2.1 Залучення показань свідків у цивільні справи: способи та порядок

Процесуально-правовий статус свідка визначений чинним законодавством таким чином, щоб показання свідка можна було використати в цивільній справі. Під таким використанням слід розуміти вилучення доказової інформації від свідка та здійснення її оцінки.

Судове доказування в цивільному процесі виступає розумово-процесуальною діяльністю, направленою на встановлення обставин цивільної справи за допомогою судових доказів. Подібних поглядів притримується переважна більшість науковців [14, с. 11; 25, с. 134-135; 84, с. 184; 188, с. 34-36; 213, с. 7].

Судове доказування в цивільному процесі поділяється на кілька етапів, під якими розуміють групи розумово-процесуальних дій суб’єктів доказування, що об’єднані метою та відбувається у нелінійній послідовності в межах стадій цивільного процесу [10, с. 241].

Слід відзначити триваючу дискусію щодо кількості та назв етапів судового доказування та незавершеність цієї дискусії.

На нашу думку, судове доказування повинно відповідати логіці доведення істинності тих або інших суджень, які конструюються в предметі доказування. Звичайно, воно також повинно враховувати вимоги процесуального законодавства. У багатьох випадках, ці вимоги, сформулювані з врахуванням логіки доказування. Так, в позовній заяві позивач спочатку визначає факти підстави позовних вимог, а вже потім зазначає докази, які їх підтверджують - п. 5, 8 ч. 3 ст. 175 ЦПК України. Ось чому, вважаємо, що судове доказування як мінімум складається з таких етапів (стадій) як: а) визначення предмету доказування, б) збирання судових доказів, в) їх дослідження та г) оцінка. Подібні погляди висловлюють такі науковці як В.Д.

Етапи дослідження та оцінки судових доказів найменше викликають заперечень як щодо їх виокремлення, так і стосовно їх назви.

Не викликає особливих дискусій зміст першого етапу: «визначення фактів предмету доказування», однак термінологічно його позначаються по-різному. Наприклад: «ствердження про факти» [188, с. 37-47; 215, с. 103-109; 233, с. 250], «визначення обставин, що підлягають доказуванню» [178, с. 4-38], «твердження про факти і обставини» [40, с. 365].

Вважаємо, що головне в назві цього етапу, передати його зміст, а його термінологічне позначення віріграє другорядну роль. Водночас, констатуємо ту обставину, що у всіх цих термінах вказується на факти чи обставини, які слід встановити за допомогою доказів. Оскільки тільки такі факти (обставини) входять до предмету доказування, то цілком правильним буде вести мову про те, що зміст першого етапу судового доказування полягає у визначенні предмету доказування.

Найбільш дискусійним є зміст та назава другого етапу судового доказування - «збирання доказів», оскільки його пропонують не лише по іншому позанчати, а й фактично поділити на кілька окремих етапів: «зазначення доказів», «виявлення доказів», «подання доказів», «витребування доказів», «представлення доказів» [42, с. 224; 118, с. 71; 188, с. 37-47; 233, с. 250-251].

На нашу думку, слушну тезу висловив В.Д. Андрійцьо, який вказав, що даний етап судового доказування слід змістовно присвятити та термінологічно позначити як «збирання судових доказів», оскільки все інше пов’язано лише з способами чи формою збору судових доказів як судом, так і учасниками справи [6].

Таким чином, судове доказування складається із чотирьох етапів, де на трьох з них представлена діяльність, безпосередньо направлена на роботу з доказами у справі: збір доказів, дослідження доказів та оцінка доказів. Одним із таких доказів, які проходять через дані етапи судового доказування виступають показання свідків.

Джерелом фіксації інформації в показаннях свідків є сам свідок, що виступає незамінним учасником цивільного процесу.

Відповідно до чинного цивільного процесуального законодавства України самостійно свідок з’явитися в справі не може. Свідок може самостійно попросити про свій повторний допит (ч. 12 ст. 230 ЦПК України), проте його перша поява в цивільній справі пов’язується з ініціативою учасника справи або суду, що її розглядає.

За загальним правилом винятково учасники справі повинні збирати докази. Аналізуючи процесуально-правовий статус осіб, які беруть участь у справі (тепер це учасники справи та їх представники - Авт.), В.Д. Андрійцьо слушно вказує, що вони наділяються не правом, а обов’язком доказування. Вказівка у нормах ЦПК України на право: подати докази, заявляти клопотання про виклик свідків, заявляти клопотання про витребування доказів чи призначення експертизи і т.д. є ні чим іншим як альтернативними способами та формами виконання обов’язку з доказування [7]. Як правильно вказує С.А. Барашков, цивільним процесуальним обов’язкам притаманна ознака диспозитивності, і тому не без підстав, такі обов’язки іменуються «диспозитивні цивільні процесуальні обов’язки» [13].

Окремі суб’єкти з групи учасників справи та всі судові представники певними статтями ЦПК України наділяються обов’язком збирати докази у цивільній справі: сторони (ч. 1 ст. 81), треті особи, що заявляють самостійні вимоги (ч. 3 ст. 52), судові представники (ч. 1 ст. 64), органи державної влади, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, прокурор, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб (ч. 1 ст. 57).

Отже, можна резюмувати, що коли учасники справи чи їх представники стверджують про наявність чи відсутність певних юридичних фактів (обставин справи), вони повинні подавати докази на їх підтвердження чи здійснювати інші дії, направлені на залучення в цивільну справу доказів.

Як свідок не може самостійно за власною ініціативою вперше з’явитися для його допиту у справі, так і учасники справи чи їх представники не можуть самостійно привести в цивільну справу своїх свідків. Існує певний порядок, що пов’язується з необхідністю звернення до суду з проханням про виклик такого свідка. Отже, контролювати процес появи свідка в справі будуть не тільки учасники справи чи їх представники, але і сам суд, що її розглядає.

Така позиція зумовлена особливістю цивільних процесуальних відносин. Зокрема, вказані відносини завжди по своїй структурі є двосуб’єктні, де обов’язковим суб’єктом будь-якого виду цивільних процесуальних відносин виступає суд. Суд, який є своєрідним «посередником» у спілкуванні між усіма учасниками цивільного процесу. Ось чому позивач не самостійно викликає свідка, а лише подає з цього приводу заяву суду (ч. 1 ст. 91 ЦПК України), а останній, у разі необхідності, викликає свідка. Така процедура пов’язується з необхідністю контролю судом за всім, що відбувається в цивільній справі.

В свою чергу, такий судовий контроль потрібно також для того, щоб суд вирішив цивільну справу обґрунтовано та законно, оскільки він несе відповідальність за судове рішення у ній. Наприклад, звертаючись до суду із заявою про виклик свідка, суд може врахувати питання про те, чи будуть такі показання у справі належними та допустимими доказами. В даному разі, суд здійснює попередню оцінку показань свідка, виходячи з пояснень сторін справи, що вказують на те, які факти свідки можуть підтвердити. Якщо показання свідка не будуть належними або для тих фактів, які треба встановити вони будуть недопустимими, суд не буде викликати свідка, щоб розгляд справи не затягувався.

Таким чином, судовий контроль за викликом свідка у справу необхідний з метою того, щоб зацікавлені учасники цивільного процесу не зловживали наданими їм процесуальними правами.

Слід зазначити, що поява свідка у цивільному процесі можлива за ініціюванням учасників справи.

В Україні закріплений змагальний тип цивільного процесу, відповідно до якого йде чіткий розподіл процесуальних ролей між судом та учасниками процесу, в тому числі й під час доказування обставин цивільної справи. Якщо сторони повинні збирати докази, суд повинен їх безпосередньо дослідити та надати їм оцінку. Це розумний розподіл обов’язків у сфері доказування, який вимагає відповідально ставитися до справи як сторін, так і суд. Відповідно до цієї моделі суд не має права збирати судові докази, в тому числі, викликати у справу свідка. Така поведінка повинна розцінюватися як упередженість судді, оскільки він збирає докази для однієї сторони, на шкоду інтересам іншої. Остання, в такому разі, мала б можливість подати заяву про відвід такого судді.

