§5. Исковое возражение (exceptio) и исковое предписание (praescriptio)

Помимо основных частей формулы, без которых она невоз­можна, существуют также дополнительные элементы, позволяю­щие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.

Praescriptio (исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) и ставила возможность начать процесс в зависи­мости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litis contestatio не состоявшейся, если факты не подтвер­ждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функ­ции искового возражения) — praescriptio pro гео — позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptio doli^[223]:

EA RES AGATUR, EXTRA QUAM SI ITA NEGOTIUM GESTUM EST, UT STARI EO NON OPORTEAT EX FIDE BONA...

ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ УС­ТАНОВЛЕННЫМ ТОЛЬКО В ТОМ СЛУЧАЕ, ЕСЛИ СДЕЛКА ВЫЛА ЗА­КЛЮЧЕНА ТАК, КАК СЛЕДУЕТ В СООТВЕТСТВИИ С ПРИНЦИПОМ ДОБРОЙ СОВЕСТИ...

В дальнейшем место praescriptio pro гео занимает exceptio (исковое возражение), за которой и закрепляется функция защи­ты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик — exceptio doli. Praescriptio сохраняется как средство учесть инте­ресы истца (actor) — praescriptio pro actore. Exceptio вставлялась после intentio перед condemnatio и обусловливала обвинительное решение по делу.

Gai., 4,110:

...SI IN EA RE NIHIL DOLO ...ЕСЛИ ПО ЭТОМУ ДЕЛУ НИЧЕГО MALO А^гА^г FACTUM SIT НЕ БЫЛО СОВЕРШЕНО И НЕ CO­NEQUE FIAT... ВЕРШАЕТСЯ ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ

АВЛА АГЕРИЯ...

В сравнении с praescriptio pro гео это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательное решение судьи в случае выяснения указанного факта было окончательным: litis contestatio поглощала иск истца и повторная попытка начать про­цесс была исключена.

Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptio pro reo — когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, — в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное тре­бование отдельной вещи из состава наследства могло рассматри­ваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследст­венных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаслед­ником) мог согласиться на процесс только в том случае, если су­дебное решение по данному делу не имело преюдициального эф­фекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):

EA RES AGATUR, SI IN EA RE PRAEIUDICIUM HERE­DITATI NON FIAT...

ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ УСТАНОВЛЕННЫМ, ЕСЛИ В НЕМ НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О НА­СЛЕДСТВЕ...

Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдель­ной вещи из состава наследственной массы без предварительного

решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что тре­буемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о насле­довании). В середине II в.¹³ в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. ргоѵ., D.10,2,1,1):

...SI IN EA RE, QUA DE ...ЕСЛИ В ЭТОМ ДЕЛЕ, О КОТОРОМ AGITUR, PRAEIUDICIUM ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬ- Н ERE DITATI NON FIAT... СТ ВО, НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬ­

НОГО РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ...

Различие конструкций “EA RES AGATUR” (“Пусть процесс считается установленным”) и “QUA DE RE AGITUR” (“По какому делу идет судебное разбирательство”) указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс те­перь считается установленным (litis contestatio — состоявшейся) и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вы­несение судебного решения.

Fundum Titianum possides, de cuius proprietate inter me et te controversia est, et dico praeterea viam ad eum per fundum Sempronianum, qu­em tuum esse constat deberi, si viam petam, exceptionem 'quod praeiudicium praedio non fiat' utilem tibi fore putavit, videlicet quod non aliter viam mihi deberi probaturus sim, quam prius probaverim fundum Titia­num meum esse.

Ты владеешь Тициановым полем, о праве собственности на которое между мной и тобой идет спор, и я помимо прочего говорю, что мне следует право проезда к нему через Семпрониево поле, в отношении ко­торого установлено, что оно при­надлежит тебе. Если я буду требо­вать право проезда [Юлиан] решил, что ты можешь с успехом исполь­зовать возражение “ поскольку не является предварительным судеб­ным решением”, а именно пото­му, что я могу доказать, что пра­во проезда принадлежит мне, не иначе как если прежде докажу, что Тицианово поле является моим.

¹³ Возможно, 5,3,25,17).

новатором в этом вопросе

был

Юлиан (D.44,1,13;

Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основа­нии, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Ответчик будет оправдан окончательно, по­скольку признано недопустимым судить по частному вопросу об общем.

