2.2 Дослідження показань свідків у цивільних справах

Дослідження показань свідка в цивільному процесі виступає наступним етапом, що йде за етапом залученням доказів у цивільну справу. Поки докази у цивільній справі не з’являться, дослідити їх суд та сторони не можуть.

Погоджуємося з тезою про те, що за своєю суттю дослідження доказів полягає у безпосередньому вилученні суб’єктами доказування доказової інформації з джерел доказування. При цьому з метою забезпечення обґрунтованості та законності судового рішення, вилучення доказової інформації здійснюється на підставі закону у заздалегідь визначеній послідовності [11, с. 315].

Чітке та послідовне дотримання процесуальної процедури при дослідженні судових доказів має глибокий сенс з тих причин, що воно має гарантувати отримання якісного доказового матеріалу, на підставі якого не тільки сторони, але і суд може прийти до безпомилкових висновків про існування чи відсутність фактів у справі, з якими норми права пов’язують виникнення, зміну та припинення прав і обов’язків [188, с. 45]. Тому дотримання порядку допиту свідків націлене на отримання доброякісної доказової інформації від свідків.

Кожен засіб доказування в цивільному процесі володіє своїми специфічними рисами, які впливають на специфіку вчинення процесуальних дій в межах кожного етапу судового доказування. Показання свідків володіють таким набором спеціальних ознак, які однозначно впливають на специфіку дослідження цього засобу доказування. Ось чому в діючому ЦПК Україні є об’ємні за змістом статті, присвячені дослідженні показань свідка. Розглянута нами класифікація показань свідка дозволила виділити специфіку дослідження їх окремих видів, що враховується законодавцем при дослідженні показань свідка.

Таким чином, дослідження судових доказів виступає сукупністю процесуальних дій суду та осіб, які беруть участь у справі, що націлені на вилучення доказової інформації із засобів доказування, одним із яких виступає показання свідка.

Важливе значення для усвідомлення того, що таке дослідження судових доказів, відіграє розуміння способу дослідження. Спосіб дослідження - це ті процесуальні дії, за допомогою яких докази стають доступними для безпосереднього їх сприйняття в судовому засіданні судом та особами, які беруть участь в розгляді справи [188, с. 45].

Дослідження показань свідка буває трьох видів: попереднє, кінцеве та контрольне. Різниця між ними проводиться по стадіям цивільного процесу, де воно проводиться

О.В. Баулін правильно вказує, що дослідження судових доказів відбувається на стадії порушення цивільної справи та на стадії підготовки справи до судового розгляду, де воно носить попередній характер. Проводиться таке попереднє дослідження з метою здійснення попередньої оцінки доказів на факт їх належності та допустимості у цивільну справу [15, с. 26]. Не уникає цього і показання свідка, належність та допустимість яких перевіряється при поданні заяви про їх виклик. Як ми вказували в попередньому підрозділі, було би краще, якби для сторін передбачили можливість подавати показання свідків на підготовчому засіданні у письмовій формі, а при наявності технічної можливості, їх аудіо- чи відеозапис. В такому разі суддя зможе попередньо оцінити показання свідка зі слів самого свідка, а не сторони справи чи іншого юридично зацікавленого учасника процесу. Поки такої можливості не має навіть під час забезпечення показань свідка або виконання судового доручення. У вказаних випадках подаються відповідні заяви, де вказується, які саме факти свідок може підтвердити, тобто попереднє дослідження показань свідка фактично не проводиться. Припускається, що сторона чи інший учасник справи достовірно відобразять ті факти, про які може надати показання свідок. Надіслані протоколи допиту свідків у порядку забезпечення доказів та виконання судового доручення, судом, що розглядає справу приймаються безумовно. По ним не проводиться попередня оцінка, а відтак і попереднє дослідження. Але якщо звертається увага на дотримання оформлення надісланих судом документів, то має місце і попереднє дослідження та їх оцінка, оскільки вирішується питання допустимості таких протоколів у справу.

Кінцеве дослідження показань свідків у суді першої інстанції проводиться на стадії судового розгляду цивільної справи в судовому засіданні. Воно підпорядковується дії ряду загальних правил.