Проте дана взаємодія суду та сторін не спрацьовує у тих категоріях цивільних справ, де не має такого учасника процесу як сторони. Зокрема, справи окремого провадження позбавлені не тільки сторін, але і спору про право. Саме тому, діюче законодавство, дозволяє суду збирати докази в цивільній справі за власною ініціативою, в тому числі, не чекаючи подачі заяви про виклик свідка, самостійно його викликати. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 294 ЦПК України «справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду». Винятками із положень змагальності є правило, що вказане в ч. 2 цієї статті: «з метою з'ясування обставин справи суд може за власною ініціативою витребувати необхідні докази». Якщо буквально тлумачити це правило, воно не розповсюджується на можливість викликати свідків, оскільки витребування може стосуватися тільки предметних, а не особистих судових доказів, зокрема письмових, речових та електронних. Проте як вказують ряд науковців, воно стосується всієї системи засобів доказування, які передбачені ч. 2 ст. 76 ЦК України [93, с. 45; 214, с. 95].

Окрім справ окремого провадження, збирати докази за власною ініціативою суд може в інших категоріях цивільних справ, вказаних законом. Аналізуючи особливість доказування під час розгляду заяв про відновлення втраченого судового провадження, Є.В. Лейба вказує: «як особи, які беруть участь у справі, так і суд, який розглядає заяву про відновлення втраченого судового провадження, несуть відповідальність за збирання необхідних судових доказів для точного відновлення матеріалів втраченої справи.

Коментауючи останні судження, слід зазначити.

По-перше, необхідність подібної поведінки прямо випливає з того, що ініціативу в порушенні процедури відновлення втраченого судового провадження може проявити сам суд, а в такому разі він самостійно повинен забезпечити справу доказами для успішного вирішення заяви (ст. 489 ЦПК України).

По-друге, суд може допитати як свідків осіб, які були присутніми під час вчинення процесуальних дій, учасників справи (їх представників), а в необхідних випадках - осіб, які входили до складу суду, що розглядав справу, з якої втрачено провадження, а також осіб, які виконували судове рішення та вчиняти інші процесуальні дії, передбачені ЦПК України, з метою відновлення втраченого судового провадження (ч. 2 ст. 493 ЦПК України)» [98, с. 159].

Після нової редакції ЦПК України в жовтні 2017 року, зявилося ще одне загальне правило, яке передбачає можливість суду за власною ініціативою збирати судові докази, незалежно від категорій цивільних справи. Так, суд може збирати докази, які стосуються предмета спору, з власної ініціативи, якщо він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов’язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених ЦПК України (ч. 7 ст. 81 ЦПК України). Дана новела показує, що межі змагальності в цивільному процесі трохи звузилися, оскільки суд наділяється таким повноваженням, яке характерно для слідчого, а не змагального типу цивільного процесу. Відсутність повного переходу до слідчого типу процесу, пов’язується з обґрунтованістю застосування таких повноважень суду. Їх реалізація відбувається не довільно, а тільки як реакція на зловживання правами чи обов’язками учасниками справи стосовно доказів, а також, якщо мова йде за випадки, вказані в законі. Ці випадки вище ми розглянули: справи окремого провадження та справи про відновлення втраченого судового провадження.

Таким чином, свідка в цивільну справу може залучити виключно суд. За загальним правилом ініціювати суд до цього, повинні учасники справи, але в ряді випадків суд може викликати свідка без такого ініціювання самостійно.

В.Д. Андрійцьо вказує, що спосіб збирання судових доказів у цивільному процесі - це безпосередній прийом залучення доказів до суду, який розглядає цивільну справу. До способів збирання судових доказів науковець включає: 1) подання доказів; 2) з’явлення сторін, третіх осіб та їхніх представників у судове засідання для їх допиту в якості свідків; 3) виклик свідка; 4) призначення експертизи [11, с. 308]. Отже, способом збирання показань свідків є виклик свідка.

З вказаною позицією можна погодитися тільки частково, оскільки такий спосіб збирання характерний тільки для усної форми показань свідків. Якщо ж йдеться про письмову форму, яка у ряді випадків допускається за нашим законодавством, способом збирання показань свідків в даному разі буде подання документів, що містять показання свідків до суду.

Незалежно від того, який спосіб буде мати місце, обов’язково слід дотримуватися певної процедури, яка пов’язана із залученням показань свідків у справу. Порушення цієї процедури буде братися до уваги при оцінюванні показань свідків та може бути причиною їх недопустимості.

Якщо свідка викликають в справу учасники справи, вони повинні звернутися до суду із заявою про виклик свідка за встановленою процедурою. Відповідно до ст. 91 ЦПК України у заяві про виклик свідка зазначаються його ім'я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити. Подання такої заяви перебуває в легальних часових рамках: вона має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного провадження, - до початку першого судового засідання у справі. На практиці суди неодноразово відмовляли в задоволенні заяв про виклик свідків, що були подані після встановлених строків [195; 197].

Водночас судова практики містить й іншу практику судів стосовно розгляду заяв про виклик свідка, що подані своєчасно, але суд їх не задовольнив з тих причин, що «... це клопотання суд вважає передчасним, «бо воно заявлено без дослідження інших доказів у справі» [194].

Однак, на нашу думку, в цій ситуації суд не врахував, що після початку дослідження доказів у справі, втрачається можливість подавати заяву про виклик свідка без поважної причини. Хоча в цій ситуації, незадоволення цієї заяви буде виступати поважною причиною.

Вище вказані реквізити заяви про виклик свідка необхідні для того, щоби суд міг належним чином викликати свідка, направивши йому за правильною адресою судову повістку-виклик, а також здійснити попередню оцінку показань свідка на факт їх належності та допустимості. Але як зазначалося в попередньому розділі, суд здійснює таку оцінку не на підставі показань свідків, а тільки на підставі пояснень учасників справи, що подають таку заяву. Зазначена попередня оцінка показань свідків побудована у формі процесуальної презумпції, як пише В.Д. Андрійцьо [11, с. 303], а не у формі процесуальної фікції, як може здатися на перший погляд. Тобто, в даному разі значення матиме не те, що реального спілкування суду з свідком до початку його виклику не проводиться, а те, що необхідне припущення достовірного відображення у заяві про виклик свідка тих фактів, які свідок, спілкуючись із стороною справи попередньо, готовий підтвердити. Тому, всі знання суду базуються на твердженнях найбільш зацікавленого в судовому рішенні учасника цивільного процесу, наприклад, сторони справи.

В цьому аспекті суд є своєрідним «заручником» сторін, які, користуючись подібною ситуацією, можуть зловживати правом на виклик свідка, оскільки за чинним ЦПК України важко буде притягнути сторону до юридичної відповідальності, якщо свідок в процесі свого допиту не підтвердить факт або факти, що були вказані в заяві про виклик свідка. Важко це буде зробити, оскільки не легко буде довести факт порушення такого процесуального обвов’язку як «сприяти своєчасному, всебічному, повному та об’єктивному встановленню всіх обставин справи» (п. 2 ч. 2 ст. 43 ЦПК України) для накладення на винну особу судового штрафу (п. 1 ч. 1 ст. 148 ЦПК України). Проте, по-перше, маємо затягування розгляду цивільної справи, оскільки для допиту такого свідка суд повинен відкласти розгляд цивільної справи, а, по-друге, маємо збільшення витрат у справі шляхом виклику непотрібного свідка. Ось чому, в попередньому розділі цієї работи при аналізі усних та письмових форм показань свідка вказувалося на те, що суд повинен знати достовірний зміст показань свідка, а не кожного разу «купувати кота в мішку».

