Звуко- та відеозаписи

Звуко- та відеозаписи отримали широке розповсюдження як джерело найрізноманітнішої інформації, в тому числі доказової. Як засоби доказування, звуко- та відеозаписи характеризуються безперервністю відображення обставин, які мали місце в певний період часу.

Так, відеозапис весілля дозволив суду переконатися в тому, які саме речі було подаровано подружжю, при розгляді справи щодо поділу спільно нажитого майна [248, 228]. Так само відеозапис став доказом для підтвердження факту використання об’єкта інтелектуальної власності у справах про захист порушених авторських та суміжних прав [234] або того, чи мало місце порушення прав на повагу до честі, гідності та ділової репутації [240]. В одній з резонансних справ щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, яким на Асоціацію меблевих, деревообробних підприємств та організацій України було накладено штраф в розмірі 419 млн. грн., суд прийняв до уваги звукозаписи. Саме прослуховування звукозаписів нарад та зустрічей в Асоціації свідчать про факти домовленостей щодо розподілу деревини між учасниками спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини [233].

Що стосується правового регулювання використання звуко- і відеозаписів, то, як відомо, закріплена ст. 6 ЦПК України норма надає учасникам цивільного процесу та іншим особам, які присутні на відкритому судовому засіданні, можливість використовувати портативні аудіотехнічні пристрої, а на підставі ухвали суду за наявності згоди осіб, які беруть участь у справі - проводити кінозйомки, відео- та звукозапис із застосуванням стаціонарної апаратури (певний інтерес викликає розмежування стаціонарної та портативної апаратури, яке, на

жаль, на сьогодні законом не закріплене [165]).

Крім того, актуальність досліджуваного питання зросла після доповнення ЦПК України статтею 158-1, яка врегулювала участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, що свідчить про тенденцію вдосконалення процедур, які забезпечують доступ до правосуддя за допомогою сучасних технологій.

Засобами доказування такі звуко- та відеозаписи почали визнаватися лише після прийняття у 2004 році ЦПК України, де в статтях 57 та 65 їх було віднесено до речових доказів. Втім таке включення звуко- та відеозаписів до засобів доказування залишилось без доктринального обґрунтування чому саме вони належать до речових доказів. Оскільки ефективний механізм правового регулювання використання звуко- та відеозаписів у процесі доказування при здійсненні цивільного судочинства неможливий без розуміння їх сутності та особливостей, саме на дослідженні останніх і варто зупинитися детальніше.

Використання сучасних досягнень науки та техніки у доказовій діяльності бере свій початок не в цивільному, а в кримінальному процесі. Це пояснюється необхідністю залучення спеціалістів, а також дорожнечею самої техніки для звичайних громадян. Перші згадки про використання звуко- та відеозаписів як технічних засобів фіксування доказової інформації у світовій практиці датуються початком ХХ століття [176, c. 5-6]. У вітчизняній цивілістиці це питання отримало свій розвиток в 30-ті роки ХХ століття. Так, А. Е. Брусиловский та М. С. Строгович у 1934 році, ще до появи технічних можливостей фіксації доказової інформації, зазначали, що проблема протоколювання не така проста. Краще стенограма, а ще краще фонограма, ще краще кінофонограма. Але тут ми вже стикаємось з технічними складнощами.

В цивільній процесуальній науці питання використання звуко- та відеозаписів як доказів почало обговорюватись набагато пізніше, в 70-80-ті роки [339, с. 73-74; 213, с. 16-17]. На той час, хоча ЦПК УРСР і не містив вказівки на можливість використання звуко- чи відеозаписів як допустимих засобів доказування, судова практика дозволяла їх використання. Це було можливим на підставі постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 1 грудня 1983 року №10 «Про застосування процесуального законодавства при розгляді цивільних справ в суді першої інстанції» [258, с. 101] та постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 1 грудня 1983 року №3 «Про суворе дотримання процесуального законодавства при здійсненні правосуддя по цивільним справам» [257, с. 116]. У постановах зазначалось, що дослідження таких джерел допускалось з урахуванням думки осіб, які беруть участь у справі, однак порядок такого дослідження передбачено не було [169, с. 736].

Стаття 27 ЦПК УРСР 1963 року не містила жодної згадки про звуко- та відеозаписи, однак використання останніх в цивільному процесі викликало заінтересованість у науковій літературі. Так, як зазначав М. К. Треушніков, на той час звуко- та відеозаписи неможливо було використати як доказ, оскільки законодавство не визнавало такі засоби допустимими засобами доказування, а передбачений законом їх перелік не підлягав розширенню на розсуд суду. В той же час науковець звертав увагу на можливості, які надають звуко- та відеозаписи для встановлення обставин у процесі доказування, зазначаючи, що «в судовій практиці все частіше зустрічаються випадки, коли сторони просять суд дослідити фактичні дані, які стосуються справи, але представлені у формі, яка не передбачена законом, наприклад у формі фонограм» [290, с.