По-перше, дослідження показань свідків відбувається з врахуванням змагальності цивільного процесу. Змагальність у першу чергу має відношення до судового доказування, хоча, звичайно, проявляє свою дію і за його межами (наприклад, змагання про норму матеріального права, що підлягає застосуванні [33, с. 360]). Виходячи із даної засади, суд обов’язково повинен інформувати сторін справи про час та місце допиту свідків, щоби вони або їх представники змогли бути присутніми під час допиту свідка та мати можливість поставити йому свої запитання. Особливо цей обов’язок набирає ваги, коли допит свідка проводиться під час забезпечення доказів та судового доручення. Разом із тим, якщо забезпечення доказів шляхом допиту свідка буде проводитися до подачі позовної заяви, об’єктивно інша сторона не зможе бути присутньою у справі для реалізації своїх прав щодо свідка. Ось чому зустрічаються вказівки, що «доцільно не поширювати можливість забезпечення доказів до пред’явлення позову на показання свідків. Забезпечення такого доказу може відбутися тільки після відкриття провадження по справі» [112, с. 445].

По-друге, дослідження показань свідків проводиться в залі судового засідання. Дане правило передбачено для того щоби проводилася чітка технічна фіксація процесу дослідження судових доказів, даючи можливості суб’єктам доказування отримати стійку інформацію за результатами проведеного дослідження. Наприклад, на даний час показання свідків дослівно у протокол судового засідання не записуються, а тому сторона справи, вищестояща інстанція і т.д. буде мати можливість ознайомитися із показаннями свідка, прослухавши технічний запис цивільної справи [8, с. 11].

Якщо у цивільній справі має місце забезпечення доказів чи виконання судового доручення, свідок також буде викликатися до суду по місцю його проживання (перебування), де він за правилами ЦПК України повинен допитуватися в залі судового засідання.

ЦПК України 2004 року не передбачав правило ЦПК УРСР 1963 року, за яким свідки могли допитуватися у місці їх перебування, якщо за станом здоров’я чи по іншим причинам (старість, інвалідність тощо) вони не могли з’явитися до суду (ст. 45). І хоча окремі науковці, коментуючи стару редакцію ЦПК України до жовтня 2017 року, зокрема ст. 183, вказували про можливість проведення такого допиту [184, с. 229], насправді нормативних підстав для цього не було. В Єдиному реєстрі судових рішень знайти ухвали суду, які б вказували на проведення допиту свідка за межами зали судового засідання у місці його перебування не можна. Тому, повернення цього правила після редакції ЦПК України в жовтні 2017 року (ч. 14 ст. 230) [228], може викликати тільки схвальні відгуки. Його практичність та доцільність є очевидною.

По-третє, дослідження показань свідків проводиться в певній послідовності. Всі судові докази досліджуються судом за встановленою послідовністю. Свого часу першим із засобів доказування досліджувалися пояснення сторін, третіх осіб та їх представників, а тепер - показання свідків. Так, якщо нічого спеціально не передбачено (ст. 228 ЦПК України), відбувається так звана «законна послідовність» дослідження судових доказів, тобто так, як вони згадуються в діючому ЦПК України, який описує порядок їх дослідження. Тепер першими судовими доказами, які згадуються в ЦПК України є показання свідків.

Якщо свідків викликали обидві сторони одночасно, на практиці зазвичай спочатку допитують свідків однієї сторони, а потім вже іншої. Але суд від подібної послідовності може уступити, якщо, наприклад, є свідки, що мешкають за межами міста, що розглядає справу.

Послідовність дослідження показань свідків також проявляється у тому, що кожен свідок допитується окремо.

По-четверте, суд досліджує показання свідка гласно. Гласне дослідження показань свідка має надзвичайно важливе значення. Свідок, який виступає на публіці, зосереджується, збирається з думками, намагається максимально точно пригадати інформацію.

По-п’яте, суд повинен досліджувати показання свідків із врахуванням загальних критеріїв їх дослідження, що виписані в ст. 89 ЦПК України. Зокрема, оцінка доказів має ґрунтуватися «на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів»

К.І. Лельчицький вказує, що «всебічність дослідження доказів означає те, що суд бере до уваги аргументів усіх осіб, що беруть участь у справі, дослідження та подальшу оцінку доказів проводить не з позицій однієї сторони, а з позиції незалежного арбітра. Відсутність зацікавленості в результаті даної справи дозволяє суду розглядати докази всебічно. Якщо представники сторін діють у рамках своїх правових позицій і досліджують докази відповідно до своїх вимог або заперечень, то суд, будучи незацікавленим в результаті суперечки, всебічно досліджує як докази позивача, так і докази відповідача [99, с. 37]. Щодо показань свідків це означає, що суд повинен дослідити показання всіх свідків, які заявлені сторонами, окрім випадку подання стороною заяви про відмову від виклику свідка.