На практиці склалося таке поняття як залишення заяви про виклик свідка відкритою у розгляді. Так, в одній з цивільних справ було вказано наступне: «судова колегія вважає, що заява адвоката ОСОБА_2 про виклик та допит свідка має бути залишена відкритою до надання пояснень учасників цивільного процесу і з’ясування обставин справи» [198]. Подібні процесуальні дії чинним ЦПК України не передбачені.

Слід зазначити про те, що на сучасному етапі розвитку цивільного процесуального законодавства України на стадії підготовки справи до судового розгляду може мати місце подання показань свідка у справу в письмовій формі. Так, показання свідків, отримані за процедурою судового доручення (ч. 2 ст. 87 ЦПК України) або процедурою забезпечення доказів (ч. 2 ст. 116 ЦПК України) оформляються протоколами допиту свідка, що направляються до суду, який розглядає справу.

Судове доручення має місце й у тому випадку, коли свідок перебуває за межами територіальної юрисдикції суду, який розглядає цивільну справу. Допит свідка у такому разі проводить суд, по місцю його проживання. Даному суду направляється ухвала суду, що розглядає справу, в якій викладається суть справи, вказуються особи, які беруть в ній участь, обставини, які треба встановити, перелік питань, які треба поставити свідку (ч. 2 ст. 87 ЦПК України). Для того, щоби була видана така ухвала, треба подати заяву про виклик свідка, яка вище нами описувалася. Якщо суд побачить, що свідок мешкає за межами його територіальної юрисдикції, він повинен при всіх рівних умовах направити судове доручення до відповідного суду. Ніщо не заважає заявнику самому вказати у заяві, що свідка треба викликати у порядку судового доручення.

На момент виконання судового доручення про допит свідка, суд може зупинити провадження у справі (п. 6 ч. 1 ст. 252 ЦПК України). На відміну від відкладення розгляду цивільної справи, при її зупиненні невідомий строк нового засідання, оскільки час припинення дії підстави, яка викликала зупинення провадження у справі, не відомий.

Таким чином, залучення показань свідка у справу за процедурою судового доручення в часові рамки не взято, що не можна вважати позитивним моментом такого порядку вирішення даного питання. Але така невизначеність об’єктивна: суд, який направляє ухвалу суду про допит свідка в порядку судового доручення не може наперед знати як швидко дана ухвала буде виконана, оскільки її виконання залежить від того чи з’явиться свідок за повісткою в суд для допиту зразу чи його потрібно буде приводити в примусовому порядку.

На практиці суди виносять окремо ухвалу про направлення судового доручення та ухвалу про зупинення провадження у справі. Але інколи вони вказані ухвали об’єднують одним процесуальним документом [205], що не зовсім правильно, оскільки ухвалу про направлення судового доручення оскаржити не можна, а ухвалу про зупинення провадження у справі можна.

Відмовитися виконувати ухвалу суду про судове доручення суд, якому вона адресується не має права. За результатами її виконання, суду, що розглядає справу, направляється протокол допиту свідка. Також надсилаються інші матеріали, що були зібрані в порядку виконання судового доручення. Після надходження вказаних матеріалів, суд своєю ухвалою відновлює провадження у справі [192]. Ініціативу можуть проявити як учасники справи, так і суд стосовно поновлення провадження у справі (ч. 1 ст. 254 ЦПК України).

До 3 жовтня 2017 року стаття ЦПК України, яка регламентувала судове доручення, передбачала важливе правило: якщо свідки, які дали показання суду, що виконував доручення, прибудуть у суд, який розглядає справу, вони дають показання у загальному порядку. Наразі подібне правило не передбачено ЦПК України, що слід розцінити позитивно, оскільки відбувається економія часу. Якщо учасники справи були зацікавлені у вислуховуванні такого свідка, вони могли взяти участь у його допиті по міцю його проживання. Проте, якщо раніше допитаний свідок у порядку судового доручення щось пригадає важливе, ніщо не заважає йому чи учаснику справи подати заяву про його повторний допит. В одному випадку показання свідка, зібрані за судовим дорученням, можна буде вислухати в загальному порядку, якщо він зявиться до суду, за умови, що судове доручення виконувалося в порядку забезпечення доказів (ст. 233 ЦПК України).

Забезпечення доказів має місце у тому випадку, якщо подання доказів у майбутньому буде не можливим чи утрудненим або засіб доказуванн може бути втрачений (ч. 1 ст. 116 ЦПК України). Процедуру забезпечення доказів на прикладі допиту свідка розглянемо через призму одного проблемного питання, що часто повторюється на судовій практиці.

В сучасній практиці України норми про забезпеченням доказів шляхом допиту свідків трактуються не однаково. Деякі суди вважають, що заява про виклик свідка (ч. 1-2 ст. 91 ЦПК України) обов’язково повинна подаватися у формі заяви про забезпечення доказів (ст. 117 ЦПК України). І не дивлячись на пояснення осіб, які клопочуть про виклик свідка, що у них «труднощі щодо виклику свідків, перелічених у заяві, відсутні», судді вказують, що «нормами ЦПК України допит свідків визначено видом забезпечення доказів, і розмежування стосовно зазначених представником позивача обставин відсутнє». В підсумку вони зобов’язують позивача подавати не заяву про виклик свідка, а заяву про забезпечення доказів шляхом допиту свідка за встановленою процедурою [202]. І питання тут не в тому, який вид документу подавати для виклику свідка, а в коштах. Заява про забезпечення доказів оплачується судовим збором (ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір»): для фізичних осіб - 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (352,4 грн. станом на 2018 рік); для юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців - 0,5 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (881 грн. станом на 2018 рік). В той час як заява про виклик свідка не оплачується. Оскільки ухвала суду про не задоволення заяви про виклик свідка окремо в апеляційному порядку не оскаржується, сторона справи, якщо бажає мати у справі свідка, змушена йти платити кошти.

Вважаємо, що подібна судова практика є незаконною, оскільки законодавець доволі чітко встановив два види процесуальних документів для виклику свідків: заяву про забезпечення доказів (ст. 117 ЦПК України) та заяву про виклик свідка (ст. 91 ЦПК України). Крім того, в них існує різний процесуальний режим. Зокрема, заява про забезпечення доказів має додаткові підстави для її задоволення: обґрунтування необхідності забезпечення доказів (п. 5 ч. 1 ст. 117 ЦПК України). Подібні підстави наводити в заяві про виклик свідка не потрібно, оскільки вони не відображені в законодавчо визначених реквізитах (ч. 2 ст. 91 ЦПК України). Заява про забезпечення доказів має інакші часові параметри її подання. Так, вона може бути подана до подання позовної заяви з обов’язком подання позовної заяви на протязі десяти днів (ч. 5 ст. 116 ЦПК України). Заява про виклик свідка подається до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, - до початку першого судового засідання у справі. Подання такої заяви до подачі позовної заяви не передбачено. Заява про забезпечення доказів розглядається не пізніше 5-ти днів з дня її надходження до суду обов’язковим викликом учасників справи (ч. 2-3 ст. 118 ЦПК України). Заява про виклик свідка, що подана безпосередньо в судовому засіданні чи надійшла до суду і вирішується в судовому засіданні, розглядається негайно. Суд не зобов’язаний для розгляду такої заяви викликати учасників справи. Вище було сказано, що подання заяви про забезпечення доказів оплачується судовим збором, а подання заяви про виклик свідка - ні. Ухвала суду про забезпечення доказів або про відмову у забезпеченні доказів може бути оскаржена в апеляційному порядку (п. 2 ч. 1 ст. 353 ЦПК України), а ухвала суду про задоволення заяви про виклик свідка чи про відмову в задоволенні заяви про виклик свідка - ні.

