§6. Наследование по завещанию (successio testamentaria)

Ulp., Reg., 20,1:

Testamentum est mentis nost- Завещание — это правомерная raq iusta contestatio, in id фиксация нашего намерения, co- soliemniter factum, ut post ставленного в торжественной фор- mortem nostram valeat.

после нашей смерти.

Институт завещания — одно из наиболее адекватных выра­жений индивидуальной распорядительной власти лица над своим имуществом. Только с признанием индивидуального характера собственности стало возможным определение судьбы вещей воле­вым решением не только inter vivos, но и mortis causa. По содер­жанию завещание нацелено на определение преемника роли на­следодателя (heres). Завещатель не просто отчуждает свое имущество на случай смерти другим лицам, но ставит новое лицо на свое место, возмещая свое будущее отсутствие в обществе. Этим, по сути, универсальное преемство отличается от сингулярного. Наследодатель распоряжается своей позицией в гражданском оборо­те, выступая признанным хозяином не только материальных объек­тов, усвоенных его индивидуальной волей, но и хозяином своей фор­мально определенной воли в целом — субъективной стороны своих правоотношений. Такая полнота владения самим собой, такая сте­пень индивидуальной свободы соответствует высокому уровню раз­вития права, снимающего различие между субъективной и формаль­но признанной оценками роли личности и обеспечивающего совпаде­ние личных и общественных ценностей и интересов.

Эволюция субъекта права на разных стадиях развития рим­ского общества отразилась в развитии содержания наследствен­ного преемства и роли наследника, которым соответствуют и ис­торические формы римского завещания.

Утверждение индивидуальных интересов и постепенное осо­знание роли собственной личности в архаический период (что вы­разилось в формировании понятия нисходящей линии родства — stirps — и наследовании sui без завещания) сказалось в стрем­лении древнего домовладыки оставить место главы семейства своему сыну, устранив ближайшего к предкам агната.

звать объективные обстоятельства, определившие его выбор в пользу нисходящего, — подобно тому как при усыновлении в comitia calata (adrogatio) он ссылался на отсутствие других агна­тов и связанную с этим опасность для дальнейшего существо­вания familia^[414] . Testamentum calatis comitiis носил характер исключения: священные комиции созывались всего два раза в год (Gai., 2,101; Ulp., 20,2; Gell., 1,12,18; Macrob., Sat., 1,10,14—16).

Суррогатом этой формы опосредования индивидуальной воли всеобщим мнением римского народа (формально и сакрально оп­ределенного) являлось testamentum in procinctu — завещание в готовом к бою войске. Перед началом сражения каждый домовла­дыка мог объявить свою — возможно последнюю — волю бли­жайшим соратникам (Gai., 2,101; Gell., 1,34,1; Cic., de orat., 1,53,228; Plut., Corii.,9). Эти два вида завещания совершенно вышли из упо­требления к концу предклассической эпохи.

Третий вид завещания возникает позже, хотя также является весьма древним: он был известен уже во времена XII таблиц, устанавливавших свободу завещания (5,3).

Gai., 2,102:

Accessit deinde tertium genus testamenti, quod per aes et libram agitur. Qui neque calatis comitiis neque in procinctu testamentum fece­rat, is si subita morte ur­guebatur, amico familiam su­am, id est patrimonium su­um, mancipio dabat, eumque rogabat quid cuique post mortem sicam dari vellet. Quod testamentum dicitur per aes et libram, scilicet quia per mancipationem peragitur.

Затем добавился третий род заве­щания, который совершается по­средством меди и весов. Тот, кто не сделал завещания ни в священ­ных комициях, ни в готовом к бою войске, чувствуя приближение смерти, передавал посредством манципации свою familia, то есть свое состояние, другу и объявлял ему, что и кому он желает датъ после своей смерти.

Как и всякий акт per aes et libram^[415], завещание требовало при­сутствия пяти свидетелей и весовщика. В данном случае в этом качестве не могли выступать лица, подчиненные власти самого

домовладыки или его друга, получавшего familia (Gai., 2,105—107; Ulp., Reg., 20,3—6), поскольку акт непосредственно затрагивал семейные отношения вовлеченных лиц. Это ограничение может говорить о том, что первоначально данный вид распоряжения mortis causa использовался для того, чтобы передать роль домовла­дыки постороннему для семейства лицу (extraneus), что не допускалось при древнейших видах завещания. При этом лицо, по­лучающее familia, выступает как отдельная личность, вне семейных связей (Гай говорит о недопустимости в этом деле домашнего свидетельства —'‘reprobatum est in ае re domesticum testimonium”,— Gai., 2,105), и потому — в качестве друга (amicus), отношение с кото­рым строится на взаимном признании индивидов как таковых.