Возражения бывают временными и постоянными (Gai. D.44,1,3; Ulp. D.44,2,4) — exceptiones dilatoriae (temporales) и exceptiones peremptoriae (perpetuae) (Gai., 4,121):

Peremptoriae sunt quae per­petuo valent, nec evitari possunt, velut quod metus causa, aut dolo malo, aut quod contra legem senatusve consultum factum est, aut quod res iudicata est vel in iudicium deducta est, item pacti conventi quod factum est, ne omnino pecunia pe­teretur.

Постоянные — amo me, которые шиеют значение всегда и их нельзя избежать, например [возражения] о том, что заключено под влиянием страха, или обмана, или в наруше­ние закона или постановления се­ната, или о том, что уже было предметом приговора или судебного разбирательства, а также — о не­формальном соглашении о том, что уплата не будет требоваться вовсе.

Exceptio peremptoria является отменительным условием иска и может быть противопоставлена любому истцу и в любое время. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответ­чик не позаботился включить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции — pactum de non petendo), — то в ходе процесса он сможет оспари­вать лишь пороки самой сделки (в данном примере — что слова стипуляции были произнесены неправильно или что обяза­тельство было погашено посредством acceptilatio), но не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанав­ливается претором в первоначальное положение (in integrum restitutio) для правильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной осталась exceptio dilatoria.

Отлагательное возражение действительно лишь в течение оп­ределенного времени — например, если стороны заключили pactum de non petendo на определенный срок. Если одна из сто­рон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: "Bis de eadem

re ne sit actio" (“ Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же делу”). Практически преклюзивный эффект достига­ется посредством упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что дело уже было предметом судебного разбирательства (res in iudicium deducta). Так, проигнорировав временное возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai, 4,123).

При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio litis dividuae, которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности (Gai, 4,56; 122; 131; D.3,3,38; 21,2,32). Подобная же exceptio dilatoria ограничивала произвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намерева­ясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры.

Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой факт, который он мог противопоставить исковому возражению от­ветчика, претор мог дать ему replicatio — возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требова­ние стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventio contraria) погаша­ет предыдущее, поэтому exceptio pacti conventi со стороны от­ветчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai, 4,126):

...SI NON POSTEA CONVE­NERIT UT MIHI EAM PECUNIAM PETERI LICE­RET...

...ЕСЛИ ПОЗЖЕ НЕ БЫЛО ДОГО­ВОРЕНО, ЧТОБЫ МНЕ ДОЗ­ВОЛЯЛОСЬ ИСТРЕБОВАТЬ ЭТУ СУММУ...

Соответственно, на replicatio истца ответчик мог ответить новым возражением — duplicatio (Gai, 4,127), истец выдвинуть новое — triplicatio (Gai, 4,128) и т. д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем exceptio — replicatio — duplicatio.

Praescriptio pro actore применялась для членения предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере

предоставлений, при требовании части вместо целого, а также при наличии нескольких оснований требования.

Наиболее распространенный случай — истребование части долга в соответствии с наступлением срока осуществления частичного исполнения (Gai., 4,131). Вчинение иска с intentio incerta лишило бы кредитора возможности повторить процесс в отношении остальных частей долга. Praescriptio: “EA RES AGATUR CUIUS REI DIES FUIT” (“Пусть предметом дела считается та часть обязательства, срок исполнения которой наступил”), — давала возможность периодически вчинять иск по тому же делу.

При иске с intentio certa (actio certae creditae pecuniae) praescriptio позволяла указать конкретную causa petendi, поскольку в противном случае долг ответчика по разным основа­ниям (из договора займа, из стипуляции, из литтерального кон­тракта — expensilatio — ит. д.), если он всякий раз был установ­лен в размере одной и той же суммы (например, 10 тысяч), — можно было бы истребовать лишь однажды. Судье предлагалось считать предметом судебного разбирательства только одно из обязательств ответчика.

Сходная ситуация имела место, когда на основании одного согла­шения (скажем, купли-продажи, — Gai.,4,131а) возникало несколько взаимных обязанностей. Вчинение общего иска для истребования ис­полнения одного из обязательств лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других интересов, выраженных в договоре, из-за поглощающего действия litis contestatio (Gai., 4,131а: “...totius illius iuris obligatio illa incerta actione... consumitur” — “...обязательство по всему этому праву... погашается этим неопре­деленным иском”).