Отже, такі істотні відмінності в процесуальному режимі двох заяв, направлених на виклик свідка у справу не дає можливість вважати їх одним і тим же.

Якщо забезпечення доказів у формі допиту свідка проводить суд, що розглядає цивільну справу, фактично маємо усну форму дослідження показань свідка тим складом суду, що буде приймати судове рішення. В цьому випадку є спільні риси із такою формою залучення показань свідка у справу як подання заяви про виклик свідка. У всіх інших випадках забезпечення доказів шляхом допиту свідка або при судовому дорученні щодо допиту свідка, показання свідка з’являються у цивільній справі виключно в письмовій формі. Правда, свого часу можна було отримати усні показання свідка, якого допитували за судовим дорученням, якщо свідок зявиться в судове засідання. Тоді його допитували у звичайному режимі. Тепер таке правило передбачено щодо показання свідків, зібраних за судовими дорученнями в порядку забезпечення доказів під час допиту їх за місцем проживання. Тобто якщо участь таких свідків у новому судовому засіданні є неможливою, то будуть їх показання оголошуватися у письмовій формі (ст. 233 ЦПК України).

Слід звернути увагу на те, що при забезпеченні доказів шляхом допиту свідків або при судовому дорученні, поряд із протоколом може надсилатися звукозапис допиту свідка. Звичайно, основним документом, що має бути складений у таких випадках, є протокол допиту свідка. Проте, відповідно до ч. 1 ст. 250 ЦПК України «при його складанні можуть використовуватися технічні записи». Отже, проведення звукозапису допиту свідка при забезпеченні доказів або судовому дорученні за бажанням суду можливе (наприклад, якщо висловлювана свідком інформація об’ємна). Не випадково в ч. 9 ст. 118 ЦПК України говориться, що «протоколи та інші матеріали щодо забезпечення доказів надсилаються до суду, який розглядає справу». Аналогічним чином вказується щодо судового доручення: «...постановляється ухвала, яка з протоколами про вчинення процесуальних дій і всіма зібраними на виконання судового доручення матеріалами невідкладно надсилається до суду, що розглядає справу» (ч. 2 ст. 88 ЦПК України).

Таким чином, залученя в цивільну справу показань свідків, можливе у двох формах: усній та письмовій. Обі форми зумовлюють дотримання різноманітних процедур, пов’язані з появою в цивільному процесі показань свідка.

На нашу думку, діюче цивільне процесуальне законодавство України в плані залучення показань свідків у цивільну справу в письмовій формі треба істотно реформувати. Зокрема, на етапі збору судових доказів в процесі підготовки справи до судового розгляду, суду треба направляти показання свідка, які дані в письмовій формі. Дана форма залучення показань свідків має бути передбачена як основна на підготовчому судовому засіданні та першому судовому засіданні (залежно від того, до якого моменту слід подавати судові докази - Авт.) з можливими винятками у вигляді усної форми. Зокрема, такими винятками може бути забезпечення показань свідка судом, що розглядає справу, оскільки в такому разі свідка буде допитувати усно той суддя (судді), що буде підписувати судове рішення; або суперечливість письмових показань свідка іншим доказам у справі; чи обґрунтований сумнів у достовірності показань свідка; або недотримання встановленої письмової форми показань свідка тощо.

Для того, щоби пропоновані нами письмові показання свідка з’явилися у справі, треба щоби та сторона, яка має намір викликати такого свідка, попередньо відібрала у нього сама показання у письмовій формі. Слід законодавчо регламентувати структуру та реквізити такого процесуального документу, як письмова форма показань свідка, що має бути стороною справи відібрана та подана до суду.

Пропонована письмова форма показань свідка повинна складатися з трьох частин:

а) ввідна частина, де свідок повинен дати за себе особисту інформацію. Зокрема, вказати своє прізвище, ім’я та по батькові, адресу проживання чи перебування, місце роботи, якщо він працюючий, номер та серію паспорту, коли та ким він виданий, а також код платника податків, якщо він є. Крім того, треба вказати, що показання даються для цивільної справи та вказати ту особу, яка бере участь у справі, що клопоче про залучення свідка у справу. В цьому разі також свідок повинен вказати, у яких відносинах він зі стороною справи чи з обома сторонами;

б) попереджувальна частина, де свідок повинен вказати, що він усвідомлює необхідність говорити правду та знає про кримінальну відповідальність, яка настане за завідомо неправдиві показання, а також, що знає про відповідальність за неявку до суду, якщо буде потреба його викликати;

в) фактична частина, де свідок повинен розписати все, що знає по обставинам розглядуваної цивільної справи. Висловлюючись по обставинам справи, свідок повинен утримуватися від висновків. У цій частині можна також відображати відповіді на запитання, які ставить йому та сторона (заявник), що відбирає в нього письмові показання.

До вказаної письмової форми показань свідка, що подається до суду стороною слід додавати ксерокопію паспорта чи іншого документу, який посвідчує особу, щоби видно було фамілія, ім’я та по батькові свідка, її підпис та місце проживання, номер платника податків. Якщо свідок неповнолітній та не має паспорту, треба щоби до його показань було долучено свідоцтво про народження дитини.

Якщо свідок володіє письмовими, речовими або електронними доказами, які підтверджують його показання чи інші обставини справи, про які він не дає показань, але думає, що вони матимуть значення для її правильного вирішення, їх він може в якості додатків прикріпити до своїх письмових показань. Чинний ЦПК України, подібного права для свідків не передбачає, а тому є доцільність закріпити його в процесуально-правовому статусі свідка. Схожим правом володіє експерт, але щодо предмету експертизи: може дати відповідь на ті питання, які до предмету експертизи не були включені. Об’єднує ці правові можливості свідка та експерта ініціативність вказаних осіб.

Щоби бути впевненим, що саме свідок написав та підписав свої показання, а не інша особа за нього це зробила, варто передбачити процедуру посвідчення підпису свідка за правилами посвідчення довіреності представників для фізичних осіб (ст. 62 ЦПК України): або до нотаріуса, або до інших осіб, які по закону мають право посвідчувати довіреність. Якщо буде необхідність звертатися до нотаріуса, оплату за посвідчення підпису свідка під його показаннями треба знімати невисоку, щоби полегшити доступ до правосуддя. Дана оплата повинна бути сплачена тою особою, що клопоче про виклик свідка, а потім її повинна оплатити та сторона, що програє справу. Саме тому треба включити цей вид оплати до складу витрат, які пов’язані з розглядом справи.

Якщо запровадити письмову форму залучення показань свідка в такому форматі, то можна досягнути багатьох позитивних моментів.

По-перше, свідок зможе в спокійній обстановці, логічно та послідовно викласти свої думки, пригадати побачене (почуте), а не буде хаотично розповідати все що знає. Тут можна зауважити, що під диктовку адвоката свідок напише все вигідне для сторони справи. Але таке можна сказати і за усну форму дослідження показань свідка: за інструкціями адвоката свідок буде давати такі показання, які вигідно стороні справи, що пройшли багаторазову репетицію. Але попередня письмова форма показань свідка вигідна тим, що це документ, в якому вказується про можливість притягнення свідка до кримінальної відповідальності. На пересічного громадянина така інформація, під якою він має особисто підписатися, повинна діяти психологічно дуже сильно. Тому, вважаємо, свідок буде обережно писати в змісті документу, відстоюючи, в першу чергу, свої інтереси, тобто інтереси не бути притягнутим за відповідальності за недостовірні показання.

