Нарушеніе судебпон защиты.

§ 224. 1. Кто злоумышленно противодѣйствуетъ осуществле­нію судебнаго ввода во владѣніе, будетъ ли это до начатія владѣ­нія или послѣ онаго, тотъ отвѣтствуетъ предъ взыскателемъ до­пущеніемъ ко владѣнію п вознагражденіемъ убытковъ.

ныя слова: «sine iniuria utique accolarum». Зейфф. Arcli. IX. 161 Nr. 2 си. еще тамъ же X. 167. 168, XVII. 246. XIX. 118 (XXII. 115. 116. 197, XXIII. 104). Бухка и Будде Entscheidungeu etc. V с. 83—99. (VI с. 247 слѣд.).

⁹ Dig. 43, 14 ut in flumine publico navigare liceat. Dig. 43. 15 de ripa mu­nienda. Унтергольцнеръ II § 386. 419, Геймбахъ въ Rechtslex. V с. 625 сл. 570 сл. Текучія или другія публичныя воды: lacus, fossa, stagnum, 1. 1 pr. D. 43. 14. Употребленіе для другой дозволенной цѣли: 1. 1 § 8 I). 43. 14 упоминаетъ, конечно въ видѣ примѣра, о водопоѣ. Въ эдиктѣ особенно предусмотрѣнъ былъ случай, когда кто нибудь получалъ отъ надлежащей власти право проводить воду изъ общественнаго водохранилища (castellum), 1. 1 § 38 слѣд. D. de aq. quot. 43. 20. Пользованіе берегами такихъ водъ: 1. 1 рг. § 8 D. 43. 14 упоминаетъ лишь о ripa fluminis, на­врядъ ли въ исключительномъ смыслѣ. И Dig. 43. 15 говоритъ лишь о ripa flumi­nis, см. также § 6 eod,: «Illup nolandum, quod ripae lacus, fossae, stagni muniendi nihil praetor hic cavil; sed idem erit observandum, quod in ripa fluminis munienda».

’° L. 1 § 15. 16 D. de cloac. 43. 23. Шмидтъ (изъ Ильменау) Zeitschr. f. gesch. RW. c. 51—76.

§ 223. ' Dig. 11. 8 de mortuo inferendo et sepulcro aedificando (interdictum prohibi­

torium). L. 9 D. de reiig. 11. 7 (actio in factum). Cp. 1. 6 C. de sep. viol. 9. 19. Унтергольцнеръ c- 168.

² Б. 9 D. de reiig. cit.: «Unde miror; quare constare videatur, neque heredi neque in heredem dandam hanc actionem; nam, ut apparet, pecuniariae quantitatis ratio in eam deducitur». Мѣсто это было толкуемо въ томъ сиыслѣ, что оно не одо­бряетъ выставлеппаго положонія (Геймбахъ стр. 565), что явно непаходитъ себѣ оправ­данія. Ср. § 113 прнм. 11 и 16.

§ 224. ¹ Dig. 43. 4 ne vis fiat ei, qui in possessionem missus erit. Уитергольциеръ

II § 373. 712. Бахофенъ Pfandrecht стр. 467—475.

однакоже случая, когда вводъ дѣлается съ цѣлью обезпечить от- казопринимателя ².

2. Точно также отвѣтствуетъ тотъ, кто злоумышленно воспре­пятствовалъ тяжущейся сторонѣ явиться на судъ въ судебный срокъ, при чемъ безразлично, будетъ ли пострадавшимъ то лицо, которое встрѣтило препятствіе, или же противная сторона ³. — Римское право даетъ кромѣ того штрафной искъ въ размѣрѣ ис­коваго требованія противъ того, кто насильно мѣшаетъ призы­ваемому явиться на судъ. Искъ этотъ имѣетъ призываемый въ теченіе одного года ⁴.

3. Вознагражденіемъ убытковъ отвѣтствуеі ъ и тотъ, кто отчу ж даетъ вещь съ намѣреніемъ уменьшить кому либо возможность преслѣдовать свое право ⁵. Давность и наслѣдственность иска какъ подъ nr 1 ^е.

К. Нарушеніе обязанностей службы.

§ 225. Изъ нарушенія обязанности службы возникаетъ, въ пользу потерпѣвшаго, искъ о вознагражденіи убытковъ тогда, когда въ основаніи этого нарушенія имѣется злой умыселъ пли грубая небрежность. Это относится въ особенности къ дѣятель­ности судьи при постановленіи рѣшенія но оно имѣетъ примѣ-

² L. 1 § D. h. t.; §113 num 2.

