§ 165. Историческое развитие римского залогового права

Древнейшая форма залога в римском праве была fiducia. Сущность ее заключается в том, что вещь посредством mancipatio или in jure cessio переходила в собственность кредитора, который, однако, на основании дополнительного соглашения - pactum fiduciae - обязывался вернуть вещь должнику по получении удовлетворения в счет своего обязательственного требования.

С течением времени наряду с fiducia появился ручной залог, pignus. Первоначально кредитор по ручному залогу имел только право удержать за собой владение вещью, впредь до получения удовлетворения, но продавать ее мог только в том случае, если выговорил себе это право на основании особого pactum de vendendo pignore; позднее это право продажи было признано за ним и помимо особого о том соглашения, а еще позднее отречение от этого права уже признавалось недействительным.

Наконец, сложилась еще и третья форма залога (заимствованная из греческого права), так назыв. hypotheca. Сущность гипотеки заключается в том, что должник сохраняет не только право собственности на вещь, но и владение ею. Кредитор имеет право требовать выдачи вещи во владение лишь после того, как наступил срок обеспеченному залогом требованию и должник не уплатил своего долга. Древнейший случай гипотеки следующий: арендаторы нередко закладывали свои invecta и illata, т. е. движимые вещи, которые они привезли с собою в имение, в той форме, что предоставляли хозяину, у которого они арендовали землю, право удержать эти вещи в случае несвоевременного платежа арендной платы. Претор в этих случаях стал давать хозяевам особый interdictum adipscendae possessionis, так называемый interdictum Salvianum, на основании которого арендатору возбранялось оказывать препятствия хозяину, при завладении заложенных вещей.

В скором времени гипотека была допущена и в других случаях: соответствующий иск получил название actio quasi Serviana или hypothecaria in rem actioю Результат развития в Юстиниановском праве: fiducia вышла из употребления, pignus и hypotheca настолько сблизились между собою, что между ними сохранилось только одно, правда очень важное, различие: при pignus кредитор тотчас же получает владение вещью, при hypotheca лишь позднее.

Примечание. Широкое развитие неформальной гипотеки, достигшее своего апогея в появлении так назыв. генеральной гипотеки, на основании которой должник мог закладывать все свое имущество, настоящее и будущее, - отразилось крайне невыгодно на интересах оборота, ибо никто, приобретая вещь на праве собственности или на другом вещном праве, не мог знать, не обесценена ли она наложенными на нее гипотеками. Вследствие этого римское залоговое право, при рецепции его в Германии, подверглось весьма значительным модификациям; именно почти всюду, где современное римское право вообще, продолжало действовать, римский институт залога был видоизменен в том смысле, что: а) для залога недвижимостей требуется запись о залоге в поземельной книге; b) залог движимостей допускается только в форме ручного залога, а не гипотеки.