Не можна не відмітити, що категорично проти використання звуко- та відеозаписів була Н. О. Чечина, оскільки сумнівалася в допустимості використання в суді таких засобів, як магнітофонні записи у зв’язку з можливістю здійснювати їх приховано, що може призводити до несумісності їх з принципами моралі [339, с. 73-74]. Опонуючи їй, О. Г. Прохоров зазначав, що навряд чи можна відхиляти виключно з міркувань етичного характеру доцільність розширення кола процесуальних засобів доказування за рахунок нових джерел інформації. Суд має можливість при прослуховуванні звукозаписів не доводити до слухачів ту частину змісту, яку вважатиме аморальною. Він вважав, що використання не передбачених у законі нових засобів доказування також можливе на основі аналогії права [213, с. 16-17].

Дослідження питання правової природи звуко- та відеозаписів як засобів доказування доречно розпочати з визначення цих понять. Цей шлях є оптимальним, однак такого визначення у процесуальному законодавстві України не існує. Як вбачається, така ситуація склалася виходячи з загальновживаності та загальновідомості понять звукозапис та відеозапис.

Аналіз наукової літератури показує, що в наукових працях ці поняття також не сформульовані належним чином. Наприклад, О. А. Мохов та А. Я. Риженков пропонують розглядати звуко- та відеозаписи як документи, в яких інформація зафіксована у вигляді образів (зорових, звукових) [174, с. 59].

Більш ґрунтовне визначення наводить І. В. Решетнікова. На її думку, звукозапис - це засіб доказування обставин, що мають значення для справи, за допомогою фіксації на спеціальні технічні засоби голосу та інших звукових сигналів. Відеозапис - це засіб доказування обставин, що мають значення для справи, за допомогою фіксації на спеціальні технічні засоби зображення та звукових сигналів. Так, записи можуть фіксуватись за допомогою цифрового запису, плівки тощо [221, с. 218-219].

Отже, суть проблеми статусу звуко- і відеозаписів в цивільному процесі ускладнюється тим, що у процесуальному законодавстві та у процесуальній теорії відсутні їх суттєві ознаки або самі поняття.

Так, відповідно до Закону України «Про авторське право та суміжні права» запис (звукозапис, відеозапис) - фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів (у тому числі й за допомогою числового представлення) на відповідному матеріальному носії звуків і (або) рухомих зображень, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення за допомогою відповідного пристрою.

На наш погляд, вказані положення Закону є фундаментальними при дослідженні сутності звуко- та відеозаписів. І тому з методологічної точки зори вбачається доцільним спробувати проаналізувати суттєві ознаки звуко- та відеозаписів, спираючись на загально визнане поняття судового доказу.

Як зазначалося у підрозділі 1.2, розуміння судових доказів включає в себе два елементи: 1) зміст - інформація про факти, які мають значення для вирішення справи; 2) процесуальна форма - під якою розуміють носій інформації та процесуальний порядок його дослідження.

Що стосується письмових доказів, то їх ознаки вказують на засоби вираження (букви, цифри, знаки) за допомогою яких закріплюється доказова інформація; суб’єктів, які її створили: особи, які ще не займали процесуального положення сторони, третьої особи, експерта; час створення такої інформації - переважно до процесу та без прямого зв’язку з ним. В речових доказах інформація про обставини, що мають значення для справи, отримується з зовнішнього виду предметів, їх структури, внутрішніх якостей, місця знаходження або самого факту їх існування.

Така сутнісна характеристика письмових та речових доказів в контексті традиційного розуміння доказів та доказування стала прийнятною для застосування і до звуко- і відеозаписів, до чого, напевно, схиляється і законодавець. Одначе такий підхід, на перший погляд, може виглядати прийнятним та внутрішньо безспірним.

Інформація про факти, яку містять звуко- та відеозаписи має свою специфіку, яка випливає зі особливостей форми її процесуального закріплення та яка очевидно має бути врахована в процесі доказування. Такий підхід, без сумніву, буде сприяти легалізації та в більшій мірі легітимації звуко- і відеозаписів з точки зору розширення їх застосування у судовій практиці.

В звукозаписах доказова інформація виражена у звуковій формі. Особливістю звукозаписів є те, що вони можуть містити відомості не тільки про доказувані дії чи бездіяльність, але й про дії, які їм передували, а також про розмови, які їх супроводжували та інші компоненти (музика, вигуки, інші супутні звуки та шуми).