По-друге, усунуться причини затягування розгляду цивільної справи із-за неявки свідків. Письмова форма показань свідка не вимагає виклику самого свідка в цивільну справу. Розгляд справи також не буде затягуватися по причині недопущення дублювання показань свідків. Належне письмове описання показань свідка дасть можливість суду зрівняти такі описання, якщо у справі їх декілька. В такому разі суд може прийняти рішення про доцільність виклику всіх свідків, які направили в справу письмові показання чи тільки їх оптимальної частини, достатньої для встановлення обставини (обставин) цивільної справи.

По-третє, буде можливість здійснити реальну, а не гіпотетичну попередню оцінку показань свідка судом. Написаний свідком документ суд легко зможе прочитати та більш достовірно вирішити питання про доцільність чи не доцільність виклику свідка в судове засідання, якщо виникне така необхідність.

По-четверте, сторони будуть мати повноцінне уявлення про доказову базу один одного, що дасть їм можливість належним чином підготуватися до захисту в справі або може бути причиною врегулювання спору до початку судового засідання.

В країнах загального права (Великобританія, США тощо) сторони самостійно без участі суду обмінюються доказами, які акумулюються в них, до початку слухань справи у суді. В той час як в українському цивільному процесі вся доказова база акумулюється в суді в матеріалах справи. Таке зосередження має відбуватися у рамках підготовки цивільної справи до судового розгляду, виходячи із тих процесуальних дій, які виписані в ст. 197 ЦПК України. Сторона цивільної справи має можливість попередньо ознайомитися з усіма доказами (а тепер ще легше через систему електронного судочинства - Авт.), окрім показань свідка протилежної сторони. Так, вони знають один одного пояснення, оскільки сторони обмінюються заявами по суті справи. Обидві сторони можуть ознайомитися з письмовими, речовими або електронними доказами, що подаються ними до матеріалів справи в суді. Також сторони можуть ознайомитися з висновком експерта або судового експерта, що направляється до суду, взявши матеріали справи на ознайомлення. Кожна із сторін знає, що буде говорити свідок, якого вона залучає у справу. Але ніхто з них наперед не знає, що буде говорити свідок протилежної сторони. Як і для суду, так і для них дана інформація невідома. Це саме той невідомий чинник, який часто може привести до затягування слухання справи через погану підготовку або винесення необгрунтованих рішень. Письмова форма показань свідка на підготовчому чи першому судовому засіданні цей недолік повністю усуне. Буде можливість оцінити показання свідка протилежної сторони та, за нагоди, якщо свідок все-таки буде викликаний, підготуватися до перехресного допиту в судовому засіданні.

Ще одним плюсом ознайомлення сторони із змістом показань свідків протилежної сторони є можливість об’єктивно зважити свої шанси на перемогу. Маючи на руках всю доказову базу зі своєї сторони, володіючи змістом доказової інформації з боку протилежної сторони, можна прогнозувати результат вирішення справи. В кінцевому підсумку це може бути причиною до початку судового засіданні врегулювання спору між сторонами самостійно, наприклад, шляхом укладення мирової угоди, де сторони будуть досягати консенсусу між собою. Або сторони будуть більш поступливими під час врегулювання спору за участі судді (ст. 201-205 ЦПК України).

Слід сказати, що редагований в 2017 році ЦПК України дозволив сторонам самостійно збирати висновок експерта в справу, оскільки є можливість призначити експертизу на замовлення самої сторони без ували суду, тобто без судового контролю. Якщо сторона може самостійно сформувати та подати до суду письмовий висновок експерта, чому їй відмовлено в можливості зафіксувати в письмовй формі показання свідка? На наш погляд, висновок експерта є більш складним по структурі процесуальним документом ніж письмове викладення звичайною особою що вона бачила або чула. Не слід також забувати, що чинний ГПК в якості єдино можливої форми залучення показань свідка в господарську справу передбачив виключно письмову форму (ч. 1 ст. 88). У справу свідок може бути викликаний тільки в тому разі, якщо його заява суперечить іншим доказам або якщо є сумніви щодо змісту, повноти чи достовірності показань свідка (ч. 1 ст. 89 ГПК України) [38].

Таким чином, подання в суд письмової форми показань свідка на попередньому чи судовому засідання має істотні переваги, перед звичайною заявою про виклик свідка, що має місце наразі за чинним ЦПК України.

Домінування письмової форми залучення показань свідка, має логічно продовжуватися при їх дослідженні. Детальніше про це автор розповість в наступному підрозділі, але тут зважимо на таку річ. Якщо законодавчо буде визначена в якості основної письмова форма дослідження показань свідка, в процесуальному документі буде максимально повно відображена доказова інформація свідком. Це буде зроблено тому, оскільки учасники справи, будуть усвідомлювати, що особисто свідка в судове засідання можуть і не викликати.

Тому вони будуть просити свідків розширено та детально відобразити те, що матиме значення для правильного вирішення справи.

Якби при письмовій формі залучення показань свідка, домінувала усна форма їх дослідження, шляхом допиту свідка, пропонована письмова форма, не мала б істотних переваг. Так, сторона справи, яка б подавала письмові показання свідка, могла б його попросити не подавати всю інформацію, а тільки частину, можливо не саму значну, а вже в ході судового засідання, коли б свідок допитувався в усній формі, викласти всю відому їй інформацію по обставинам справи. Це поставило б протилежну сторону в складне становище, оскільки до нової інформації, сторона справи не виробила б тактику та стратегію захисту. Ось чому важливо, щоб письмову форму залучення показань свідка, доповнювала б письмова форма їх дослідження в якості основної форми. Інакше робити подібні зміни не має сенсу. Позитивного ефекту від наданої письмової форми показань свідка досягнуто не буде.

Ще одним варіантом як покращити залучення показань свідків на етапі підготовки справи до судового розгляду є можливість передбачити на альтернативній основі замість письмової форми показань свідка подати до суду аудіозапис показань свідка або їх відеозапис. В такому разі показання свідка будуть фактично представлені у формі електронних доказів, але природа засобу доказування при цьому мінятися не буде. Така форма показань свідка буде краща тим, що можна буде на слух або наочно оцінити розповідь свідка по обставинам справи та дати їм більш кращу оцінку, ніж їх письмовому варіанту. У представлених записах обов’язково свідок повинен себе спочатку представити, вказати своє місце проживання і те, що показання даються ним для цивільної справи, яка розглядається між певними сторонами, вказати, у яких відносинах з ними він перебуває, повідомити, що він як майбутній свідок знає про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та почати довільну розповідь того, що йому відомо по обставинам справи. Якщо свідку сторона чи її представник задають запитання, у записі це також повинно бути відображено. До такого запису обов’язково слід додавати документи, які посвідчують особу свідка та його підписану заяву, що викладені ним в записі відомості є достовірними.

Оскільки показання свідків будуть оформлятися в письмовій формі або на альтернативній основі на носії аудіо- чи відеозапису, їх подання повинно проводитися в межах строків подання письмових та електронних доказів (ст. 83 ЦПК України).

Отже, пропоновані нами зміни до залучення показань свідка, покращать ситуацію, пов’язану з використанням показань свідка в цивільному процесі.

Питання, які пов’язані з явкою свідка у цивільну справу, а відтак і залучення показань свідка до неї, не можна розглядати у відриві від імунітетів свідка. Саме вказані імунітети впливають на неможливість виклику ряду осіб в якості свідків у справу (ст. 70 ЦПК України), в той час як інші особи, що володіють імунітетом, у цивільну справу повинні бути викликані в якості свідків, але вони можуть відмовитися від надання свідчень (ст. 71 ЦПК України). Також суд буде брати до уваги при оцінюванні показань свідка той факт, що останній не повинен був бути допитаний або має право відмовитися від надання показань, але не зробив цього. Таким чином, питання імунітетів свідка охоплює собою як етап збору показань свідка, так і етапи їх дослідження та оцінки. Проте даний матеріал варто розглянути в цьому підрозділі, оскільки саме він перший пов’язується з імунітетом свідків. В наступних підрозділах ми цей матеріал продовжимо, але тільки в контексті дослідження та оцінки показань свідків.