³ Dig 2. 10 de eo per oucm laetum erit, quominus quis in iudicio sistat. Глюкъ III стр. 485 сл. Унтергольцнеръ II J 709.

⁴ Dig. 2. 7 ne quis eum, qui in ius vocabitur, vi eximat. Глюкъ III стр. 421 сл. Унтергольцнеръ II § 762. Штрафной характеръ иска явствуетъ изъ 1. 5 jj 1 1. 6 I), b. t. О теперешней примѣнимости этого иска слѣдуетъ сказать то же, что было сказано о примѣнимости римскихъ частныхъ штрафовъ вообще (§ 80).

⁵ Dig. 4. 7 Cod. 2. 55 de alienatione iudicii mutandi causa. Унтергольцнеръ II § 342. 134. Отчулідсніе 1. З § 1 I. 4 § 2. 4 1 8 § 2 — 1. 10 pr. I. 11 J), h. t.; 1. 10 § 1 eod. Злой умыселъ I. 1 § 1 —1. 3 § 3 1. 3 § 5 1. 4 pr. 1. 12 D. h. t. Вознагражденіе убытковъ: 1. З § 4. 5 1. 8 pr. D. h. t.; см. также I. 12 D. h. t. (cp. Синтенисъ II § 124 прим. 24). Отношеніе къ началу, что не владѣ­лецъ отвѣчаетъ какъ владѣлецъ, si dolo desiit possidere: 1. 4 § 1 D. Ii. r. (cp. I.

§ 193 прим. 8, также Франке Commentar zum Pandektentite] de her. pet. стр. 149.

270). In integrum restitutio по причинъ alienatio iudicii mutandi causa? см. 1 § 116 прим. 2 въ концѣ.

⁶ L. 4 § 6—1. 7 D. h. t. въ связи съ § 126 num. 2.

¹ Искъ противъ судьи, постановившаго неираввльное рѣшеніе, называли въ средніе § 125 вѣка синдикатними искомъ (Syndicatsklage). См. о названіи Schilter Exerc. ad Pand. X § 60, G. L. Bolimer Electa» iur. civ. II exerc. 4 c. I. § 14, а о самомъ предметѣ— трактаты: Г. Вебера Zeitsclir. f. Civ. u. Pr. VI]. 1 (1834) Щтриппельманъ Neue Sammlung etc. Ill стр. 289 сл. Шварце Zeitschr. f. RPflege u. Verw. zuniichst f.

RR. Sachsen N. F. XI стр. 113 сл. XII стр. 289 сл. XY1II стр. 193 сл. (1853.

1854. 1859), Шлайеръ Zeitfchr. f. Civ. u. Pr. N. F. XIII стр. 128 сл. (1856); далѣе Унтергольцнеръ II § 698 — 700, Синтенисъ II стр. 766—773, Байеръ Civil­proc. стр. 275—281, Геффтеръ Civilproc. § 91, Ветцель Civilproc. § 36 прим. 14.

Право синдикатна™ иска весьма спорно. Прежде всего спрашивается, можно ли при­влекать судью къ отвѣтственности и за грубую небрежность, а не за одинъ только лой умыселъ, или наоборотъ не только за грубую, но и за обыкновенную небрежность.

неніе и ко всякой другой дѣятельности судьи при исполненіи имъ спорной или добровольной юрисдикціи, а также къ судебной дѣя-

Матеріаломъ для разрѣшенія служитъ слѣдующее, а) Римское право даетъ искъ про­тивъ судьи не только за dolus, но и за (1.

545 —

тедьности всякаго другаго не судебнаго лолжностнаго лица². Изъ нарушенія служебной обязанности опекунскаго надзора допускается по ислюченію искъ іі за обыкновенную небрежность ³. Рядомъ съ должностнымъ лицомъ отвѣтствуетъ и государство, его назна­чившее ⁴.