Щодо відеозапису, то він містить візуальну, тобто наглядно-образну інформацію найрізноманітнішого характеру, як в супроводі з звуковою інформацією, так і без неї. При цьому при відтворенні якісно здійсненого відеозапису наявна можливість найбільш повно відтворити обставини, які мали місце в дійсності, що полегшує сприйняття обставини для суду та осіб, які беруть участь справі [22, с. 80-81].

Поряд з цим, особливістю аудіовізуальної інформації, яка складає зміст звуко- та відеозаписів, є її динамічний характер. Відбувається безперервне відображення, збереження та наступне відтворення, а також зорове та слухове сприйняття учасниками процесу обставин дійсності в якісних, кількісних та просторових змінах, які відбувались з людьми та предметами матеріального світу протягом певного проміжку часу. Саме фіксація в динаміці всіх відомостей про обставини справи надає можливість отримати найбільш повну інформацію про них суду та особам, які беруть участь у справі.

Варто зазначити, що вже є певна судова практика щодо використання звуко- та відеозаписів для встановлення дійсних обставин справи. Так, у справі про стягнення боргу, відповідач стверджувала, що з позивачем вона не була знайома, грошей від нього у борг не отримувала. Однак переглянутий у судовому засіданні відеозапис дозволив встановити факт того, що відповідач приходила на роботу до позивача, у робочому кабінеті якого вони мали тривалу розмову, що спростувало заперечення відповідача [239].

В іншому випадку, у справі про захист честі, гідності та ділової репутації, позивач стверджував, що відповідач допустив образливе висловлювання щодо позивача під час зборів мешканців сільської ради. Перегляд відеозапису вказаних зборів дозволив суду з’ясувати, яке саме висловлювання мало місце, та прийти до висновку, що воно не містить ні ім'я, ні інших ознак, які би вказували, що саме це відноситься до позивача [226].

Крім того, у справі про визнання правочину недійсним, судом було досліджено відеозапис моменту укладення спірного договору дарування, з якого вбачається, що дарувальник в цей момент знаходилась в адекватному стані, усвідомлювала значення своїх дій та добровільно уклала договір дарування [245].

Перспективним вбачається використання звуко- та відеозаписів для фіксації моменту укладення правочину. Це дозволило б зберегти відомості про емоційний стан громадянина та у випадку необхідності відтворити їх в суді. Такі випадки вже мають місце в судовій практиці. Так, одним з доказів того, що спадкодавець розумів значення своїх дій та міг керувати ними став відеозапис вчинення заповіту [230].

Саме тому вбачається доцільним внести зміни до Закону України «Про нотаріат» та до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якими надати можливість нотаріусам за клопотанням громадян або за їх згодою здійснювати відеозапис вчинення окремих нотаріальних дій, зокрема посвідчення угод, в тому числі заповітів. Зберігатися такий відеозапис може безпосередньо у нотаріуса. У разі оспорювання такого правочину цей відеозапис був би одним з доказів, які б надали можливість суду та особам, які беруть участь у справі, оцінити дієздатність учасників правочину в момент його вчинення.

В письмових та речових доказах інформація про обставини справи зазвичай наявна у статичному вигляді. Навіть у випадку, коли письмовий чи речовий доказ зберігає інформацію про подію, яка тривала певний час, від осіб, які безпосередньо сприймають такі докази, вимагається певна інтелектуальна діяльність та уява для того, щоб відтворити обставини справи у власній свідомості. На відміну від цього, відтворення звуко та відеозаписів дозволяє відтворити обставини справи в тій послідовності, в якій вони мали місце, що в свою чергу забезпечує сприйняття подій у людській свідомості у тій послідовності, в якій вони в дійсності мали місце, без особливих розумових зусиль.

Іншими словам, звуко- та відеозаписи, на відміну від письмових чи речових доказів, володіють виразністю, тобто вони надають можливість для суду та осіб, які беруть участь у справі, безпосередньо сприйняти в динаміці обставини, які мали місце в минулому. Сприйняття інформації про обставини справи в обсязі, наближеному до того, який би ці особи отримали, якби були безпосередніми спостерігачами подій, створює особливий психологічний вплив, результатом якого може стати впевненість, що учасники процесу стали «майже очевидцями», а досліджувані події дійсно мали місце. Саме завдяки вищенаведеному, очевидно, що інформація, зафіксована у звуко- та відеозаписах, при дослідженні може мати особливо переконливий вплив на суд та осіб, які беруть участь у справі, а також інших громадян, присутніх у залі судового засідання. В силу цього потребує особливої уваги перевірка достовірності зазначених доказів.

