§1. Сервитуты (iura praediorum)

Сервитут (servitus) — это функционально определенное бес­срочное обременение одного имения, хозяйства (praedium ser­viens — служащего имения) в пользу другого (praedium domi­nans — господствующего имения).

“Servitus in faciendo consistere nequit” (“Сервитут не может заключаться в обязанности к положительным действиям”), — говорили средневековые юристы. Известно, что возможность при­нудить кого-либо к совершению положительных действий (facere aliquid cogi) на основании сервитута прямо отрицал уже Аквилий Галл (D.8,5,6,2).

Pomp., 33 ad Sab., D. 8,1,15,1:

Servitutium non ea natura Природа сервитутов не в том, est, ut aliquid faciat quis, чтобы кто-либо что-то делал, на- veluti viridia tollat, [a]ut пример сносил строения и тем amoeniorem prospectum рга- обеспечивал вид на красивую мест- est[a]t, aut in hoc ut in ноетъ, или чтобы ради этого он suo pingat, sed ut aliquid украшал стены живописью, но в patiatur aut поп faciat. том, чтобы не чинилось препят­

ствий чему-либо или не делалось.

Иными словами, сервитут не предполагает какого-либо обяза­тельства (in faciendo — обязанности к определенному поведению в пользу данного лица) на стороне собственника служащего име­ния, но определяет изъятие из его реального права, устанавливая

пределы практическому осуществлению полномочий собствен­ника, как если бы менялось качество самого имения. Сервитут принадлежит не лицу, а участку (D.8,3,20,3) и следует за ним не­зависимо от смены собственников (D.8,4,12).

Земельный участок как пространственно и функционально оп­ределенное целое предназначен для удовлетворения потребностей собственника, но, оставаясь частью земной поверхности, он по- прежнему представляет потребительский интерес для общества в целом и для хозяев соседних участков как территория, способная, например, нести средства коммуникации или, напротив, быть ис­точником беспокойства. Само выделение участка из большего зе­мельного массива искусственно и поэтому не ведет к полноценно­му выявлению его природных качеств и возможностей.

Удовлетворение этих потребностей не может быть обеспечено обязательственным отношением (например, посредством аренды или ссуды) между соседями, поскольку данный интерес опреде­ляется потребностями имения, носит постоянный характер и на­правлен на вещь так, что зависимость от посредника (соседа) под­рывала бы само право собственника на свой участок. Отмеченная многофункциональность недвижимости определяет принципиаль­ную допустимость, наряду с собственностью, специальных вещ­ных прав на одну вещь — земельных сервитутов.

Одним из критериев сервитута является utilitas fundi — ero полезность участку (а не актуальному собственнику: D.8,3,5,1; 8,3,6 рг)^[323]. Например, ius pecoris pascendi (право выгонять свой скот на пастбище соседа) могло быть установлено только в пользу имения, специализирующегося на скотоводстве (Pap. D.8,3,4).

Вопрос тесно связан с проблемой прав по соседству (iura vicinitatis). Мы видели, что вторжение соседа на чужой участок считается, в принципе, допустимым, когда оно вызвано нормаль­ной хозяйственной деятельностью соседа. В таком случае это пра­во приобретает всеобщий характер и становится ограничением

собственности вообще (ограничением прав всех собственников).

Хозяйственная необходимость лежит в основе классификации сервитутов на сельские (servitus praediorum rusticorum) и город­ские (servitus praediorum urbanorum), независимо от действи­тельного местоположения участков. К первым относятся: право прохода через соседний участок (iter), проезда (via), прогона скота (actus), проведения воды (aquae ductus), право черпать воду на чужом участке (aquae haustus) и др.

К городским традиционно относят право опирать постройку на чужую опору (servitus oneris ferendi)^[324], отводить дождевую воду че­рез соседний участок (servitus stillicidii), проводить канализацию (ser­vitus cloacae), а также отсутствие права надстраивать здание выше определенной высоты и тем загораживать вид соседу (servitus alus non tollendi), застраивать окна соседа и т. д

С одной стороны, сервитут — это своеобразная обязанность, связанная с вещью (obligatio propter rem): любой собственник служащего участка будет обязан терпеть известные действия или подчиниться запрету делать что-либо со стороны хозяина господ­ствующего участка.

потребовать от собственника служащего участка определенного со­держанием сервитута поведения имеет право любое лицо, которое окажется собственником господствующего участка. Ога черта (актив­ная амбулаторность) свойственна только сервитутам и определяет их вещноправовой характер: земельный сервитут состоит в праве на оп­ределенную хозяйственную функцию чужого участка, эта связь не опосредована личной связью с собственником этого участка и имеет значение erga omnes.