«Імунітет свідка» як поняття в чинному законодавстві не закріплено. Тим не менше він має конституційно-правові витоки, адже в ст. 63 Конституції України передбачено, що «особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом». Конституційні засади імунітету свідка випливають з міжнародних стандартів. Так, Міжнародним пактом про громадянські і політичні права закріплено, що «кожен має право... не бути приневоленим до давання свідчень проти самого себе» (ч. 3 ст. 14).

Обсяг такого поняття як «імунітет свідка» не однозначно вирішується в доктрині цивільного процесу. Загалом виробилися два підходи щодо природи імунітету свідка:

а) одна група науковців у поняття імунітет свідків включає як право деяких осіб не давати показання (особи, що передбачені в ст. 71 ЦПК України - Авт.), так і заборону допитувати деяких осіб в якості свідків (особи, які передбачені в ст. 70 ЦПК України - Авт.) [28, c. 28-32;117, c. 10-15; 188, с. 175; 217, c. 41-45; 219, с. 24-32]. В останньому випадку про пільгу мова не йде, оскільки такі особи не допитуються незалежно від їх бажання дати показання.

б) друга група науковців під імунітетом свідків розуміє тільки право осіб не давати показання в суді, що зводить такий імунітет до пільги (в даному разі мова йде за осіб, що передбачені ст. 71 ЦПК України - Авт.). Обставини, що не дають особі свідчити, тобто виступати свідком у силу прямої заборони закону не можна вважати імунітетом свідка, адже у особи навіть не має обов’язку давати показання. Якщо не має обов’язку, то який може бути з нього виняток [26, с. 132; 123, с. 191].

На нашу думку, більш виваженою є позиція представників першого підходу. Тут доречно навести аргументи В.В. Молчанова: надання права відмовитися від свідчення та заборона проводити допит, по суті виступають звільненням від загального зобов’язання давати показання в суді [121, с. 113].

Відповідно до ст. 70 ЦПК України не підлягають допиту така категорія осіб: 1) недієздатні фізичні особи, а також особи, які перебувають на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі і не здатні через свої фізичні або психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання; 2) особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з наданням професійної правничої допомоги або послуг посередництва (медіації) під час проведення позасудового врегулювання спору, - про такі відомості; 3) священнослужителі - про відомості, одержані ними на сповіді віруючих; 4) судді та присяжні - про обставини обговорення у нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення рішення чи вироку, або про інформацію, що

стала відома судді під час врегулювання спору за його участю; 5) інші особи, які не можуть бути допитані як свідки згідно із законом чи міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, без їхньої згоди. Також, особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв - без згоди дипломатичного представника.

Серед вказаної групи осіб можна виділити тих хто абсолютно нездатний та відносно нездатний бути викликаним для допиту. До абсолютно нездатних можна віднести недієздатних фізичних осіб; осіб, які перебувають на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі; священнослужителів; суддів та присяжних. До відносно нездатних можна віднести осіб, які за законом чи міжнародним договором зобов'язані зберігати в таємниці відомості, осіб, які мають дипломатичний імунітет та представників дипломатичних представництв.

Загальною особливістю тих осіб, хто не допускається до свідчення по ст. 70 ЦПК України є те, що таких осіб викликати в суд в якості свідків не можна, а якщо все-таки буде подана заява, вона судом не буде задоволена. Слід сказати, що не можна допитувати не тільки священнослужителя по відомостям, що були одержані на сповіді, але і колишнього священнослужителя, по вказаній інформації. Подібного застереження в законі не має. Проте, щодо осіб, які відносно нездатні бути допитаними в суді існує один виняток: якщо особа, яка довірила відомості такому свідку, дозволить йому надавати показання, такий свідок повинен бути викликаний для допиту. Так, в одній із цивільних справ обидві сторони не заперечували щодо допиту нотаріуса як свідка, що повинен був оберігати нотаріальну таємницю. Заява про виклик свідка була задоволена [204]. Натомість в іншій справі, одна сторона була проти: нотаріус як свідок не був викликаний [207]. Доказом того, що особи не проти розкриття інформації, яка має оберігатися по закону, як правило, є письмові заяви сторін, що в якості письмового доказу мають зберігатися у справі [200].

Надання дозволу для розкриття свідком наданої йому інформації, як умова виклику та допиту свідків, передбачених в п. 2, 5 ч. 1 ст. 70 ЦПК України, не передбачено в цивільному процесуальному законодавстві. Відповідні правові можливості закріплені в законодавстві, що регламентує правовий статус осіб, які повинні зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з їхнім службовим чи професійним становищем. Так, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає розкриття адвокатської таємниці виключно за письмовою згодою клієнта (ч. 2 ст. 22). Аналогічне застереження є в Законі України «Про нотаріат» щодо нотаріальної таємниці (ч. 11 ст. 8): «нотаріус не має права давати свідчення в якості свідка щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії». Подібне можна сказати щодо банківської таємниці (п. 1 ч. 1 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), лікарської таємниці (ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров’я), комерційної таємниці тощо.

Якщо вищевказана група осіб, не закликаються до надання показань, то особи, вказані в ст. 71 ЦПК України повинні викликатися повісткою до суду, а вже там вони може відмовитися від надання показань, навівши причину цього. Так, фізична особа має право відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, над якою встановлено опіку чи піклування, член сім'ї або близький родич цих осіб). В редагованому варіанті ЦПК України 2017 року добавилася нова умова для можливості відмовитися від показань, яка була раніше відсутня: відмовлятися від показань можна за умови, якщо це буде тягнути юридичну відповідальність щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів (ч. 1 ст. 71) [228]. На нашу думку, подібна редакція статті є дуже невдалою та істотно знижує рівень гарантій сімейних або родинних відносин. Наприклад, якщо вирішення цивільної справи не буде тягнути юридичної відповідальності для рідного брата позивача у справі, який залучається як свідок, виходить, він не має права відмовитися від давання показань. Він також не може відмовитися, посилаючись на те, що показання можуть піти проти брата-позивача, бо останній не притягується до цивільно-правової відповідальності. Навпаки, він притягує до такої відповідальності. Якщо такі показання підуть проти рідного брата, «допоможуть» йому не виграти справу, свідок виконає свій громадянський обов’язок, але знехтує родинними зв’язками. Сімейні відносини будуть зіпсовані надовго, якщо не на назавжди. Невже наша держава бажає саме так проводити захист родинних та сімейних відносин? Вважаємо, що подібний шлях буде приводити як до соціальних, так і до юридичних конфліктів, оскільки сімейні або родинні відчуття будуть брати верх над зобов’язаннями перед державою і треба буде вирішувати питання притягнення такого свідка до кримінальної відповідальності. В Німеччині, наприклад, свідки можуть відмовитися від давання показань по особистим підставам, що пов’язані з сімейними чи родинними відносинами (§383 ЦПУ ФРН) та по предметним підставам, що можуть привести свідка чи його подружжя (партнера) до юридичної відповідальності (§384 ЦПУ ФРН). Отже, в цій країні дані підстави виведені як альтернативні, а в нас одна підстава виступає умовою іншої. В жодному разі передовий досвід європейської країни в ЦПК України до уваги не взятий.

Виходячи з наведеного, значення імунітету свідка доволі важливе і виходить далеко за рамки цивільного судочинства. Окрім того, що імунітет свідка усуває причини надання недостовірних показань (так, родич не буде робити вибір між обов’язком давати об’єктивні показання та збереженням нормальних родинних стосунків з стороною справи), імунітет свідка має велике соціальне значення, яке проявляється у наданні громадянину гарантій захисту його права на гідність, недоторканість приватного життя, особистої чи сімейної таємниці, зміцнення моральних засад правосуддя [119, с. 155].

