Глава 4 Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio)

Классические юристы говорят о процессуальных средствах extra ordinem (D.4,6,2 рг; 26,7,1 рг; 19,1,52,2: “extraordinaria actio”), противопоставляя судебные разбирательства с особой про­цедурой процессу per formulas, предусмотренному законом 17 г.

Все разбирательство разворачивается перед магистратом или чиновником: исчезает фигура частного судьи и деление на фазы in iure и apud iudicem. Решение судьи становится приказом госу­

дарственного органа, и именно с ним (а не с litis contestatio) свя­зывается преклюзивный эффект процесса. Сила такого решения зависит от иерархии судебных инстанций, высшей из которых является сам император, поскольку допускается апелляция в высшую инстанцию на решение нижестоящего суда. Обвиняемый не участвует в установлении процесса, который в случае его не­повиновения принимает принудительный характер. Усиление ад­министративного произвола в процессе в ущерб строгости формы делает возможным предъявление со стороны ответчика встреч­ных требований истцу в рамках одного разбирательства (D.50,13, 1,15). Публичный характер производства по частным делам не­посредственно связан с усилением абсолютной власти императора и постепенной деградацией автономии личности в эпоху Империи.

Возникновение cognitiones относится к.правлению Августа, ко­торый уже в 30 г. до н. э. получает судебную власть как высшая апелляционная инстанция (Dio Cass., 51,19,7), очевидно, по делам, слушающимся в судах магистратов, в том числе и провинциаль­ных. В это время — до lex Iulia iudiciorum privatorum — понятие “extra ordinem*’ еще не существует.

Издание lex Iulia iudiciorum privatorum, несомненно, ограни­чивает сферу судебной деятельности самого принцепса, который слушает в основном уголовные дела и принимает апелляции по приговорам, вынесенным в различных cognitiones. Начиная с Клавдия (Suet., Claud., 14), принцепс принимает апелляции и по судебным определениям ординарного процесса. Поначалу прин­цепс лишь отменяет такие решения, делая возможным повторе­ние процесса per formulas (своеобразная in integrum restitutio), но уже во II в. — сам выносит новое решение (Scaev. D.49,1,28,1; Paul. 0.10,2,41). В III в. высшей апелляционной инстанцией почти исключительно выступает префект претория, который выносит решения именем императора (vice sacra).

В Риме cognitiones вводились для защиты отдельных отноше­ний, конструкция которых не вписывалась в систему процесса per formulas. При Августе консулам было поручено вести в экстраор­динарном порядке дела по фидеикомиссам (Gai., 2,278), которые при Клавдии перепоручили специальному praetor fideicom­missarius (D.1,2,2,32). Консулы же разбирали дела по алиментам (начиная с Антонина Пия: D.25,3,5), а также — с Марка Авре­

лия — pollicitatio. Некоторые вопросы, которые находили адекват­ное выражение в ординарном процессе, параллельно рассматри­вались extra ordinem: дела, связанные со status libertatis, решали сначала консулы, а с III в. — специальный praetor liberarium causarum. В ведении особого praetor tutelaris находились дела по назначению и смещению опекунов (potioris nominatio и excusatio tutoris), решавшиеся исключительно в экстраординарном порядке. Имущественные дела между фиском и частными лицами судил специальный praetor qui inter fiscum et privatos ius diceret, споры между гражданами и казной римского народа (aerarium) — praefecti aerarii (D.40,5,4,20; 49,14,15,4).

Постепенно все большая часть гражданских дел — даже те, для которых имелись формулы в эдикте, — сосредоточивается в суде praefectus urbi, который в конце III в. почти полностью под­меняет собой ординарные суды.

В провинциях уже в эпоху Республики существовали различ­ные формы cognitio для решения дел между перегринами без отечества (peregrini nullius civitatis), тогда как при участии римс­ких граждан (хотя бы с одной стороны) процесс строился по пра­вилам провинциального эдикта. Однако уже во второй половине II в. процесс per formulas практически исчезает в провинциях, даже сенаторских, полностью уступая место cognitiones к началу III в.

Cognitiones классической эпохи начинались с вызова ответчи­ка в суд посредством denuntiatio — устного заявления истца, в котором он излагал дело и называл срок явки к магистрату. В Египте известна практика составления письменного документа о вызове в суд, заверяемого нотариально в государственном органе (необязательно в суде), но в какой степени такой акт сообщал вы­зову в суд официальный характер, остается дискуссионным.