Функциональная определенность сервитута проявляется в его принципиальной неделимости (Ulp. D.8,4,6,1; Mod. D.8,1,11).

Pomp., sing.reg., D. 8,1,17:

Viae itineris actus aquae duc­tus pars in obligationem de­duci non potest, quia usus eorum indivisus est: et ideo si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli soli­dam viam petunt: et si pro­missor decesserit pluribus he­redibus relictis, a singulis he­redibus solida petitio est.

Нельзя сделать объектом обяза­тельства частъ права проезда, про­хода, прогона, водопровода, так как пользование ими неделимо: и поэто­му если стипулятор умрет, оста­вив несколько наследников, они по­одиночке истребуют право проезда в целом; и если должник умрет, оста­вив несколько наследников, отдель­ные наследники могут вчинять иск [о сервитуте] в целом.

Если господствующий или служащий участок находится в об­щей собственности (communio), для установления сервитута необ­ходимо волеизъявление всех сособственников. Неделимость сер­витутов сказывается также на том, что сособственники активно или пассивно управомочены in solidum на виндикационный или негаторный иски о сервитуте.

Для защиты сервитута собственник господствующего участка пользовался специальными интердиктами: нормальные интердик­ты были неприменимы, поскольку сервитутом как res incorporalis не владеют. Специфика юридической конструкции этого вещного права отразилась в том, что вещный иск субъекта сервитута — vindicatio servitutis — имел своим предметом право на чужую вещь, например ius eundi agendi per fundum Cornelianum (право проходить и проезжать через Корнелиево поле).

защищался от необоснованных претензий на сервитут посредством негаторного иска (actio negatoria), intentio которого ставила под сом­нение наличие у ответчика права на имение истца. Проигравшего от­ветчика (как и в том случае, когда сосед чинил препятствия к от­правлению сервитута и actio confessoria использовалась с целью восстановления сервитута) претор принуждал дать cautio de amplius non turbando — обещание более не беспокоить собственника-победи­теля.

Приобретение сервитутов осуществлялось посредством актов с реальным эффектом: mancipatio (для сервитутов сельских име­ний) и in iure cessio (и для сельских, и для городских). Traditio с этой целью была неприменима, так как сервитуты считались res incorporales. Источники говорят о traditio sive patientia servitutis — передаче или терпении сервитута (D.8,3,1,2; 6,2,11,1) для описания установления сервитута во исполнение договора купли-продажи, когда покупатель начинает отправление сервитута явочным по­рядком, а продавец обязуется терпеть его действия (Іаѵ., 5 ех

post.Lab., D. 8,1,20):

Quotiens via aut [aliquid] ius fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo per te non fieri, quo minus eo iure uti possit, quia nulla eiusmodi iuris vacua traditio esset, ego puto usum eius iuris pro traditione posses­sionis accipiendum esse ideo- que et interdicta possessoria constituta sunt.

Когда было куплено право проезда или иной сервитут, Лабеон полага­ет, что ты должен дать гаран­тию в том, что не будешь препя­тствовать ему пользоваться этим правом, так как в отноше­нии прав такого рода невозможна передача спокойного владения. Я считаю, что пользование этим правом следует рассматривать как передачу владения, ведь поэто­му [в пользу покупателя серви­тута] установлены и посессорные интердикты.

Обязанность продавца сервитута подобна гарантии спокойного владения — habere licere — при продаже телесной вещи. Уподоб­ление (представленое в тексте Яволена) зашло так далеко, что traditio (patientia) servitutis получила реальный эффект в плане ius honorarium (D.8,3,1,2): претор давал покупателю actio Publiciana (D.6,2,11,1) и exceptio rei venditae et traditae — исковое возражение о проданной и переданной вещи (D.8,5,16).

Особый способ установления сервитута применялся при смене собственника части земельного участка: отчуждатель, оставав-

шийся собственником другой части имения, лишавшейся в результа­те данной операции каких-либо необходимых благ, выговаривал в пользу нее сервитут — exceptio (deductio) servitutis — обычно посредством особой оговорки при манципации (lex mancipii) или при in iure cessio. Сходная проблема, возникавшая при разделе общей со­бственности на участок, решалась посредством adiudicatio — единст­венная гипотеза установления сервитута по суду.

Этот способ установления сервитута соответствует прекраще­нию сервитута при совпадении собственника господствующего и собственника служащего участка в одном лице: “...nemini res sua servit" (“...своя вещь не может быть объектом сервитута").