Причиною запровадження імунітетів свідків в цивільному процесі є існування певної групи відносин, які базуються на повній відвертості між суб’єктами. Якби люди знали, що у випадку судового розгляду, інша сторона таких відносин повинна буде розповісти все, що вона від неї дізналася, відвертості у відносинах не буде [155, с. 190-191].

Імунітет свідка в цивільному процесі прийнято класифікувати. М.А. Фокіна імунітет свідка поділяє на повний та частковий, де у першому випадку особа може відмовитися від надання показань щодо суті справи (напр., імунітет родичів), а в другому випадку свідок може відмовитися або не допитується від надання показань тільки по окремим питанням [219, с. 24-32]. Частковий імунітет свідків, як правило, пов'язаний із певною професією (судді, нотаріуси, адвокати, банкіри, лікарі, священнослужителі тощо).

За суб’єктами, щодо яких встановлений імунітет свідка можна виділяти такі імунітети: а) імунітет судовий, який стосується суддів та присяжних; б) імунітет релігійний щодо священників; в) імунітет лікарський стосовно лікарів; г) імунітет нотаріальний щодо нотаріусів, помічників нотаріусів, посадових осіб, яким по закону надано право вчиняти нотаріальні функції; ґ) імунітет адвокатський щодо адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також на осіб, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; д) імунітет дипломатичний стосовно дипломатичних агентів, членів сім’ї дипломатичного агента, які живуть разом з ним та не перебувають громадянами країни-перебування, членів адміністративно-технічного персоналу дипломатичного представництва та членів їх сімей, якщо вони не є громадянами країни перебування чи постійно в ній не мешкають (ст. 31, 37 Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р.); е) імунітет консульський стосовно працівників консульської установи (ст. 44 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р.) тощо. Значення цієї класифікації полягає в тому, що перелік осіб, на яких поширюється імунітет свідка по кожному виду може бути представлений цілісною групою осіб, як, наприклад, стосовно імунітету дипломатичного. Аналізуючи нормативну базу, яка визначає правовий статус таких суб’єктів, можна чітко визначити коло тих осіб, що попадають під імунітет свідка.

О.А. Ісаєнков імунітет свідка за ступенем зобов’язаності застосування судом імунітету, виділяє безумовний та умовний імунітети. Безумовний імунітет свідка передбачає неможливість суду допитувати кого-небудь в якості свідка, а умовний - неможливість допитати особу в якості свідка, хоча особа за своєю згодою може надати показання. Безумовний імунітет притаманний, наприклад, суддям, а умовний - родичам [79, с. 81].

Загальною тенденцією дослідження імунітету свідків є пропозиції цілої групи науковців до розширення переліку тих осіб, на яких слід поширювати цей імунітет. Так, в цей перелік пропонують включити свояків - близьких родичів подружжя [123, с. 193], осіб, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах [21, с. 69], фактичних вихователів, що здійснюють добровільне виховання та утримання малолітніх чи неповнолітніх без їх усиновлення, встановлення опіки чи піклування або прийомними батьками [120, с. 162-163], близьких родичів третіх осіб [219, с. 24­32] тощо. В деякій мірі такі пропозиції базуються на зарубіжному досвіді. Так, Цивільне процесуальне уложення ФРН поширює імунітет свідка на жениха або невістку один проти одного; на колишнє подружжя; на осіб, які є чи були прямими родичами сторони або родичами по боковій лінії до третього ступеня споріднення; особи, які професійно брали чи беруть участь у підготовці, виробництві та розповсюдженні періодичних видань або радіопередач - відносно особи автора, відправника чи укладача матеріалів або документів, а також щодо інформації, отриманої від них; особи по питанням, що можуть привести свідка або його родича, подружжя чи засватану особу до майнових збитків; особи по питанням, що можуть привести свідки чи його родича до загрози адміністративного чи кримінального переслідування тощо (§383-384) [56, с. 132-133].

Проте О.А. Ісаєнков вважає небезпечною тенденцію до розширення імунітету свідка, оскільки розширення складу імунітету свідка може привести до «знецінення» та «розмивання» цієї правової категорії [79, с. 51-52].

В попередньому розділі вказувалося, що показання свідка мають свою структуру, яка ділиться на загальну та спеціальну частину. В загальній частині свідок повинен повідомити суду інформацію про самого себе, а в спеціальній - про обставини справи. Імунітет свідка поширюється виключно за спеціальну частину, оскільки інформація щодо прізвища, місця проживання чи роботи свідка, його відношення до сторін справи носить настільки загальний характер, що завдати шкоди відносинам свідка з стороною справи вона не може.

На нашу думку, з метою більш обґрунтованого вирішення питання, є сенс для тих осіб, які мають право відмовитися від показань (ст. 71 ЦПК України), передбачити можливість давати показання по тим обставинам, які на її думку вона зможе розкрити без шкоди для родинних чи сімейних відносин з стороною справи. Фактично мова йде про так званий обмежений імунітет свідка, відповідно до якого особа, що викликана в якості свідка повинна мати можливість самостійно вирішувати на які питання їй давати відповідь, а на які ні.

За чинним цивільним процесуальним законодавством України, особа, що має право відмовитися від надання показань, якщо вона погодилася надати показання, далі допитується в звичайному режимі по всім обставинам справи, що їй відомі. Якщо реалізувала право на відмову, тоді така особа взагалі не допитується. Тобто у цій ситуації не має компромісів: або допитується як інші свідки без обмежень, або не допитується взагалі ні по яким питанням.

Нами пропонується закріпити щось середнє між даними двома крайностями: особи, що вказані в ст. 71 ЦПК України повинні самостійно вирішувати, якою інформацією вони готові надати, а яку - ні. Якщо така можливість за такими свідками буде закріплена, то суд не буде позбавлений всієї інформації, а тільки її частини. А свідок, в свою чергу, не буде категорично відмовлятися від його допиту, знаючи, що він може, посилаючись на право, закріплене в ст. 71 ЦПК України, відмовитися надавити відповідь на ті питання, що, на її думку, будуть створювати загрозу сімейним чи родинним відносинам.

Подібне правило існує в Німеччині. Зокрема, дана країна передбачає групу фактів, щодо яких ряд осіб, які володіють імунітетом свідка не можуть відмовитися від свідчень. Йдеться про такі факти: а) укладення та зміст договору, де особа брала участь як свідок; б) випадок народження, шлюбу чи смерті члена сім’ї; в) майнові питання, які базуються на сімейних відносинах; г) дії, які свідок вчинив особисто у спірних відносинах у якості правопопередника чи представника (§385) [56, с. 133]. Фактично перед нами правило, незвичне для імунітету свідка, оскільки не передбачається кого не можна допитувати або з яких питань не можна допитувати осіб. Тут вказується з яких питань можна допитувати осіб, що мають право відмовитися від свідчення.

Нами ж поняття обмеженого імунітету свідка конструюється відповідно до звичайної юридичної природи імунітету свідка: особа не допитується з певних питань. Проте коло таких питань, по яким її не будуть допитувати, визначається не в ЦПК, а самим свідком.

Введення обмеженого імунітету свідка буде забезпечувати більш обґрунтоване вирішення цивільних справ, оскільки замість повної відмови від використання даного засобу доказування, будемо мати місце хоча би його часткове використання для встановлення ряду обставин цивільної справи.

В процесуально-правовому статусі свідка є обов’язок з’явитися до суду за викликом для надання показань. Для того щоби явка була успішною свідка необхідно попередити про час та місце судового засідання в цивільній справі. Робиться це шляхом надсилання свідку судової повістки.