Письмові докази виникають тільки в результаті свідомої діяльності людини. Збереження інформації за допомогою спеціальної системи знаків передбачає наявність таких навичок у особи, яка складає документ, а також певного осмислення ситуації, яка буде відображена в документі. Тому появі традиційного письмового доказу завжди передує спочатку сприйняття людиною обставин дійсності, їх аналіз і лише потім відбувається фіксація думок щодо сприйнятих обставин в письмовій формі. В силу цього дуже складно передбачити одноманітність результатів такого збереження на відміну від інформації, зафіксованої технічним засобом у звуко- чи відеозаписі.

Крім того, треба особливо зазначити, що вибір інформації, яка буде закріплена в письмовому документі, а яка - ні, залежить від особи, яка складає документ, її навичок, освіти, здатності виокремлювати суттєву інформацію, а також від її заінтересованості в змісті документа. Ці обставини не піддається повному об’єктивному аналізу, оскільки є сукупністю суб’єктивних характеристик та навичок особи, яка складає документ.

Так само як і письмові докази, звуко- та відеозаписи за загальним правилом виникають внаслідок свідомої діяльності людини, яка направлена на фіксацію за допомогою технічних засобів тих чи інших обставин дійсності. Але, на відміну від письмових доказів, зміст звуко- та відеозаписів в значно меншій мірі залежить від заінтересованості в розгляді справи особи, яка здійснює запис.

В той час як особа має можливість впливати на зміст письмового доказу і зафіксувати лише ту інформацію, яку вважає за потрібне, технічний засіб не може вплинути на фіксування інформації з так званих «власних» міркувань, оскільки він фіксує все, що потрапляє до об’єктива та (або) мікрофону. Крім того, звуко - та відеозаписи можуть створюватись і без участі людини, в автоматичному режимі. Так у багатьох публічних установах містяться знаки, які попереджають про те, що приміщення знаходяться під відеонаглядом (кінотеатри, банки тощо), про здійснення звукозапису попереджують при дзвінках на гарячі лінії різноманітних установ (для контролю за якістю надання послуг) тощо. В цих випадках вплив людини на фіксування інформації повністю відсутній, що дає можливість вести мову про високий ступінь її об’єктивності та неупередженості.

Створення звуко- та відеозаписів принципово неможливо без використання спеціальних звуко- та (або) відеозаписуючих пристроїв, а їх використання має визначальний характер для фіксації відомостей. В той час використання технічних засобів при створенні звичайного письмового документа може мати місце, але має допоміжний характер (прискорення процесу створення документа, зручність редагування тощо), а не визначальний.

Так само відтворення звуко- та відеозаписів, на відміну від інших засобів доказування, потребує використання технічних засобів. Відповідно до ст. 188 ЦПК України, таке «відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться у судовому засіданні або іншому приміщенні, спеціально підготовленому для цього, з відображенням у журналі судового засідання особливостей оголошуваних матеріалів та зазначенням часу демонстрації».

Зазначаючи про необхідність використання технічних засобів особливо слід наголосити, що оскільки доказова інформація не може існувати поза матеріальним носієм, звуко- та відеозаписи не стали виключенням. Вони можуть бути збережені лише на спеціальних технічних носіях, що об’єднує їх з іншими електронними засобами доказування.

В літературі виокремлюють наступні ознаки матеріального носія судового доказу: 1) носій має володіти стійкістю в часі; 2) носій має надавати можливість відтворити доказу інформацію, інакше суд та інші особи, які беруть участь у справі, не зможуть отримати її, а отже дослідити доказ [155, с. 30].

В силу того, що інформація в звуко- та відеозаписах зберігається не у свідомості людини, а на матеріальному об’єкті неживої природи, вони відносяться до предметних (речових) доказів [39, с. 113]. Серед цієї групи доказів, а ні для письмових, а ні для речових, а ні для звуко- та відеозаписів законом не встановлено вичерпний перелік носіїв доказової інформації. Зокрема, для письмових доказів це може бути перш за все папір, або ж будь-які інші предмети матеріального світу, на яких людина може за допомогою літер, цифр, схем відобразити певну думку.

Відповідно до положень ст. 65 ЦПК, аудіовізуальна інформація про обставини, що мають значення для справи, може міститись на магнітних, електронних та інших носіях інформації. На відміну від письмових та речових доказів, використання будь-якого предмету матеріального світу як носія звуко- чи відеозапису неможливо. Вони можуть бути закріплені лише на спеціальних технічних носіях: магнітній стрічці, GD, DVD-дисках, флеш-картах, жорстких дисках комп’ютерів та інших подібних носіях, з яких неможливо отримати відомості шляхом безпосереднього спостереження чи огляду таких носіїв.