До середины I в. до н. э. сервитуты могли приобретаться (устанавливаться) посредством давности (usucapio), но затем этот способ был отменен по lex Scribonia (D.4J,3,4,28). В классическую эпоху давность пользования тем или иным правом на имение со­седа имела лишь значение доказательства существования серви­тута (D.8,5,10 рг; 39,3,26; 43,19,5,3; 43,20,3,4), но не способа приоб­ретения. Юстиниан распространил на сервитуты longi temporis praescriptio (С.7,33,12,4 а.531), которая вступала в силу через 10 лет (inter praesentes) или через 20 лет (inter absentes).

Закон Скрибония оставлял в силе правило утраты сервитута за давностью неиспользования (non usus). Если сервитут заключался іп поп faciendo (как многие сервитуты городских имений), то нарушение запрета собственником служащего имения (например, возведение постройки выше предусмотренного сервитутом уровня) и сохранение такого положения в течение двух лет вело к возвращению свободы этому имению — usucapio libertatis (D.41,3,4,28). В дальнейшем хозя­ин бывшего господствующего имения уже не мог потребовать воз­держаться от данной деятельности. Для прекращения по давности сервитутов, заключавшихся in patiendo, никакой активности со сто­роны служащего имения не требовалось: достаточно было неисполь­зования сервитута со стороны имения господствующего (D.8,2,6; PauL, Sent., 1,17,1—2). Такой сервитут сохранялся, если регулярное пользо­вание им (usurpatio servitutis) не прерывалось более чем на два года (D.8,6,6,1; 8 рг-1; 9; 16).

Scaev., 1 reg., D. 8,6,20:

Usu retinetur servitus, cum ipse cui debetur utitur quive in possessionem eius est aut mercennarius aut hospes aut medicus quive a visitandum dominum venit vel colonus aut fructuarius.

Сервитут удерживается посредст­вом пользования, когда его исполь­зует сам выгодополучатель, а так­же тот, кто пребывает во владении на его имя, или наемный работник, или гость, или врач, а также тот, кто пришел навестить хозяина, или арендатор, или узуфруктуарий.

Порядок usurpatio servitutis отвечает принадлежности серви­тута имению, а не лицу. Утрата сервитута из-за неиспользования связана с отмиранием хозяйственной функции, составляющей объект этого права.

При установлении сервитута необходимо создание новой хо­зяйственной функции, которая для самого служащего участка не имёла смысла. Это достигается специальной деятельностью собст­венника будущего господствующего участка (например, сооруже­нием дороги для проезда, — Cels. D.8,1,10, или путем точного оп­ределения места для прохода, — lav. D.8,1,13,1). Когда сервитут установлен (функция выделена), вносить изменения более нельзя, так как это означало бы вторжение в права собственника служа­щего имения.

Cels., 5 dig., D. 8,1,9:

Verum constitit, ut, qua pri­mum viam direxisset, ea de­mum ire agere deberet nec am­plius mutandae eius potesta­tem haberet: sicuti Sabino quoque videbatur, qui argu­mento rivi utebatur, quem pri­mo qualibet ducere licuisset, posteaquem ductus esset, trans­ferre non liceret: quod et in via servandum esse verum est.

Установлено, чтобы, где он проло­жил дорогу впервые, только там он и должен был ходить и ездить и не имел более власти производить из­менения: так считал и Сабин, ис­пользуя пример водостока, который сначала можно было прокладывать как угодно, но после того как он был установлен, передвигать уже не доз­волялось; будет правильным соблю­дать это и в отношении дороги.

Тот факт, что объект сервитутного права обязан самим своим существованием индивидуальному усилию собственника будущего господствующего участка, объясняет классификацию сельских — древнейших — сервитутов среди res mancipi (Gai.,2,14 а).

Концепция немецкого романиста XIX в. М.Фойхта, согласно которой в древности сервитуты понимались как собственность на часть соседнего участка (то есть на телесную вещь — на саму до­рогу, тропу, колодец) и которая, несмотря на обоснованную кри­тику, пользуется сегодня широким признанием, — противоречит тому, что собственник господствующего участка не может отчуждать сервитут отдельно от участка^[326] и вообще распоряжаться данной частью служащего имения. Допущение особой совместной собствен­ности (или функционально разделенной собственности — funktionnel

geteiltes Eigen tum) в качестве первоначальной конструкции земель­ного сервитута не согласуется со спецификой средств защиты серви­тутов и с тем, что собственник служащего имения остается полным собственником участка как такового.