Символически передавая другу объект, определяющий позицию pater familias, домовладыка достигал того, что после его смерти дру- гие агнаты не могли автоматически занять его место. Друг охранял familia от претендентов, дожидаясь прихода того, кого ему указал наследодатель. Таким способом обеспечивалась передача роли главы семейства лицу, которое в соответствии с древними семейными по­рядками (mores maiorum) не могло быть непосредственным преемни­ком данного домовладыки (например, эманципированный сын).

Следует думать, что лицо, выбранное в преемники, стано­вилось домовладыкой, исполняя эту роль в течение года (usucapio pro herede). При этом никакого приобретения в собственном смыс­ле слова не происходило, напротив, сам наследник входил в се­мейство в качестве нового pater familias. В частности, его деятель­ность в роли домовладыки должна была включать отправление семейных религиозных обрядов (sacra) и уплату долгов наследо­дателя (Gai., 2,54).

Фидуциарное завещание претерпело показательную эволюцию.

Gai., 2,103:

Namque olim familiae emp- Ведъ прежде familiae emptor, то tor, id est qui a testatore fa- есть тот, кто принимал от заве* miliam accipiebat mancipio, щателя семейство посредством heredis locum optinebat, et ob манципации, занимал место на* id ei mandabat testator, quid 'ледника, и поэтому завещатель cuique post mortem suam поручал ему, что и кому он желает , . „ . датъ после своей смерти; теперь

dan vellet; пипс vero alius _л ___ ~

же одно лицо назначается по заве- heres testamenti instituitur, а щ_анию наследником, который и quo etiam legata relinquun- обременяется отказами по завеща* tur, alius dicis gratia propter нию, другое — номинально из-за под - veteris iuris imitationem ражания старому праву выступа* familiae emptor adhibetur. ет в роли покупателя семейства.

Старая форма либрального завещания не считается собст­венно testamentum, так как здесь не назначается heres, и на­зывается mancipatio familiae. Вместо наследника по завеща­нию посредством этого акта создается заместитель индивиду­альных распорядительных полномочий домовладыки, который в этой роли подобен heres, но он не наследует ни права, ни обязанности de cuius и тем более не становится главой се­мейства.

На второй стадии акт становится завещанием — testa­mentum per aes et libram: домовладыка непосредственно на­значает себе преемника (heres), а роль familiae emptor сво­дится к номинальному участнику манципационного ритуала, который составляет необходимый нормативный контекст, обеспечивающий юридическую силу заявлению наследодателя. Развитие этой формы стало возможным на основе интерпрета­ции закона XII таблиц (6,1), объявлявшего ius любое заявление (nuncupatio) в рамках ритуала per aes et libram. Воля завеща­теля становилась lex privata, откуда и термин “legare” (от “Іех dare” — “издавать частный закон”) для указания на распоря­жение mortis causa.

Таким образом, завещание состояло из двух актов: mancipa­tio familiae и nuncupatio testamenti (Ulp., Reg., 20,9).

Составив таблички с текстом завещания, наследодатель совер­шал манципационный акт с другом. Передавая домовладыке мед­ный брусок, друг (amicus) заявлял: “Familiam pecuniamque tua endo mandatela custodelaque mea, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra, esto mihi empta” — “Пустъ твое имущество будет приобретено мною посредством этой меди и медных весов в управление и охрану с тем, чтобы ты мог по праву сделать завещание в соответст­вии с народным законом”.

Первоначально речь шла не об имуществе — familia pecu­niaque, а о familia — показателе места в семейной структуре. Этой стадии соответствует устойчивое название контрагента: “familiae emptor” (“покупатель семейства”)^[416]. Familia не приоб­ретается, а берется под охрану и в управление (mandatum, от “manum dare” — “давать manus”), но этого достаточно, чтобы

завещатель мог указать, кому ее следует передать для оконча­тельного усвоения.

Вовлечение в оборот основы семейного статуса домовладыки, которое отмечает возрастание в семье роли его личности, способствовало утверждению восприятия всего семейного достоя­ния как подчиненного его индивидуальной воле.