З розвитком технічних засобів інформація може існувати і в електронному вигляді на спеціальних технічних носіях: CD, DVD-дисках, флеш картах, жорстких дисках, пам’яті мобільних телефонів тощо. В цьому випадку сприймати текст безпосередньо з носія неможливо, як і у вигляді зі звуко - та відеозаписами. Необхідно використати спеціальний технічний пристрій (комп’ютер), який дозволить зробити електронний документ доступним для сприйняття судом та особами, які беруть участь у справі. На цій підставі висловлюється думка, що звуко- та відеозаписи треба розглядати як різновид письмових доказів [156, с. 302­303]. Але з такою точною зору погодитись не можна.

Дійсно, доказова інформація, яка становить зміст як електронного документа, так і звуко- та відеозаписів може бути зафіксована на однакових, з технічної точки зору, електронних матеріальних носіях, та потребує використання технічних засобів для її сприйняття. Однак це не дає підстав відносити їх до групи письмових доказів. Доречніше вести мову про виокремлення їх в єдину групу електронних засобів доказування, на підставі специфічності носія та особливостей дослідження, про які буде йтися далі.

З визначення речових доказів, яке міститься в ЦПК України, випливає, що носієм доказової інформації цього виду доказів завжди є предмет. Оскільки речовим доказом може бути абсолютно будь-який предмет матеріального світу, в тому числі і спеціальний технічний носій, котрий може бути використано для збереження відомостей. І хоча спеціальний технічний носій може стати речовим доказом, це можливо у випадку безпосереднього впливу людини або подій на нього, і в подальшому відомості будуть отримані з його зовнішніх ознак та внутрішніх якостей.

Проаналізовані вище особливості змістовного та процесуального аспектів звуко- та відеозаписів дозволяють зробити висновок про їх самостійність в системі засобів доказування в цивільному процесі. Однак сучасне законодавство не вважає їх самостійними засобами доказування та відповідно до положень статей 57 та 65 ЦПК України, аудіо- та відеозаписи віднесено до речових доказів. Втім так точка зору не є єдиною для законодавства.

Кримінальний процесуальний кодекс України закріпив статус звуко- та відеозаписів як різновидів документа. Така позиція значно відрізняється від сформульованого у статтях 57 та 65 ЦПК України статусу звуко- та відеозаписів як різновидів речових доказів. Напевно, саме цим спричинена певна непослідовність судових рішень по кримінальним справам, в яких суди безпідставно розглядають такі записи як речові докази [50]. В той же час, Господарський процесуальний кодекс України взагалі не містить згадки про звуко- чи відеозаписи як засоби доказування, а судова практика зазначає, що відеозапис не відповідає ознакам засобів доказування, визначеним ч.2 ст.32 ГПК України [235]. Втім в господарському судочинстві залишається можливість отримання інформації зі звуко та відеозаписів шляхом призначення судової експертизи таких записів [232].

В процесуальній науці висловлюються різні точки зору щодо правової природи звуко- та відеозаписів. Можна виділити дві їх основні групи.

Перша група вчених вважає, що звуко- та відеозаписи не є самостійними засобами доказування та пропонує вважати їх письмовими доказами. Так, Д. М. Чечот виходив з того, що сучасні джерела інформації, до яких він відносив і звуко- та відеозаписи (у сучасному розумінні) охоплюються вже відомими процесуальному законодавству засобами доказування, а тому їх треба відносити або до речових, або до письмових доказів. Зокрема магнітні стрічки він відносив до письмових доказів, хоча й зазначав про необхідність розшифровки технічного носія інформації за допомогою спеціаліста [340, с. 156].

Так точка зору отримала подальший розвиток [132, c. 73-75], зокрема,

І. Н. Лук’янова зазначає, що «аудіо- та відеозаписи... можуть бути віднесені до письмових доказів на тій підставі, що доказове значення мають не фізичні якості матеріальних носіїв, а зафіксовані на них за допомогою спеціальних знаків відчуття (звуки та зображення)» [155, c. 86]. Як і звуко- відеозаписи, «письмові докази так само зберігаються на предметах неживої природи: папері, пергаменті, дереві та сучасних носіях інформації (дискеті, компакт дисках, перфоплівці і т.д.)». Продовжуючи цю думку, П.П. Зайцев зазначає, що звуко- та відеозаписи є різновидом письмових доказів - а точніше електронним документом [101, c. 42; 99, c. 20; 100, c. 43; ].