Концепция Фойхта основывается на том, что древнейшие серви­туты являлись res mancipi (понимаемые как fundus и instrumenta fundi) и что первоначально допускалось приобретение сервитутов по давности. Однако, если отмена usucapio этой категории вещей свя­зана с утверждением конструкции res incorporalis, как полагают сто­ронники критикуемой концепции (но в чем колебались даже поздние классики: Paul. D.8,1,14), из этого факта нельзя выводить, что прежде сервитуты понимались как res corporalis — раз само это деление ве­щей не было известно^[327].

Наконец, Фойхт привлекает текст “Сентенций” Павла (PauL, Sent., 1,17,2), в котором говорится о том, что сервитут черпания воды или водопровода (“servitus hauriendae aquae vel ducendae”) утрачи­вается в результате двухлетнего неиспользования (“non usu”) и в случае возобновления пользования (usurpatio) приобретается обратно ио давности (“usu recipitur”) за тот же срок. Двухлетний срок usucapio (и usureceptio) должен, по мнению Фойхта и его сторонни­ков, указывать на то, что сервитуты считались частью поля (pars fundi). Однако текст поздний, и находится в явном противоречии с законом Скрибония. Требование двухлетнего срока для утраты сер­витута из-за non usus вполне вписывается в трактовку сервитута как права на новую специальную функцию соседнего имения: двух- этапность приобретения сервитута (создать функцию с согласия соб­ственника будущего служащего имения, затем — усвоить, придав ее как объективное качество своему участку) согласуется с удвоением срока при его утрате.

Рассмотрим текст Алфена Вара, где применительно к серви­туту черпания воды (aquae haustus) зафиксировано представле­ние предклассической юриспруденции о принципиальной несов­местимости конструкции ius praedii с правом собственности (для указания на которую здесь впервые использован термин “domi­nium”).

Paul., 4 epit.Alf.dig., D. 8,3,30:

Qui duo praedia habebat, in unius venditione aquam, quae in fundo nascebatur, et circa earr± aquam late decem pedes exceperat: quaesitum est, ut­rum dominium loci ad eum pertineat an ut per eum lo­cum accedere possit, respon­dit, si ita recepisset: 'circa eam aquam late pedes decem', iter dumtaxat videri vendi­toris esse.

Тот, кто обладал двумя имениями, при продаже одного из них выгово­рил для себя источник, который бил на этом поле, и пространство вокруг него шириной в десять ша­гов: спрашивалось, принадлежит ли ему право собственности на это пространство или он имеет право доступа к нему. Ответил, что если оговорил изъятие таким образом: “вокруг этого источника шириной десять шагов”, то счи­тается, что продавец обладает только правом прохода.

Речь идет о продаже участка с изъятием в свою пользу сервитута — excepto servitutis. Продавцу должно в результате принадлежать право брать воду и, следовательно, право про­хода к источнику — ius itineris (D.8,3,3,3). Ratio dubitandi (основание для сомнения) заключается в том, что продавец вы­говорил себе не только сам источник — aqua, но и прилегаю­щую к нему площадь на десять шагов вокруг. Закономерен во­прос, не принадлежит ли продавцу сама эта площадь, и он вы­ражен в таких терминах: имеет ли он dominium loci или лишь право вступать на этот участок? Юрист отвечает, что если ого­ворка сформулирована дословно как пространство в десять шагов вокруг источника, то считается, что продавец имеет iter, то есть сервитут, а не dominium.

Поскольку ответ юриста игнорирует, по сути, факт включения в оговорку продавца, помимо aqua, еще и пространства вокруг ис­точника (доступ к источнику был бы удержан владельцем серви­тута независимо от оговорки относительно этого пространства), информация, содержащаяся в тексте может быть понята иначе. Текст говорит об “iter”, а не об “iter aquae” (как в другом фраг­менте “Дигест” Алфена Вара из той же 4 epit. Павла: D.18,1,40,1), поэтому возможно заключение, что речь идет об особом сервитуте прохода, а не о предполагаемом самим сервитутом “aqua” праве доступа к источнику. Иными словами, выговаривая себе помимо права брать воду еще и пространство вокруг источника, продавец модифицировал сервитут прохода, а не сервитут воды. Тогда во­прос к юристу касается не права продавца на участок, а вообще

допустимости конфигурации сервитута как права собственности на ограниченное пространство земли. Текст в таком случае может указывать на попытку юриспруденции приложить к новой схеме старую конструкцию сервитута как dominium, еще живую в практике. При этом сторонники концепции Фойхта предполагают, что в отношении самого источника за владельцем сервитута при­знавался dominium, а сервитут конструировался как сумма собст­венности на источник и права прохода к нему. Такая конфигура­ция якобы предшествовала классическому сервитуту aquae hau­riendae, который состоял в праве проходить и брать воду на со­седнем участке.

