§ 4. Прекарное владение: относительность порочного владения

Конструкция прекарного владения отличается столь яркой спецификой, что ее генетическая природа общепризнанна. Скудость сведений о прекарном владении стимулирует обращение романистов к параллели с владением на ager publicus и институтом клиен- телы, когда странности одного института связываются с особенностями другого малоизвестного и рано исчезнувшего отношения.

Precarium est, quod precibus Прекарием является то, что

petenti utendum conceditur уступается в ответ на просьбы

tamdiu, quamdiu is qui conces- в пользование до тех пор, пока sit patitur. терпит тот, кто уступил.

Акцентируя имплицированную в структуре отношения возможность произвольного изъятия вещи, уступленной в прекарий, большинство исследователей усматривают параллель прекарного владения с владением на ager publicus, также подверженным конфискации[443]. CIL., II 5041 (=Dessau 15):

creivit, utei quei Hastensium servei in turri Lascutana habi- tarent, leiberei essent; agra op- pidumqu., quod ea tempestate posedisent, item possidere habe- reque iousit, dum poplus sena- tusque Romanus vellet.

L. Aimilius L. f. inperator de- Л. Эмилий, сын Луция, император, постановил, чтобы те Гастезиевы рабы, что проживали в крепости Ласкутана, были свободны: полями и городками, которыми они владели в это время, он приказал им также владеть и обладать, пока этого хочет Римский народ и сенат.

209

Параллель действительно настолько очевидна, что осторожные авторы особо оговаривают недопустимость идентификации: Так, прекарий отбирается посредством интердикта «de precario» (D. 43, 226, 2 pr), a possesio на ager publicus — посредством цензорской publicatio.

Параллель с клиентелой подчеркивает тесную личную связь, предполагаемую прекарным отношением. Идея выдвигалась уже Б. Г. Нибуром[444], но только П. Цаморани[445] указал на просьбу к precario dans как на самый существенный момент в отношении, от которого зависит и возможность безусловного отзыва сделанного предоставления. Этот подход оправдан уже тем, что само название института происходит от слова «preces» («ргех») — просьба[446]. Наличие тесной личной связи прекаристы с концессионером согласуется с порочностью прекарного владения, которое защищено против третьих лиц, но не против precario dans (D. 43, 26, 17: Pomp., 23 ad Sab.):

Тот, кто владеет полем прекар- но, активно управомочен на интердикт «uti possidetis» против всех, кроме того, у кого он его испросил.

Qui precario fundum possidet, is interdido uti possidetis ad- versus omnes praeter eum, quern rogavit, uti potest.

Возражение о порочном владении (exceptio vitiosae possessions), упоминающее прекарное владение: «пес ѵі пес clam пес precario alter ab alien possidetis» (если вы владеете один в отношении другого не насильно, не тайно, не прекарно), является важнейшим источником для понимания прекарного владения. Будучи составной частью большинства владельческих интердиктов, возражение описательным образом указывает на владение, которое может быть нарушено силой, и, таким образом, отрицает его как владение. Exceptio не просто усиливает общий запрет на применение силы, дозволяя самозащиту[447] и делая бессмысленным силовое присвоение владения[448], но и определяет критерий правильного владения (possessio iusta), пользующегося абсолютной защитой (erga omnes). Насильственное, тайное и прекарное владение имеет силу только в отношении третьих лиц (D. 41, 2, 53: Ѵеп., 5 interd.).

Только ограничение «пес ѵЬ в структуре владельческих интердиктов, соответствующее приказу «ѵіш fieri veto», могло бы иметь чисто процессуальный смысл.

Вторичность exceptio в структуре интердиктов «uti possidetis» и «utrubi»[450] ставит вопрос о режиме прекарного держания в предшествующий период. Исходя из того что возможность произвольного изъятия вещи концессионером (которая выражает личную- зависимость от него прекаристы) определяет прекарное отношение, следует признать, что изначально прекариста владельцем не считался.

В классическую эпоху интересы precario dans защищала не только exceptio vitiosae possessionis, но и специальный интердикт «de precario». П. Цаморани убедительно показал, что exceptio стадиально предшествует этому интердикту[451].

Претор заявляет: «То, чем ты обладаешь от него прекарно или чем ты по злому умыслу перестал обладать, это ему восстанови».

Ait praetor: Quod precario ab illo habes, aut dolo malo feci- sti ut desineres habere, id illi restituas.

Введение специального интердикта «de precario» несомненно означает и определенное смягчение квалификации прекарного владения как порочного, выражает прогресс в утверждении взгляда на precario habere как на нормальный вид владения.

Управомочение прекаристы на владельческие интердикты до появления в них exceptio vitiosae possessionis означало бы невозможность для precario dans произвольно изъять у него вещь ad пи- tum, что отрицало бы прекарный характер отношения. В то же время упоминание прекария в exceptio vitiosae possessionis предполагает известность и распространенность этой формы ко времени введения exceptio. Таким образом, первоначально прекарное держание не могло пользоваться поссессорной защитой: признание прекария владением произошло с возникновением exceptio vitiosae possessionis. Впервые exceptio зафиксирована в комедии Теренция «Евнух», поставленной в 161 г. до н. э.[452] В ней упоминаются все три фигуры порочного владения (Ter., Eun., 319—320):

vel ѵі vel clam vel precario Fac tra das...

силой,тайно или прекарно добудь...

СН. Hanc tu mini Херея: Ты мне ее теперь хоть

Exceptio vitiosae possessionis предстает именно как процессуальная мера, что объясняет ее включение в разные по содержанию интердикты[453].

Если принять тезис о происхождении прекария от клиентелы, владение прекаристы на свое имя будет, очевидно, выражением признания самостоятельной ценности клиента как субъекта права: прежнее слияние социальной роли клиента с familia патрона[454] уступает место зависимому, но индивидуально обособленному положению прекаристы. Preces формализуется как своеобразный эквивалент предоставления, уравнивающий положение прекаристы и придающий его связи с вещью значение непосредственной индивидуальной принадлежности. Реликтом прежнего режима выступает возможность произвольного изъятия вещи ее хозяином.