Дещо інша точка зору виходить з того, що звуко- та відеозаписи розглядаються як різновиди речових доказів [288, c. 10-11; 149, c. 508; 193, c. 378; 58, c. 46; 33, c. 190]. Саме вона знайшла втілення у статтях 57 та 65 ЦПК України. Втім серед українських процесуалістів також немає єдності щодо цього питання [316, c. 37-42], а на дисертаційному рівні воно залишається поза увагою вітчизняних процесуалістів.

Існує також теорія змішаної природи аудіо- та відеозаписів як засобу доказування. ЇЇ прихильники вважають, що такі записи поєднують у собі ознаки як письмових, так і речових засобів доказів. Схожість з речовими доказами полягає у наявності матеріального носія інформації та дослідження шляхом сприйняття звуку або зображення. Спільність з письмовими доказами, на думку С. М. Михайлова, полягає в знаковій формі відображення інформації на матеріальному носії у вигляді магнітних імпульсів або інших знаків. На його думку, опосередковано висновок про змішану природу цього засобу доказування свідчить і те, що норми, присвячені аудіо- та відеозаписам знаходяться після положень, які стосуються письмових та речових доказів [в ЦПК РФ - А.К.] [169, c. 737].

Таким чином, перша група процесуалістів вважає, що для виокремлення звуко- та відеозаписів в окремі засоби доказування відсутні підстави.

В. К. Пучинський вважав, що будь-які методи фіксування, збереження, відтворення інформації, включно з найсучаснішими, зокрема звуко- і відеозаписи, необхідно розподіляти по вже відомим законодавству засобам доказування [217, с. 111].

Якщо необхідно буде дослідити зміст аудіо- та відеозапису, то вони мають бути віднесені до письмових доказів на тій підставі, що доказове значення мають не фізичні якості матеріальних носіїв, а зафіксована на них за допомогою спеціальних знаків інформація (звуки та зображення), якщо зовнішні ознаки - то до речових [223, с. 168]. Варто зауважити, що прибічники цієї точки зору не враховують факт того, що письмові докази містять інформацію не у вигляді будь- яких знаків, а саме письмових. Крім того, поза увагою залишаються проаналізовані раніше характерні ознаки звуко- та відеозаписів. З цих ознак випливає специфіка процесуальної форми, яка має бути врахована в процесі доказування.

Тому пропонується розглядати звуко- та відеозаписи як самостійний засіб доказування. Зокрема, О. Т. Боннер зазначав, що відеозаписи поряд з фотографіями та кінофільмами володіють суттєвою специфікою, котра має бути відображена як в матеріальному, так і в процесуальному законодавстві [23, с. 30].

Найбільше поширення така точка зору отримала серед російських процесуалістів [186, с. 185; 273, с. 6,13; 292, с. 260; 18, с. 21-24; 22, с. 80], оскільки саме процесуальне законодавство РФ виокремило аудіо- та відеозаписи в самостійний засіб доказування. Як зазначає С. П. Ворожбіт, їх розгляд в порядку дослідження речових доказів був наслідком новизни для процесу цих засобів доказування та відсутності в кодексах норм, спеціально присвячених саме їм. Судам залишалося лише використовувати за аналогією норми щодо речових доказів, оскільки повністю виключити аудіо- та відеозаписи з процесу доказування тільки по причині відсутності спеціальних норм було б недопустимою прогалиною. Підставою для виокремлення їх як самостійного засобу доказування стала поява не тільки нового носія, але й перш за все нової форми сприйняття та дослідження доказового матеріалу [54, c. 161].

Як пояснює О. Г. Прохоров, звукозапис за загальним правилом є самостійним засобом доказування. Речовим доказом він стає в тому разі, коли виступає засобом монтажу або містить сліди підробки. При цьому він вважає неправильним розглядати фонограму як письмовий доказ, оскільки для останнього є характерною наявність певної форми, встановленого зразка. Крім того, специфічною ознакою фонограми, яка відокремлює її від інших засобів доказування, є й те, що інформація з технічного пристрою. У зв’язку з цим суд позбавлений можливості уточнити інформацію, яку він отримує, шляхом постановки запитань джерелу, від якого вона надходить [214, c. 150].

На думку М. К. Треушнікова, особливість аудіо- та відеозаписів полягає у тому, що для відтворення збереженої на них інформації є необхідним використання спеціальних технічних засобів. Шляхом простого огляду чи спостерігання отримати необхідну для вирішення спору інформацію просто неможливо. Погоджуючись із зазначеною точкою зору, С. П. Ворожбіт цілком слушно, на нашу думку, додає, що використання технічних засобів для відтворення аудіо- та відеозаписів не є виключно їхньою особливістю. Наприклад, відтворення електронного документа у формі, доступній для сприйняття людиною, також потребує використання технічних засобів, хоча це не перешкоджає ЦПК РФ розглядати їх як різновид письмового доказу [54, c. 153].