Pomp., 5 ad Q.Muc., D. 50,16,120:

Verbis legis duodecim tabu- Считается, что этими словами larum his 'uti legassit suae закона Двенадцати таблиц: “Как rei, ita ius esto latissima [кто-либо] распорядится о своих potestas tributa videtur et делах, так пустъ и будет пра- heredis instituendi et legata вом”, — была дана широчайшая et libertates dandi, tutelas власть и в назначении наследников, quoque constituendi, sed id и в предоставлении отказов, и в interpretatione coangustatum отпущении на волю, а также в est vel legum vel auctoritate установлении опеки. Но это за- iura constituentium. ужено как интерпретацией [после­

дующих] законов, так и авторите­

том устанавливающих право.

Первоначальная широта полномочий завещателя отразилась и в тексте nuncupatio testamenti.

Завещание получало юридическую силу, хотя его текст обыч­но не объявлялся. Таблички завещания^[417] складывались вместе надписью внутрь и скреплялись печатями (signa) свидетелей (Сіе., in Verr., 1,45,117). Свидетелей, включая libripens и familiae emp­tor, было семь, поэтому на документе должно было стоять семь печатей. Именно столько требовал претор для признания доку­мента основанием для bonorum possessio secundum tabulas (GaL, 2,119). Позднее стали требоваться также подписи (adseriptiones, — D.28,1,22,4).

В плане преторского права этот документ имел значение не просто для доказательства (ad probationem), но для эффекта сделки (ad substantiam actus), и без него наследники могли рассчитывать только на bonorum possessio sine tabulis (Gai., 2,15 Іа). Претор, однако, в конце классической эпохи стал предоставлять bonorum possessio secundum tabulas, даже если за­вещание было выполнено только в устной форме (С.б, 11,2,1 а.242; ср. Ulp. D.28,1,21 pr).

Эта форма завещания просуществовала на протяжении всей классической эпохи и засвидетельствована документально (FIRA, III, р.129—159). Константин дозволил составлять завещание без манципации: было обязательным лишь присутствие традицион­ных для манципации пяти свидетелей (С.6,23,15)^[418] . При этом сохраняло силу преторское требование, по которому документ с завещанием должен был содержать печати и подписи семи свидетелей. Наконец, Феодосий II в 439 г. (С.6,23,21) унифициро­вал требование семи печатей, сохранившееся и при Юстиниане (С.6,23,28 а.530; eod.,29 а.531)^[419] .

Главным содержательным элементом завещания было назна­чение наследника (heredis institutio), которое Гай называет нача­лом и основанием всего завещания (“caput et fundamentum totius testamenti”, — Gai., 2,229). Текст завещания начинался c heredis institutio (обычно по формуле “TITIUS HERES ESTO” — “Пусть Тиций будет наследником”), и все написанное до этой фразы рассматривалось как ненаписанное. Если назначение не имело силы, то и все завещание считалось недействительным.

Heredis institutio имела глобальное значение. Признавалось невозможным назначить наследника, исключив из состава на­следства определенную вещь (heredis institutio detracta certa re). Такое завещание считалось недействительным. Однако юриспру­денция, стремясь по возможности сохранить завещание в силе (favor testamenti), изменила ius civile в этом вопросе: по реше­нию Аквилия Галла (“auctoritate Galli Aquilii”, — D. 28,5,75 (74)) оговорка, рассматривалась как непоставленная. Сходным обра­зом, нельзя было назначить heres в отношении отдельной вещи

(ех certa re), однако, начиная с Сабина, оговорку стали рассмат­ривать как непоставленную, и указанное лицо становилось на­следником целого (D.28,5,1,4), а при наличии сонаследников — по­лучало равную с ними долю (D.28,5,10).

Uip., 4 ad Sab., D. 28,5,9,13:

Si duo sint heredes instituti, unus ex parte tertia fundi Corneliani, alter ex besse eiusdem fundi, Celsus expe­ditissimam Sabini sententiam sequitur, ut detracta fundi mentione quasi sine partibus heredes scripti hereditate potirentur, si modo voluntas patris familias manifestis­sime non refragatur.

Если двое назначены наследника­ми, один в третьей части Корне- лиева поля, другой — в двух тре­тях того же поля, Цельс следует широко признанному мнению Са­бина, что, изъяв упоминание о по­ле, наследники будут управомоче­ны на наследство, будто доли не были установлены, если только не нарушается очевиднейшим образом воля домовладыки.

Последняя оговорка, характерная более для языка компилято­ров, чем Цельса (ср. Cels. D.5,3,45), ставит в основу решения ува­жение к воле завещателя. В данном вопросе расхождения между школами нет и согласие Цельса с Сабином, видимо, было безусловным^[420].