В ЦПК України розрізняють судовий виклик (ч. 3 ст. 128) та судове повідомлення (ч. 4 ст. 128). У першому випадку явка є обов’язковою, а в другому - ні. Свідків викликають судовими повістками про виклик.

Для того, щоби не було відкладення слухання справи у зв’язку з неявкою свідків, судова повістка про виклик повинна бути їм вручена з таким розрахунком, щоб він мав достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п’ять днів до судового засідання (ч. 54 ст. 128 ЦПК України).

Судова повістка про виклик свідка до суду повинна містити такі реквізити: 1) ім'я свідка, якому адресується повістка; 2) найменування та адресу суду; 3) зазначення місця, дня і часу явки за викликом; 4) назву справи, за якою робиться виклик; 5) зазначення, що особа викликається як свідок; 6) зазначення, що особа викликається в судове засідання; 7) зазначення обов'язку особи, яка одержала судову повістку в зв'язку з відсутністю свідка, за першої можливості вручити її йому; 8) роз'яснення свідку про наслідки неявки - накладення штрафу та примусовий привід (ч. 1 ст. 129 ЦПК України).

Свідок може бути викликаний в суд телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв’язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв’язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію виклику (ч. 9 ст. 128 ЦПК України)

За невиконання обов’язку явки до суду для свідка настає юридична відповідальність. Зокрема, свідок може бути притягнутий до адміністративної та цивільної процесуальної відповідальності. При злісному ухиленні від явки, свідок піддається штрафу від п’ятдесяти до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 1 ст. 185³ Кодексу України про адміністративні правопорушення). Напевно, випадків зривів судових засідань із-за неявки свідків було так багато, що Верховний Суд України свого часу розробив проект Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо удосконалення відповідальності за зрив розгляду судових справ та прояв неповаги до суду», де пропонував притягувати свідків до адміністративної відповідальності не тільки за злісне, а й за перше нез’явлення до суду без поважних причин (за умови належного повідомлення про дату, час і місце розгляду справи) свідка. Проте даний проект так і не був реалізований.

Також за неявку свідок може бути підданий примусовому приводу. Так, належно викликаний свідок, який без поважних причин не з'явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, може бути підданий приводу через органи Національної поліції з відшкодуванням у дохід держави витрат на його здійснення (ч. 1 ст. 147 ЦПК України). Такий привід здійснюється на підставі ухвали суду, в якій зазначає ім'я фізичної особи, яка підлягає приводу, місце проживання, роботи чи навчання, підстави застосування приводу, коли і куди ця особа повинна бути доставлена, кому доручається здійснення приводу. Ухвала про привід у суд передається для виконання до органу Національної поліції за місцем провадження в справі або за місцем проживання, роботи чи навчання особи, яка підлягає приводу (ч. 2-3 ст. 147 ЦПК України).

Проте, ряд осіб не можна приводити в примусовому порядку. Так, не підлягають приводу в суд особи, які не можуть бути допитані відповідно до 70 ЦПК України, а також малолітні та неповнолітні особи, вагітні жінки, інваліди першої і другої груп, особи, які доглядають дітей віком до шести років або дітей- інвалідів (ч. 4 ст. 147 ЦПК України).

З метою забезпечення своєчасності явки свідків у цивільну справу на її слухання, передбачається відшкодування свідку витрат, пов’язаних з явкою до суду. Зокрема, якщо свідок перебуває в іншому населеному пункті ніж суд, що розглядає справу, йому обов’язково мають компенсувати витрати, що пов’язані з переїздом до іншого населеного пункту та наймом житла (ч. 1 ст. 139 ЦПК України). Раніше до цих витрат під час переїзду свідка з іншого населеного пункту також додавалися добові, але в новій редакції ЦПК України такі виплати для свідка не передбачені. Отже, тепер свідок повинен харчуватися за свій рахунок. Незалежно від місця проживання свідка йому компенсують втрачений заробіток чи проводять оплату за відрив від звичайних занять, якщо свідок не працюючий. В першому випадку сума вираховується від середньомісячного заробітку, а в останньому - від мінімальної заробітної плати (ч. 2 ст. 139 ЦПК України).

Перші два види витрат свідка (проїзд та проживання) негайно несе та сторона, що заявила клопотання про виклик свідка. Щоправда не вказано, коли вона їх повинна оплатити свідку - до їх вчинення чи після, як буде мати на руках підтверджуючий документ (квитанції). Компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять будуть свідку сплачуватися тільки після вирішення справи, коли рішення суду набере законної сили. Оплата проводиться тією стороною, що програє справу (ч. 2 ст. 141 ЦПК України). У Великобританії більш краще регламентують фінансування явки свідка у справу: поряд з документом про явку, свідку можуть бути зразу вручені кошти на дорогу туди й назад, щоби особа не витрачала власні гроші на дані цілі [154, с. 121].

Суд апеляційної інстанції має право також досліджувати судові докази, оскільки він може перевіряти не тільки законність, але і обґрунтованість судового рішення. Механізм залучення показань свідків у цивільну справу та дія імунітету свідка на рівні апеляції практично нічим не відрізняється від рівня суду першої інстанції. Разом із тим, є певні особливості, на які варто звернути увагу:

1) заява про виклик свідка в суді апеляційної інстанції крім стандартних реквізитів повинна містити посилання на причину дослідження показань свідка саме на рівні суду апеляційної інстанції. Така вимога випливає з ч. 3 ст. 367 ЦПК України, де вказано, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об’єктивно не залежали від нього. Наприклад, такою причиною може бути заочний розгляд справи у відсутності відповідача, відсутність інформації про адресу свідка, яка стала відома тільки в апеляції тощо;

2) якщо подається заява про виклик свідка апеляційній інстанції, межами територіальної юрисдикції в такому випадку є кордони апеляційного округу. Наприклад, межами територіальної юрисдикції апеляційного суду Київської області виступає вся область вцілому. Якщо свідок мешкає в цій області він викликається до апеляційного суду, а не його допит проводить місцевий суд Київської області в рамках судового доручення. Апеляційні суди можуть направляти судові доручення місцевим судам тільки в тому разі, якщо свідки будуть мешкати в іншій області чи за рамками інших територіальних одиниць (наприклад, за межами м. Києва для Апеляційного суду м. Києва).

Одним із не вирішених національним процесуальним законодавством питань, пов’язаних з явкою свідка, є право сторони відмовитися від свідка, якого вона викликає. Враховуючи те, що цивільний процес виступає змагальним, слід послідовно вирішувати питання пов’язані з явкою свідка. Так, якщо по загальному правилу сторони справи повинні проявити ініціативу по залученні свідків у справу, а суд від цього процесу повинен бути усунутий, чому би аналогічним чином не вирішити питання щодо відмови від свого свідка. На практиці особи, які подавали заяви про виклик свідка, часто подають потім заяви про відмову від виклику такого свідка. Інколи така поведінка може бути пов’язана із недоцільністю допиту свідка, оскільки іншими засобами доказування були встановлені необхідні обставини справи, інколи щоби уникнути затягування розгляду справи, а інколи, щоби приховати небажану для сторони доказову інформацію, що може повідомити суду та протилежній стороні справи свідок.

Вважаємо, що подібне право сторін слід закріпити законодавчо, надавши їм можливість відмовитися від викликаних ними свідків у справу. Але задоволення такої заяви повинно залежати від позиції протилежної сторони справи. Якщо протилежна сторона захоче вислухати викликаного іншою стороною свідка, його обов’язково слід залучити у процес. Аналогічну можливість слід передбачити для суду при розгляді справ окремого провадження: якщо заявник захоче відмовитися від викликаного ним попередньо свідка, суд може таку відмову взяти до уваги, якщо він не проявить інтерес в допиті такого свідка.