Иногда вызов в суд по просьбе истца осуществляет публичный орган — evocatio (или denuntiatio ех auctoritate). В случае если ответчик проживал в другом городе, судящий магистрат (чинов­ник) направлял прошение местным властям с тем, чтобы они вы­звали его в суд (evocatio litteris). Если ответчик не отзывался, следовала публичная evocatio edictis, и вызов в такой форме по­вторялся трижды. Если эти меры не имели успеха, магистрат из­давал edictum peremptorium, угрожая провести процесс заочно (0.5,1,70—71).

Ответчик, ослушавшийся приказа судящего магистрата, рас­сматривался как лицо, оскорбившее его авторитет, — contumax. Contumacia первоначально вела к автоматическому проигрышу процесса, а позднее служила основанием для установления заоч­ного производства по делу. При этом проигрыш процесса истцом

был возможен лишь в случаях, когда выявлялась его недееспо­собность или некомпетентность суда в предмете дела.

Появившись перед магистратом, стороны излагали ему дело в свободной форме. Ответчик должен был привести возможные возра­жения (exceptiones, praescriptiones) на petitum истца на этой стадии процесса. Следовала litis contestatio, имевшая здесь исключительно консервирующий эффект (D.2,1,19 рг; 34,9,18 рг). Затем тот же ма­гистрат продолжал рассмотрение дела или делегировал его назна­ченному судье — iudex datus (или pedaneus — подсобный), на выбор которого стороны не имели никакого влияния (D.1,18,8).

Уже в III в. принцип condemnatio pecuniaria нарушается в су­дебных разбирательствах in rem и встречается осуждение к вы­даче самой вещи — in ipsam rem (С.3,34,5). Другое новшество со­ставляет присуждение ответчика к уплате судебных издержек (sumptus litis), имевшее штрафной характер, а также — судебной пошлины государству (sportulae), которая развивается в постклассический период. При осуждении к уплате денежной суммы, уже во II в. судье дозволяется возлагать на ответчика обязанность уплатить проценты при задержке выплаты pecunia condemnationis (С.7,46,1).

Решение, вынесенное в cognitio extra ordinem, подвержено appellatio (апелляции), которая развилась из практики жалоб на несправедливые судебные решения самому принцепсу^[237]. Император делегировал рассмотрение апелляций префектам города и претория соответственно тому, был ли приговор вынесен в Риме или за его пределами. Эта делегация стала рассматриваться как постоянная, а апелляция — направляться непосредственно префекту. В провинци­ях апелляции рассматривали проконсулы (или в императорских про­винциях — легаты Цезаря), тогда как апелляционной инстанцией по их приговорам был принцепс (или префект претория).

Апелляция должна была быть представлена самому судье ли­бо в устной форме — сразу же по вынесении приговора, либо в письменной (libellus appellatorius) — в ближайшие же дни. Судя­щий магистрат, на приговор которого направлялась апелляция (iudex a quo), решал — не без злоупотреблений положением, что нередко вынуждало принцепса вмешиваться самому, — дать ли протесту ход.

вопроса для апелляционного суда (iudex ad quem), куда тот дол­жен был с ними обратиться.

Апелляция откладывает вступление приговора в силу. Реше­ние судьи апелляционной инстанции — если апелляция не откло­нена — заменяет собой предшествующее судебное решение. Если решение было вынесено в высшей судебной инстанции (самим принцепсом), оно вступало в силу немедленно. Решение, вступив­шее в силу, имеет преклюзивный эффект.

Исполнительное производство отличалось от ординарного лишь в некоторых деталях. Если ответчик был приговорен іп ipsam rem, приведение решения в исполнение осуществлялось силой (manu militari — вооруженной рукой). Существенное нов­шество было введено Антонином Пием (D.42,1,15) на случай при­нудительного взыскания, объем которого не превышал всего имущества осужденного. Магистрат (или его apparitores) захваты­вал — на основе его права pignore capere — отдельные вещи осу­жденного (pignus in causa iudicati captum), и победитель процесса осуществлял их публичную продажу с торгов. Если покупателей не находилось, по рескрипту Септимия Севера и Каракаллы (D.42,1,15,3) захваченные вещи могли быть присуждены (addictio) в собственность победителя процесса, но так, чтобы их стоимость не превышала сумму долга (“ea quantitate quae debetur”). Этот вид принудительного исполнения судебного решения примечате­лен тем, что взыскание не обращается на все имущество осуж­денного, как при missio in bona и bonorum venditio. Правовым основанием такого смягчения наказания является замена соли­дарности гражданского общества подчинением субъекта публич­но-административной власти. Такой подход лежит и в основе заочного судопроизводства и предстает, таким образом, общим симптомом изменений в civitas и в гражданском правосознании в результате утверждения власти императора.