Таким образом, если в завещании был назначен хотя бы один наследник, пусть даже в ничтожной доле, наследство открыва­лось по завещанию и наследники ab intestato не призывались. Этот порядок выражает правило, сформулированное на основании классических текстов (D.50,17,7; 29,1,6; 49,1,17,2): “ІѴетпо pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest” — “Никто не может умереть частично с завещанием, частично без¹¹.

Наследниками можно было назначить нескольких лиц, опреде­лив их доли^[421]. Доли исчислялись дробью со знаменателем 12 (as): uncia (1/12), sextans (2/12 - 1/6), quadrans (3/12 = 1/4), triens (4/12 = 1/3), quicunx (5/12), semis (6/12 = 1/2), septunx (7/12), bes (8/12 = 2/3), dodrans (9/12 = 3/4), dextans (10/12), deunx (11/12)

(D.28,5,51,2 “ 1.2,14,5). Heres ex quota, также как и heres ex asse (наследник целого), преемствует in universum ius, хотя и в доле: назначить наследника ex certa re невозможно, так как hereditas — это способ универсального преемства.

Наследника нельзя было назначить ни под резолютивным условием, ни под начальным или конечным сроком: “Seme/ heres semper heres” (“Однажды наследник — наследник навсегда”), гласит правило, сформулированное на основе классических текс­тов^[422]. Все эти ограничения рассматривались как непоставленные (D.28,5,34).

Эффект heredis institutio можно было ограничить только отла­гательным условием.

Наследодатель мог, однако, установить предельные сроки при­нятия наследства в форме cretio (cretio perfecta), предусмотрев в противном случае лишение наследства: “Quod ni ita creveris, exheres esto” — “Если не примешь наследство таким образом, да будешь лишен наследства” .(Gai., 2,165).

На случай смерти наследника до принятия открывшегося на­следства или его отказа от наследства завещатель прибегал к подназначению (substitutio): указывал лицо, которое он бы хотел видеть наследником в таком случае. Нормальной гипотезой под­назначения была cretio perfecta (Gai., 2,174):

Interdum duos pluresve gra­dus heredum facimus, hoc modo L.TITIUS HERES ES­TO CERNITOQUE IN DIE­BUS PROXIMIS QUIBUS SCIES POTERIS- QUE. QUIDNI ITA CREVE­RIS, EXHERES ESTO. TUM MEVIUS HERES ESTO CER­NITOQUE IN DIEBUS CEN­TUM et reliqua. Et deinceps in quantum velimus substi­tuere possumus.

Иногда мы устанавливаем не­сколько степеней наследников та­ким образом: “Л.Тиций пустъ бу­дет наследником и примет на­следство в течение ста дней, когда ты^[423] узнаешь и будешь в состоя­нии (это сделать]. Если же ты не примешь таким образом, да бу­дешь лишен наследства. Тогда пусть Мэвий будет наследником и примет наследство в течение ста дней” и прочее. И далее мы можем устанавливать подназначения, сколько пожелаем.

Можно было подназначать одного наследника нескольким и наоборот. Если срок cretio назначался без угрозы лишения на­следства (exheredatio), то по истечении срока, когда права подна- значенного вступали в силу, у первого наследника оставалась возможность принять наследство путем pro herede gestio, и оба наследовали в равных долях (Gai., 2,177).

В обычном случае подназначенный призывался только тогда, когда назначенный наследник утрачивал наследственные права, и конкуренции между ними не возникало. Substitutio позволяла со­хранить завещание в силе даже в том случае, если назначенный наследник умирал раньше наследодателя.

Наряду с общим видом подназначения, называемого поэтому substitutio vulgaris (Gai., 2,181; D.50,16,162 pr; 28,6,4,2), существо­вало особое подназначение на случай, если наследник умрет до на­ступления совершеннолетия — substitutio pupillaris (Gai., 2,179 = 1.2,16 pr):

TITIUS FILIUS MEUS MIHI HERES ESTO. SI FILIUS MEUS MIHI HERES NON ERIT SIVE HERES ERIT ET PRIUS MORIATUR QUAM IN SUAM TUTELAM VENERIT, TUNC SEIUS HERES ESTO.

“Пусть мой сын Тиций будет мо­им наследником. Если мой сын не станет моим наследником или станет наследником и умрет прежде, чем выйдет из-под опеки, тогда пусть Сей будет наслед­ником”.

