Усмотрение судьи, как члена состава суда
Мое внимание до сих пор было сосредоточено на индивидуальном судье. Речь шла о том, как ему следует выбирать наиболее рациональную возможность. Но если решение принимается высшей судебной инстанцией, оно обычно создается составом из нескольких судей.
Изменяет ли это обстоятельство существенным образом практику осуществления судейского усмотрения? На первый взгляд ответ должен быть отрицательным. Судья формулирует свою позицию, относящуюся к наиболее рациональной возможности, и излагает ее в письменной форме. Это может быть мнение большинства или мнение меньшинства. Действительно, так часто ситуация складывается на практике. Но не всегда. Естественно, что в случае, когда дело решается несколькими судьями, иногда предпринимаются усилия, чтобы достичь единогласия между ними40. Это имеет преимущества с точки зрения системы как целого41. Если единогласие в с0"411 OG"опыте Англии см.: Paterson — примечание 4 гл. 1. Р. 109.
См.: Cross. The Ratio Decidendi and a Plurality of Speeches in the House of the Lords // Law Quarterly Review. 1977. N° 93. P. 378.
ставе судей невозможно, то, естественно, усилие прилагается, чтобы достичь общей позиции по большинству. Это естественным образом требует определенной уступки с точки зрения отдельного судьи. Иногда эта уступка состоит только в стиле и словах решения. Иногда она касается побочных вопросов решения или его объема, а иногда и точности аргументации. В этой ситуации судья может написать свое мнение или присоединиться к мнению, написанному коллегой, выражающему наиболее рациональную возможность, достижимую в данное время. Конечно, судья не сделает уступки за счет результата, который представляется ему фундаментальным и существенным. Он не согласится с возможностью, которая не представляется ему рациональной. Кроме того, в пределах наиболее рациональной возможности он может примкнуть к урегулированию даже в том случае, когда он, принимая решение по делу в качестве единоличного судьи, определил бы его границы и аргументацию несколько иным образом.
Кроме того, различие между возможным и желаемым с точки зрения отдельного судьи всегда будет побочным вопросом. Тем не менее то, что представляется побочным при одном фактическом положении, может быть решающим при другом.