Сказанное относится лишь къ должностнымъ лицамъ въ соб-

шеніс имѣло основаніе. Вопросъ сводится къ другому вопросу: имѣется ли убытка менѣе отъ того, что можно требовать уничтоженія нанесшаго вррдъ факта, а этотъ вопросъ долженъ быть рѣшенъ отрицательно. Въ пользу противнаго ссылались на 1. 3 J 2. 3 D. si mens. 11. G. По мѣсто это выражаетъ лишь то, что потерявшій собственность и пріобрѣтши взамѣнъ этого облигаторное требованіе въ дѣйствитель­ности не сдѣлался бѣднѣе, предполагая, что требованіе можно реалнзироватъ безъ труда или иныхъ жертвъ. Еслибъ составителю мѣста предложили вопросъ, можетъ ли по­терпѣвшій, не желающій принять на себя сопряженныя съ реализаціей жертвы, не­медленно требовать возмѣщенія вреда противъ уступки требованія, то онъ навѣрное не затруднялся бы дать утвердительный на вопросъ отвѣтъ. Можно, пожалуй, предоста­вить привлеченному къ отвѣтственности судьѣ требовать отъ потерпѣвшей стороны, подъ предварительнымъ покрытіемъ необходимыхъ издержекъ, чтобы она с в своей стороны принимала средства защиты. Ио нельзя ни въ какомъ случаѣ давать судьѣ право ссылаться на допущенную ею медленность въ пользованіи судебной защи­той. Иначе тогда, когда сторона виновна не въ умедленіи, а въ добровольномъ не­осуществленіи имѣющихся у нея средствъ заіциіы; она тогда признала рѣшеніе. — О случаѣ постановленія рѣшенія судомъ въ коллегіальномъ составѣ см. ф. Лангснъ и Кори Erbrteruiigen prakt. Reclitsfrageii ІІ иг. 3, Шварце въ указ. м. т. XVIII, Син­теиисъ прим. 39, и ср. также § 199 прим. 7. 8, Зенфф. Arch. V. 298. XI. 252, XIV. 140.

² Пн аналогіи съ сиидпватнымъ искомъ и постановленіями о щенног’ѣ.

³ См, § 201 примѣч. 3. — Практика обнаруживаетъ рѣшительную склонность къ допущенію отвѣтственности всякаго чиновника, судебнаго или другаго вѣдомства, за omnis culpa, независимо отъ случая постановленія неправомѣрнаго рѣшенія. Зенфф. Arch. I. 166, II. 54, III. 326. 327, V. 135. 174. 287, VII. 321, X. 51, XIV. 140, XV. 189, XVI. 113, XVII. 120. 123, XX. 38, XXI. 27. (126, XXII. 240. Будде и Шмидтъ Entscheidungen des OAG. z Rostock VI. 48),

⁴ Должностное лицо дѣйствуетъ отъ имени государства, предполагая, что оно обна­руживаетъ свою дѣятельность въ предѣлахъ своего вѣдомства; чрезъ него дѣйствуетъ государство. Поэтому государство отвѣтствуетъ не субсидіарно рядомъ съ должност­нымъ лицомъ. Такъ смотрятъ н Пфейферъ prakt. Erbrteruiigen II пг. 12 Цехаріэ deutsches Staats-u. Bundesrecht II § 140 nr. I. В. 3. Ausg. (1867) и Zeitschr. f. d. gesammte Staatswissenschaft XIX стр. 582 сл. (1863); далѣе рѣшенія у Зейф- ферта Arch. I. 166, II, 54. (159 ср. VI. 199), V. 281 пг. 2, VII. 321, XVII, 145. Иначе V. 281 nr. 1: Государство отвѣтствуетъ лишь субсидіарно, развѣ бы оно око- залось виновнымъ in eligendo. (Зеифф. Arch. XXI. 237). Пфейферъ слагаетъ съ государства отвѣтственность за судейскую (рѣшающую) собственно дѣятельность долж­ностныхъ лицъ; такого же взгляда придерживался Цехаріэ въ прежнихъ изданіяхъ своего руководства, ср. еще Зейфф. Arch. Ill 327, VII. 382. Я не считаю основательнымъ это исключеніе. Но во всякомъ случаѣ государство не можетъ быть привлечено къ отвѣтственности до тѣхъ поръ, пока имѣются еще средства достичь отмѣны подлежа­щаго распоряженія; до того нѣтъ законченнаго дѣянія государства. Если такое сред­ство потерялось по винѣ заинтересованнаго, то государства не отвѣчаетъ вовсе. Из­лагаемымъ въ этомъ примѣчаніи вопросомъ занимался и нѣмецкій съѣздъ юристовъ См. засѣданіе 6-го съѣзда I стр. 45 слѣд. 323 слѣд.

546 —

ственномъ смыслѣ, т. е. къ тѣмъ лпцамъ, которыя призваны про­являть свою дѣятельность въ качествѣ органовъ государственнаго управленія ii отъ его имени. Лица, напротивъ, предлагающія пу- блпкѣсвои услуги на основаніи правительственной концессіи, раз­рѣшенія, назначенія, отвѣтствуютъ иредъ тѣмъ, который домогает­ся пхъ услугъ, по началамъ договора, слѣдовательно, за всякую не­брежность ⁵, а предъ третьими лицами — за злой умыселъ и гру­бую небрежность ⁶. Государство не отвѣчаетъ за ихъ виновность ⁷.