Несовершеннолетние не обладали правом составлять завеща­ние (testamenti factio в активном смысле) и не могли вступать в законный брак, поэтому в том случае, если наследник умирал не­совершеннолетним, наследство неминуемо отходило к наследни­кам по закону второй очереди, тогда как нормальное наследова­ние — как по завещанию, так и по закону — исключалось. Sub­stitutio pupillaris возможна только в отношении собственного подвластного и выражает заботу домовладыки о продолжении самостоятельного существования familia. Именно поэтому власть домовладыки распространялась на наследство будущего поколе­ния. Наследство несовершеннолетнего, несмотря на то что оно бы­ло принято, по сути представляло собой наследство его домовла­дыки. При этом подназначение на случай смерти наследника до его выхода из-под опеки оказывалось лишь одним из вариантов подназначения в собственном смысле — на случай, если он не примет наследство или умрет до его принятия. Отсюда воз­можность объединить посредством одной substitutio два завеща­ния: в отношении наследства завещателя и в отношении возмож­ного наследства его наследника (Gai., 2,180):

Quo casu siquidem non exti- terit heres filius, substitutus patri fit heres; si vero heres extiterit filius et ante puber­tatem decesserit, ipsi filio fit heres substitutus. Quam ob rem duo quodammodo sunt testamenta, aliud patris, aliud filii, tamquam si ipse filius sibi heredem instituisset; aut certe unum est testamentum duarum hereditatum.

В этой ситуации, если вдруг сын не станет наследником, то под­назначенное лицо становится на­следником домовладыки; если же сын станет наследником и умрет до достижения совершеннолетия, то подназначенное лицо станет наследником самому сыну. Поэто­му сугцествует как бы два завеща­ния¹*: одно домовладыки, другое сына, как если бы сын сам назна­чил себе наследника; или во всяком случае — одно завещание о двух наследствах.

Зачастую упоминания о возможности смерти сына до приня­тия наследства (substitutio vulgaris) не делалось и завещание содержало только substitutio pupillaris в собственном смысле (D.28,6,3). Эта практика была достаточно древней (Cic., de inv., 22,122). С ней связано знаменитое дело 93 г. до н. э. — causa Curiana, в котором защитниками сторон в споре выступили Квинт Муций Сцевола и крупнейший судебный оратор эпохи Ли- циний Красс (Cic., Brut., 52,194—53,198; de orat., 1,39,180; 1,57,242—244; Top., 10,44). Некто Маний Курий был подназначен малолетнему наследнику по завещанию на случай, если тот ум­рет, не достигнув совершеннолетия (substitutio pupillaris), а на­следник вообще не появился на свет: может ли подназначенное лицо принять наследство или следует считать, что наследника нет, и наследование должно происходить ab intestato? Иными словами, можно ли считать, что в этом завещании подразумевалось и под­назначение на случай, если наследник вообще не родится (вариант substitutio vulgaris)? В этом смысле высказывался Лициний Красс, призывая к интерпретации, основанной на учете voluntas завещате­ля, а не на прямом смысле слов завещания, как настаивал Квинт Муций. Суд центумвиров высказался в пользу логики Красса.

Окончательное решение контроверза получила в рескрипте Марка Аврелия и Луция Вера, согласно которому любой вид sub­stitutio подразумевает обе гипотезы: смерть до принятия и смерть гТосле принятия до наступления совершеннолетия (D.28,6,4 рг).

¹⁵ Известна практика помещать текст такого подназначения на от­дельной табличке (D.28,6,16,1), причем слова “secunda tabula’* (“вторая табличка”), видимо, также понимались в смысле “второе завещание” (D.28,6,2,2—3).

Итак, завещание ничтожно (nullius momenti), если в нем не назначен наследник, а также если в нем не соблюдена установ­ленная форма (“ubi solemnia iuris defuerunt”, — Рар. D.28,3,1). Од­нако и правильно составленное завещание может впоследствии стать недействительным.

Рассмотрев случаи (causae) утраты завещанием силы, Гай (Gat, 2,14€> = 1.2,17,5) приходит к следующему терминологическому обоб­щению: либо завещания считаются изначально составленными не по праву (statim ab initio non iure fieri dicuntur), либо, будучи состав­ленными правильно, затем теряют силу (iure facta rumpi) или оказываются несостоятельными (inrita fieri). Последняя ситуация наблюдается в том случае, если завещатель претерпевает умаление правоспособности (capitis deminutio, — Gat, 2,145).

Capitis deminutio maxima и media приводит к утрате права составлять завещание (testamenti factio), которым обладают толь­ко правоспособные и дееспособные лица^[424]. Только в случае плена с последующей смертью в плену завещание оставалось в силе, так как считалось, что завещатель умер в момент плена (и вооб­ще не попадал в плен), в соответствии с ретроспективной фикцией закона Корнелия Суллы — fictio legis Corneliae (Iui. D.49,15,22 pr).