Известно, однако, что во времена Цицерона (pro Саес., 26,74) servitus aquae hauriendae уже был самостоятельной фигурой. Этот факт согласуется и с одним из решений Сервия Сульпиция (D.8,6,7), учителя Алфена, которое исходит из классической кон­струкции сервитута aquae ductus. Таким образом, Алфен пред­ставил оговорку продавца как относящуюся к отдельному серви­туту прохода — iter, несмотря на существование самостоятель­ного сервитута aquae haustus. Известность такого сервитута иск­лючает вопрос о конструкции права брать воду как права собст­венности на источник, так же как и конструкции права прохода как права собственности на дорогу. Раз сам вопрос исходит из противопоставления iter и dominium, он не может касаться конст­рукции сервитута iter, но может относиться только к возмож­ности представить выговоренное пространство в десять шагов во­круг источника как участок земли, в противоположность iter — простому праву прохода.

Если бы продавец удержал dominium на сам источник, то во­прос о правовом режиме пространства в десять шагов вообще бы не поднимался: эта земля также осталась бы в собственности про­давца. Именно существование особой конструкции сервитута де­лает возможным противопоставление между правом собствен­ности на участок (“dominium loci’*) и правом прохода (“iter”), ко­торое лежит в основе вопроса. Более того, предполагаемая попыт­ка Алфена разделить единый сервитут черпания воды и выде­лить особый сервитут прохода потому и оборачивается игнориро­ванием оговорки продавца по поводу пространства вокруг источ­ника, что для него вопрос о dominium никак не соотносился с ре­жимом принадлежности самого источника, который, очевидно, от­личался от dominium.

Если бы сам источник оставался в собственности продавца, то ответ юриста выглядел бы нелогичным. Во всяком случае, при­вязка территории вокруг источника к aqua в формулировке ого­ворки не могла бы служить основанием для отрицания dominium loci сама по себе. Предполагаемая конструкция сервитута как

сумма dominium aquae и права прохода, iter, тем более потребо­вала бы от юриста дополнительной аргументации ответа. Наибо­лее очевидная трактовка текста в данном случае представляется наиболее адекватной: вопрос возник именно на основе различения самой вещи (locus) и ее функции (aquae haustus), которая только и является предметом права на сервитут. Той же логике следует и ответ Алфена: исходя из функциональной определенности, которую locus получил в оговорке продавца, он отказывает ему в dominium loci, выражая его право на locus через функцию — iter.

Сервитуты и право собственности не являются конкурирую­щими правами: установление сервитута не отрицает право собст­венности как таковое, но затрагивает (не в большей степени, чем физические свойства участка) возможности отправления некото­рых полномочий собственника. Это свойство сервитутного права отличает его от другого способа регулирования отношений между соседями — законодательного ограничения полномочий собствен­ника. Сходство прав по соседству (iura vicinitatis) с сервитутами по цели и функции привело к неоправданному распространению для их обозначения термина “легальные сервитуты”, который давно и убедительно критикуется специалистами.

Когда XII таблиц (7,9 а) предписали земельному собственнику терпеть проникновение в его пространство ветвей соседских де­ревьев (но не ниже пяти футов) или (7,10) дозволять такому со­седу через день приходить и собирать желуди, упавшие с его де­рева на чужой участок^[328], а тысячу лет спустя император Зенон (С.8,10,12) запретил в Константинополе^[329] застраивать простран­ство между зданиями шириной в 12 шагов, загораживать соседям вид на море высокими постройками, открывать окна, выходящие прямо во двор соседа и проч., — то эти ограничения распростра­нялись на всех собственников недвижимости в сельской или город­ской местности и относились к самому режиму земельной собст­венности.

Развитие прав по соседству ведет к увеличению числа гипо­тез, когда собственник может прибегнуть к негаторному иску, и таким образом, поскольку каждый собственник в свою очередь сам зависит от соседа, изменяет действующую конструкцию зе­мельной собственности. Обременение, наложенное на земельный участок законом в пользу соседей, не наделяет их каким-либо осо­бым вещным правом (как сервитут), но в императивной форме меняет полномочия всех собственников. Напротив, совершенство­

вание “списка” возможных сервитутов, сокращая число оснований для претензий соседей, не имеющих данных сервитутов, повыша­ет защищенность и степень независимости земельного соб­ственника. Сервитутное право обслуживает интересы собственни­ков конкретных имений, в диспозитивной форме указывая на воз­можные ограничения полномочий собственника по договору с со­седом. С этой точки зрения и права по соседству, и сервитуты представляют собой выражение содержания права собственности, принятого в данный период всем обществом.