На нашу думку, звуко- та відеозаписи володіють суттєвою специфікою, яка була проаналізована раніше та яка має бути врахована в процесі доказування. Водночас такі різновиди засобів доказування, як речові чи письмові докази, недостатньо враховують наведені характерні ознаки, що свідчить про потребу в спеціальному правовому регулюванні. Як було зазначено у підрозділі 1.2 цього дослідження, необхідність використання технічних засобів є іманентною ознакою електронних засобів доказування, яка має першочергово визначати процедуру їх дослідження. З огляду на це, вважаємо, що найбільш доречним буде розглядати звуко- та відеозаписи як різновиди електронних засобів доказування, з урахуванням характерних ознак саме цих різновидів при їх дослідженні в судовому засіданні.

Класифікація звуко- та відеозаписів як засобів доказування у цивільному процесі має не тільки теоретичне значення, оскільки дозволяє більш повно дослідити окремі їх ознаки, але й в свою чергу буде мати практичне значення, оскільки дозволить більш точно виробити правила отримання, дослідження та оцінки доказів.

Серед звуко- та відеозаписів необхідно виокремити наступні різновиди:

1. Звуко- та відеозаписи ходу судового засідання, здійснені з дозволу чи за вказівкою суду.

2. Звуко- та відеозаписи, здійснені поза судовим засіданням.

Щодо першої групи, то їх статус на сьогодні є недостатньо врегульованим. Ними можуть бути результати фіксацію як самого ходу судового засідання, так і вчинення окремих процесуальних дій, таких як огляд доказів за їх місцезнаходженням. Чинний ЦПК України не регламентує статус протоколу судового засідання, хоча загалом науковці визначають правову природу протоколу судового засідання як письмовий доказ [97; 205; 2; 253, с. 29-51]. Виходячи з цього, сучасні засоби ведення такого протоколу - звукозапис, передбачений ст. 197 ЦПК України, або відеозапис, як перспективний засіб ведення фіксації судового засідання, також є засобами доказування. Крім того, відповідно до ст. 158-1 ЦПК України можливою є участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Хід і результати процесуальних дій, проведених в режимі відеоконференції, фіксуються судом, який розглядає цивільну справу, за допомогою технічних засобів відеозапису. Носій відеозапису відеоконференції є додатком до журналу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

Для того щоб уникнути формальних проблем із їх допустимістю вказаних звуко- та відеозаписів вбачається доцільним закріпити в процесуальному законодавстві за звуко- та відеозаписами, як результатами фіксації судового засідання або вчинення певних процесуальних дій, статус засобів доказування.

Щодо звуко- та відеозаписів, які здійснені поза судовим засіданням, то необхідно враховувати умови здійснення запису, тобто підстави здійснення звуко - чи відеозапису, обстановка, в якій проводився такий запис, апаратура, яка була використана тощо. Оскільки звуко- та відеозаписи можуть проводитись і звичайними громадянами, в такому випадку також необхідно з’ясувати умови здійснення запису для оцінки допустимості засобу доказування.

При цьому необхідно враховувати положення закону, зокрема ч. 1 ст. 307 ЦК України. Нею передбачено, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. За таких умов допустимими засобами доказування будуть лише ті, що отримані шляхом звуко- чи відеозапису на вулиці або заходах публічного характеру. Зокрема, недопустимим є фіксування подій прихованою камерою або диктофоном без наявних на те законних підстав.

В той же час, варто враховувати правову позицію, висловлену у Рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 №12-рп/2011, відповідно до якої допустимими доказами вважаються випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні [241].

Крім того, доцільно вимагати від особи, яка надає звуко- чи відеозапис на електронному чи іншому носії або подає клопотання про їх витребування, зазначати, коли, ким, за яких умов було здійснено таки запис. Натомість вітчизняне законодавство таких положень не містить, що ускладнює процес перевірки допустимості наданих аудіо- та відеозаписів у цивільному процесі.

Щодо інших різновидів звуко- та відеозаписів, то в залежності від технічних засобів запису та носіїв, на яких зберігається доказова інформація, звуко- та відеозаписи можна поділити на аналогові та цифрові. Аналоговий аудіо- чи відеозапис - це безперервний у часі процес перетворення звукової хвилі (у звукозаписі) або точки зображення (у відеозаписі) в електричний сигнал, який у подальшому за допомогою магнітної головки може бути записаний на магнітній стрічці у вигляді змін намагніченості стрічки. При відтворенні таких аналогових записів відбувається зворотне перетворення сигналів [259, с. 35; 65, с. 37-41; 141, с. 13].