Capitis deminutio minima не влияет на testamenti factio — правомочие, публичное по природе^[425]. Со сменой семейного статуса (даже если завещатель остается persona sui iuris) завещание те­ряет силу в связи с тем, что меняется система potestas, на кото­рой основаны преимущественные наследственные права агнатов и, прежде всего, sui heredes.

В правильно составленном завещании обязательно должны были быть упомянуты ближайшие подвластные наследодателя:

назначены наследниками (по формуле “heres esto”) или открыто лишены наследства (“exheres esto”). В этом правиле нашла выра­жение предрасположенность к преемству всех нисходящих, кото­рые по смерти домовладыки становились personae sui iuris.

Exheredatio (лишение наследства) — институт достаточно поздний (II в. до н. э.): лишение квалификации heres предполагает, что наследование непосредственных нисходящих (sui) без завещания уже стало нормой, что выразилось в появлении термина “suus heres” и новой интерпретации закона XII таблиц (5,4). Подвластных сы­новей следовало лишать наследства поименно (“nominatim”, — Gai.,2, 127), а подвластных дальнейших степеней или женского пола — посредством общей фразы (Gai., 2,128). Правила exheredatio воспро­изводят логику heredis institutio, что отражает первоначальное значение “heres” как наследника, назначенного в завещании. Так, Квинт Муций признавал, что suus heres, лишенный части наслед­ства, не считался exheres (D.28,2,19). По мнению сабинианцев, за­вещание считалось ничтожным, даже если обойденный в завеща­нии suus heres ко времени открытия наследства не числился в живых (Gai., 2,123; D.28,2,8; 38,16,1,8).

Особую опасность для правильно составленного завещания представляло появление новых непосредственных подвластных, как вследствие рождения новых детей, усыновления, появления супруги in manum (Gai., 2,138—139), так и вследствие возвраще­ния во власть наследодателя подвластного, находившегося in causa mancipii другого домовладыки (Gai., 2,141). Завещание при этом теряло силу так же, как и вследствие рождения непосредст­венного подвластного (“quasi agnatione sui heredis”, — Gai., 2,138). Эти лица не могли быть упомянуты в завещании, так как ко вре­мени его составления они не пребывали в potestas наследодателя (Gai., 2,140). Ребенок, родившийся в течение десяти лунных меся­цев (как было установлено уже в XII таблицах — 4,4) после смерти отца-наследодателя, считался наследником (Gai., 2,131; D.38,16,3,9; 6), так как он оказался бы во власти этого домовлады­ки, если бы родился до его смерти (D.28,2,12). Рождение такого последыша (постума) рушило завещание, хотя исправить его наследодатель уже не мог (D.28,3,3). Чтобы этого не произошло, постума также следовало упомянуть в завещании (Gai., 2,130; Pomp. D.28,2,10). При этом по закону Юния Веллея 28 г. (lex Iunia Vellea) правила exheredatio были те же, что и для лиц, родив­шихся при жизни наследодателя (Gai., 2,134; D.28,3,3,1).

К постумам приравнивались те подвластные более отдален­ных, чем сыновья, степеней, которые вследствие смерти своих восходящих становились sui heredes по отношению к наследода­телю (Gai., 2,133 = D.28,3,13):

Postumorum autem loco sunt et hi, qui in sui heredis locum succedendo quasi agnascendo fiunt parentibus sui heredes. Ut ecce si filium et ex eo ne­potem* neptemve in potestate habeam, quia filius gradu praecedit, is solus iura sui heredis habet, quamvis nepos quoque et neptis ex eo in eadem potestate sint; sed si filius meus me vivo moriatur, aut qualibet ratione exeat de potestate mea, incipit nepos neptisve in eius locum suc­cedere, et eo modo iura suo­rum heredum quasi agnatione nanciscuntur.

Подобны постумам и те, кто, вступая на место наследников из подвластных, как бы через при­рождение становятся "своими на­следниками” восходящим. Как, на­пример, если я имею сына и от не­го внука или внучку, то, так как сын предшествует степенью, он один имеет права "своего наслед­ника”, хотя бы внук и внучка от него пребывали в той же власти; но если мой сын умрет при моей жизни или по какой-либо причине выйдет из-под моей власти, внук или внучка начинают преемство­ватъ его место и таким образом приобретают права "своих наслед­ников” как бы через прирождение.

