Должная модель: модель ограниченного судейского усмотг?рения
В этой книге я делаю оговорки относительно политической модели, которая, я утверждаю, не является точным отражением судебного процесса. Ей не удается правильное описание судебной реальности.
Эта модель не является и соответствующей моделью; нормативные, институциональные и межинституциональные соображения заставляют ее отвергнуть. Принятие этой модели в ее крайней форме ведет к прекращению судебного разрешения споров.Декларативная модель имеет некоторые положительные свойства. Она сохраняет этику судебного разрешения споров. Она обеспечила общественное доверие к нему в про-
шлом, и она, по-видимому, имеет все необходимое, чтобы продолжать обеспечивать это доверие, по крайней мере в близком будущем. Она может защищать фундаментальные права, признанные в данной системе. Однако, как модель принятия решения судом, она не отражает реальность и является бесполезной. Декларативная модель основана на фикции и, таким образом, причиняет больше вреда, нежели делает добра. В заключительном анализе она сужается до утверждения, которого никто не оспаривает: судья должен действовать в рамках формальной легитимности. Декларативная модель не может сказать, как ему следует это J
делать. /
Единственная правильная модель, на мой взгляд, эт0
модель законодательствования как случайного эпизода при судебном разрешении спора. Эта модель признает центральную роль разрешения спора в судебном процессе. Однако она также признает существование судейского законодательствования в трудных делах. В целом она правильно отражает действительность. Она представляет собой соответ-
ствующую модель, к которой следует стремиться.
Я отвергаю консенсусную субмодель, потому что она сосредоточивает внимание только на одном аспекте судебного процесса. Разумеется, я согласен, что там, где консенсус существует, судья должен действовать в соответствии с ним.
Но что делать, если консенсуса нет или если неизвестно, есть он или его нет? Принцип консенсуса может и должен составлять важное соображение в рамках судейского усмотрения. Но этот принцип сам по себе не может бытьмоделью.
Я не нахожу соответствующей и субмодель законодательствования "в щелях" системы права, так как она недостаточно принимает во внимание нормативные, институциональные и межинституциональные факторы. Судья не думает и не действует как законодатель и, даже когда он оперирует в пробелах статута, он поступает так скорее судебным, а не законодательным образом. Судейский мыслитель-
ный процесс контролирует всю деятельность судьи, направляется ли эта деятельность на само право или обнаруженные в нем пробелы. Судья должен думать о законодателе, но он не должен думать наподобие законодателя. Нормативные, институциональные и межинституциональные соображения образуют сеть факторов, то дополняющих друг друга, то противоречащих друг другу, значение которых судья должен оценить, когда он осуществляет свое усмотрение в трудных делах. На основе этих соображений он должен сформулировать судейскую политику, которая является политикой судебной власти.
Лучшая модель, на мой взгляд, — это обсуждаемая мною
модель ограниченного судейского усмотрения. Судья творит право в случайных эпизодах в процессе судейского разрешения споров. Он делает это путем использования ограниченного судейского усмотрения, право которое было предоставлено ему.