может быть выявлена действи­ тельная цель. Так, отлагательное условие предоставления по завещанию, направленное на воздержание или совершение какого-либо действия в тече­ ние неопределенного времени, превращается, путем изменения его смысла, в отменительное условие противоположного содержания, — § 2075. Другие примеры: § 360, 566, 2072.

III. В случае если стороны не регулируют сами свои право­отношения, право, поскольку, тем не менее, регулирование необ­ходимо или желательно, устанавливает восполняющие правовые нормы. Их существо состоит не в том, что частная воля может изменить или оттеснить их 5, а в том, что по своему назначению они подлежат применению лишь в том случае, когда стороны не определили иное. В отом смысле они эвентуальные нормы5а. Мало удачно обозначают часто восполняющие нормы как дпспо-зитивное6, посредствующее, не императивное право. Однако последнее выражение охватывает также нормы, уполномочиваю­щие и истолковывающие.

1. Различаются два рода восполняющих норм:

а) один род норм устанавливает предписание на тот случай, когда вообще не принято никаких распоряжений о порядке регулирования

s Этот прежде довольно распространенный взгляд нашел свое выражение в тер­мине «гибкое право» (uachgiebiges Recht), который, однако, следует признать мало удач­ным.

за Thur (I, § 27) с полным основанием указывает, что разница между истолковываю­щими и восполняющими нормами проявляется, прежде всего, в отношении сделок, для которых предписана определенная форма. Право наследования по закону и имуществен­ные отношения супругов по закону (восполняющее право) отпадают, только когда имеется - составленное по форме завещание (договор о наследовании) пли брачный договор. Пра­вила толкования (в отношении формальной юридической сделки, например § 2066 ел , также § 313, 314) не применяются, если конкретная воля сторон нашла какое-либо выра­жение.

0 Подразумевается: leges, quae disponunt tantum, non cogunt (законы, которые только постановляют, но не принуждают).

У

172

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

173

правоотношения (наследование по закону, установленный законом имуще­ственный режим супругов),

б) другой род норм дополняет принятые в порядке юридических сделоц постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, а делает ото непосредственно пу­тем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагае­мой воли сторон '.

2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так п под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняю­щие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении Впро­чем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истол кования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются воспол няющими 8.

IV. Частная воля не безгранично господствует над жизнен­ными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсо­лютными, повел ев адощими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц9. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет упол­номочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение даре­ний, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).

1. Публичное право в подавляющей степени носит императив­ный характер, так как здесь преобладают общие интересы * Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполно­мочивающими и восполняющими нормами Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в осо­бенности соображения нравственного порядка, интересы устой­чивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия

' Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности таь называемые naturalia negotu, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще ьаь содержание сделки Некоторые авторы, например Дернбура (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами

8 Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее Примером истолковывающей нормы, которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, устано­вленный на случаи, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.

» Римляне называли принудительное право jus pubhcum (quod pactis privatorum mutan non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц), L 38 D de pact, 2, 14

* Сч предисловие редакторов

и собственной неопытности*. Но и императивное частное право остается частным правом.

2. В пределах императивного права различают:

а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение оговорки о конкуренции);

б) императивно восполняющие правовые нормы9а (позитивные нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему со­ глашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например, § 617 ел.).

3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука­ зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы обязательственного права почти целиком не императивны (сво­ бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617— 619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя­ занного по договору найма услуг, и в особенности предписания об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)10. В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это относится в особенности к праву на земельные участки, но также и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по приобретению собственности и залогового права. Право, касаю­ щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право опеки также в значительной степени носит императивный характер.