Таких “постумов” называли postumi Aquiliani, по имени Ак­вилия Галла, который ввел в употребление формулу для лише­ния наследственных прав подвластных отдаленных степеней на случай, если они займут в семейной иерархии место непосредст­венных нисходящих (D.28,2,29,13). Формула предусматривала вы­бывание из семейства suus heres и, таким образом, распростра­нялась на любую гипотезу quasi adgnatio: “si quis ex suis heredi­bus suus heres esse desierit” (“если кто-либо из “своих наслед­ников” перестанет быть “своим наследником”).

Итак, завещание в момент его составления должно было учи­тывать всех первостепенных претендентов на наследство, аде­кватно отражая систему семейных диспозиций к преемству.

Завещание — это акт последней воли наследодателя, supre­ma (ultima) voluntas (D.28,5,79 pr; 29,1,15,1; 32,22 pr; 35,1,6 pr; 49, 5,42). Завещатель до последнего момента своей жизни может пересмотреть свое завещание (“usque ad vitae supremum exitum”, — Ulp., 33 ad Sab., D.34,4,4). Появление нового завещания — если оно было действительно в момент составления — лишало предыду­щее завещание силы. Даже если впоследствии новое завещание теряло силу или назначенный в нем наследник умирал или утра­чивал право наследовать по завещанию (testamenti factio в пас­сивном смысле), предыдущее завещание бесповоротно отменялось (Gai., 2,144). С другой стороны, правильно составленное завещание могло быть отменено только новым завещанием: оно оставалось в

силе и в том случае, если завещатель, не составляя нового заве­щания, открыто объявлял об изменении своей воли или даже раз­бивал таблички завещания, так что доказательство его содержа­ния становилось затруднительным (Gai., 2,151; Ulp. D.38,6,1,8).

Уничтожение табличек завещания сказывалось, однако, на наследовании по преторскому праву: отныне наследники по тако­му завещанию не могли претендовать на bonorum possessio cum tabulis, но могли рассчитывать лишь на bonorum possessio sine ta­bulis, которое стало bonorum possessio cum re только по реск­рипту Антонина Пия (Gai., 2,151а).

Все гипотезы недействительности завещания перечисляет текст Папиниана (Рар., 1 def., D. 28,3,1):

Testamentum aut non iure factum dicitur, ubi solemnia iuris defuerunt: aut nullius esse momenti, cum filius qui fuit in patris potestate prae­teritus est: aut rumpitur alio testamento, ex quo heres exis­tere poterit, vel adgnatione sui heredis: aut in irritum constituitur non adita here­ditate.

О завещании или говорится, что оно составлено не по праву, когда не бы­ли соблюдены правовые ритуалы; или что оно ничтожно, когда был обойден сын, пребывавший во власти домовладыки; или оно уничтожает­ся другим завещанием, на основании которого может появиться наслед­ник, или через прирождение “ своего наследника”; или оно выходит из применения из-за того, что наслед­ство не принято.

Однако не всякое завещание, правильное в плане ius civile, полностью исключало наследование по другому основанию: преторские наследники ab intestato первой очереди, если они бы­ли обойдены в завещании молчанием, могли претендовать на на­следование вопреки завещанию — bonorum possessio contra tabulas, получая ту долю, которая бы им следовала при bonorum possessio sine tabulis. Таким образом, по преторскому праву род­ные дети наследодателя (liberi) также должны были быть либо назначены наследниками, либо открыто лишены наследства (Gai., 2,135). В отсутствие такого упоминания завещание не стано­вилось ничтожным (например, по-прежнему имели силу содер­жащиеся в нем exheredationes и substitutiones pupillares, — D.28, 6,34,2; 37,4,8 рг)^[426], поэтому и говорится о наследовании вопреки завещанию, а не о наследовании без завещания.

Особый случай наследования вопреки завещанию представ­ляет собой bonorum possessio dimidiae partis: патрон мог в любом случае претендовать на половину наследства либерта, не оставив­шего родных детей (Gai., 3,41; 0.38,2,2), а по lex Papia 9 г. н. э. — оставившего менее трех детей (Gai., 3,42). Если патрон был откры­то лишен наследства в завещании либерта, он тем не менее со­хранял права на bona libertorum. Теми же правами пользовались нисходящие патрона (Gai., 2,45), даже если домовладыка лишал их наследства (Gai., 3,58). Чтобы воспрепятствовать либерту намеренно уменьшить размер наследственной массы, патрону и его нисходящим предоставлялся особый иск in factum — actio Fabiana^[427] — для взыскания вещей, умышленно отчужденных во вред патрону (in fraude patroni), со всеми возможными плодами и приращениями (D.38,5,1; 2; 3 рг).