Технічно можливе перетворення аналогового запису в цифровий. Для цього безперервний у часі аналоговий сигнал розбивається на певні частини [90], кожній з яких надається числове значення [168, с. 84-92]. В цифровому вигляді така інформація зберігається, оброблюється та передається як послідовність чисел.

Принциповим недоліком усіх аналогових способів звуко - та відеозапису є їх здатність накопичувати спотворення після перезапису. Повне виключення або суттєве зменшення ефекту спотворень досягається за допомогою пристроїв з цифровим записом. При копіюванні цифрових записів такі спотворення не накопичуються не тільки при копіюванні з оригіналу запису, але й при копіюванні з копії (послідовне копіювання) [52, с. 28-29; 36, с. 162-168].

Практичне значення наведеної класифікації записів полягає в тому, що вона пояснює суду, які саме технічні засоби будуть необхідні для відтворення звуко- чи відеозаписів, а також сприятиме більш обґрунтованому вирішенню питання щодо необхідності залучення спеціаліста для вчинення такої дії або про призначення експертизи.

Крім того, при оцінці достовірності звуко- та відеозаписів необхідно враховувати спосіб їх формування, який принципово допускає або не допускає спотворень як при записі, так і в подальшому. З точки зору оцінки достовірності звуко- та відеозаписів не має правового значення форма, в якій вони закріплені - аналогова чи цифрова, оскільки вони обидві здатні забезпечити отримання судом об’єктивних та достовірних знань. Так само як жоден доказ немає наперед встановленого значення, відповідно до ст. 212 ЦПК України, так і ані цифрова, ані аналогова форма звуко- чи відеозапису не має переваг у доказовій силі як одна перед одною, так і стосовно інших засобів доказування.

Проти виокремлення аудіо- та відеозаписів в окремий засіб доказування свідчить факт того, що технічний прогрес здатний постійно створювати нові носії інформації. У зв’язку з цим можливим є встановлення у ЦПК правил, які дозволять надавати та досліджувати докази, які створюються на нових матеріальних носіях, а не створювати для кожного виду матеріального носія спеціальний вид засобу доказування. Саме тому вважаємо за доцільне розглядати звуко- та відеозаписи як різновиди електронних засобів доказування.

У звуко- та відеозаписах, письмових та речових доказах використовуються різні засоби для збереження та передачі відомостей, що маються значення для розгляду справи. В письмових доказах - це письмові та графічні засоби, в речових доказах - зовнішній вигляд, форма, місце знаходження, внутрішні якості або інші характеристики предметів матеріального світу, в звуко- та відеозаписах - звук та зображення в їх динамічному розвитку.

Виявлені суттєві особливості звуко- та відеозаписів дозволяють зробити висновок про те, що вони не є суто речовими чи письмовими доказами, оскільки володіють специфічною правовою природою. Завдяки проведеному дослідженню можуть бути сформульовані наступні визначення звуко- та відеозаписів як засобів доказування.

Звукозапис - це зафіксована на матеріально-технічному носії інформація у вигляді безперервного в часі сполучення звуків (динамічної звукової інформації) щодо обставин, що мають значення для справи, та яка може бути відтворена за допомогою технічних засобів.

Відеозапис - це зафіксована на матеріально-технічному носії безперервна у часі наглядно-образна (візуальна) інформація, а також зазвичай звукова інформація, щодо обставин, що мають значення для справи, та яка може бути відтворена за допомогою технічних засобів..

На підставі вищевикладеного, вважаємо найбільш обґрунтованою точку зору, згідно з якою аудіо- та відеозаписи є не різновидом речових чи письмових доказів, а видом електронних засобів доказування. Така позиція обґрунтовується наступними висновками.

1. Для створення та відтворення збереженої на аудіо- та відеозаписах інформації є необхідним використання спеціальних технічних засобів.

2. Форма існування цієї інформації потребує для збереження спеціальний технічний носій, зміст якого неможливо сприймати шляхом безпосереднього огляду.

3. Інформація має динамічний характер та володіє виразністю, тобто надає можливість для суду та осіб, які беруть участь у справі, сприйняти в динаміці обставини, які мали місце в минулому.

4. Мінімальний вплив на фіксування інформації особою, яка здійснює звуко- чи відеозапис, та можливість вчинення таких записів без участі людини.

5. Речові докази як предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи, є найбільш загальною групою засобів доказування, а тому не враховують специфіку форми існування інформації, що міститься в аудіо- та відеозаписах.

Виходячи з цього, доречно внести зміни до статей 57 та 65 ЦПК України та закріпити у процесуальному законодавстві статус звуко- та відеозаписів як різновидів електронних засобів доказування.

2.2.