Обойденные в завещании близкие родственники наследода­теля — дети (подвластные и самовластные), родители, братья и сестры — могли попытаться опровергнуть завещание в суде цен- тумвиров^[428], указав на то, что завещатель нарушил моральный долг перед ними (officium pietatis). Отсюда название этого иска — querela^[429] inofficiosi testamenti (жалоба о завещании, нарушаю­щем долг наследодателя). Идея родственной привязанности на­столько утвердилась в общественном сознании, что претензия родственников и положительное решение суда обычно основыва­лись на посылке, что завещатель был не вполне психически здо­ров в момент изъявления последней воли (ѴаІ.Мах., 7,8,2; Quint., Inst., 9,2,9; D.5,2,5; 5,2,13; 5,2,2: “quasi non sanae mentis”). Такое суждение позволяло опровергнуть завещание и открыть наследование ab intestato. Правда, критерии для судебного реше­ния оставались по сути неюридическими, и судьба дела зависела в основном от искусства адвокатов. В обычае судебных защитни­ков было ссылаться на предшествующую судебную практику (exempla), что создает впечатление (которому поддалась некото-

рая часть романистов) редкой для римского права действенности судебного прецедента в этой области юридической жизни.

Активно управомоченными на querela inofficiosi testamenti бы­ли цивильные наследники по закону, но претор мог прибегнуть к bonorum possessio litis ordinandae gratia — владению наследст­венным имуществом ради организации процесса (D.5,2,8 рг), что позволяло вчинить иск даже тем лицам, которые не могли пре­тендовать на наследование ab intestato по ius civile.

Ответчиками по иску выступали обычно наследники по заве­щанию.

Своеобразная ситуация возникала, когда в разных палатах суда центумвиров (hastae) слушались дела об одном завещании по искам разных претендентов на наследство: один истец мог вы­играть дело, другой проиграть (Plin., ер., 6,33,2—6; Pap. D.31,76 рг). Завещание отчасти оставалось в силе, отчасти признавалось недействительным (за исключением manumissiones, поскольку свобода не бывает частичной).

Ulp., 28 ad Sab., D. 5,2,24:

Circa inofficiosi querelam evenire plerumque adsolet, ut in una atque eadem causa diversae sententiae proferan­tur. quid enim si fratre agen­te heredes scripti diversi iuris fuerunt? quod si fuerit, pro parte testatus, pro parte in­testatus decessisse videbitur.

В отношении жалобы на безот­ветственное (завещание] зачастую случается, что по одному и тому же делу выносятся разные реше­ния. Что если при иске брата на­значенные в завещании наследники оказались с разными правами? Ес­ли такое произошло, считается, что наследодатель умер частично с завещанием, частично без него.

Иск не предоставлялся тем наследникам, которые что-либо получили по завещанию (например, отказ, — Marcell. D.5,2,10,1), а также тем, кто мог получить по завещанию не менее четвертой части того, что ему следовало ab intestato (D.5,2,8,8). В постклас­сическую эпоху для таких наследников вводится специальный иск для взыскания недостающего до нормальной доли (portio debita), которая теперь называется “portio legitima” (законная доля), — actio ad implendam legitimam (Paul. Sent., 4,5,7). В эту долю, кро­ме прочего, засчитывались дарения и приданое (С.3,28,29 а.479). Такой порядок был воспринят при Юстиниане (С.3,28, 30—36). В 536 г. portio legitima была определена для детей в одну треть от доли по закону, а если детей было более четырех (так что доля каждого ab intestato уменьшалась) — в половину (Nov., 18). Нако­

нец, Новелла 115 в 542 г. установила, что все восходящие и нисходящие ближайшей степени родства, если они не назначе­ны наследниками в завещании, управомочены на querela inof­ficiosi testamenti (независимо от того, что они могли получить по закону) и на actio ad implendam legitimam — если они по­лучали по наследству (включая отказы, дарения и проч.) менее законной доли. Конституция вводила строгие критерии для exheredatio, различные для нисходящих и восходящих (поку­шение на жизнь и здоровье наследодателя, тяжкое оскорб­ление, чинение помех составлению завещания, отказ выкупить наследодателя из плена), так что лишение наследства более не могло быть произвольным. Формальные ограничения свободы завещания римского классического права уступили место ма­териальным, что означало признание приобретенных наследст­венных прав у ближайших родственников.