Повне дослідження судом доказів означає отримання в такому обсязі доказового матеріалу, який би був достатнім для здійснення правильного висновку щодо наявності чи відсутності тих чи інших обставин цивільної справи [10, с. 320]. Суд повинен дослідити докази у такій кількості, щоби можна було зробити їх оцінку з позицій достатності та взаємного зв'язку доказів у їх сукупності.

Об'єктивність дослідження судових доказів означає відсутність у складі суду під час розгляду справи по суті прямої чи побічної заінтересованості у результатах вирішення справи. Пряма заінтересованість пов’язана із впливом рішення суду на права та обов’язки особи, якій можна заявити відвід стосовно якої-небудь особи, яка бере участь у розгляді справи. В той час як побічна заінтересованість охоплює своїм змістом будь-яку фактичну зацікавленість у результатах слухання цивільної справи (наприклад, зацікавленість родича судді) [137, с. 41].

Щодо показань свідка, об’єктивне їх дослідження повинно виглядати таким чином, щоби суддя в процесі допиту свідків сторін, не створював процесуальних переваг для однієї сторони справи та не робив перепон для іншої. Наприклад, якщо сторона справи ставить навідне запитання своєму свідку, намагаючись його показання «спрямувати» у потрібне їй русло, суд повинен адекватно реагувати: знімати питання з розгляду за заявою протилежної сторони (ч. 10 ст. 230 ЦПК України).

Гарантією об’єктивного дослідження судових доказів є відвід судді. Право на відвід направлено на формування такого складу суду, що забезпечить винесення законного та обґрунтованого рішення у справі. Воно виступає процесуально-правовою гарантією, якою наділяються особи, які беруть участь у розгляді цивільної справи, зокрема, сторони цивільного процесу. Можливість корегування складу суду через механізм відводу гарантує сторонам як найбільш зацікавленим учасникам цивільного процесу та іншим особам, які беруть участь в цивільній справі право на судовий захист [139, с. 532-533].

Ще однією гарантією об’єктивного дослідження показань свідка є видалення із зали судового засідання всіх свідків, після перевірки явки учасників процесу. Робиться це для того щоби свідки не чули вступних слів учасників справи або показань інших свідків, які допитуються перед ними, щоби їхні власні показання були неупередженими, щоби на них не робився сторонній вплив [133, с. 171].

Відповідно до принципу безпосередності дослідження судових доказів повинно проводитися таким чином щоби суд мав реальну можливість здійснити особисте ознайомлення із доказами, які є у цивільній справі. Г. М. Едельман вказував, що безпосередність означає закріплені законом правила, які встановлюють спосіб сприйняття судом доказів у справі [236, с. 14]

Щодо безпосереднього дослідження показань свідка, їх повинен дослідити той склад суду, що буде підписувати судове рішення у справі. Як правильно вказують у правовій літературі, способи дослідження доказів повинні відбуватися з врахуванням певних принципів: безпосередньо перед складом суду, що розглядає цивільну справу та усно [215, с. 107].

З правила безпосереднього дослідження показань свідків є два винятки: судове доручення та забезпечення доказів. Дані процедури показують, що показання свідків, дане в усній формі, досліджує суд, що здійснює забезпечення таких показань або виконує судове доручення. В той час як суд, що розглядає цивільну праву буде досліджувати такі докази опосередковано: оголошуючи протоколи допиту свідків.

Свідок дає свої показання мовою судочинства. Якщо він нею не володіє, то він може давати показання рідною мовою чи мовою, якою він володіє (ч. 4 ст. 69 ЦПК України).

Показання свідків у цивільному процесі досліджуються певним способом. Спосіб дослідження - це ті процесуальні дії, за допомогою яких докази стають доступними для безпосереднього їх сприйняття в судовому засіданні судом та особами, які беруть участь в розгляді справи [188, с. 45]. Спосіб дослідження судових доказів у цивільному процесі безпосередньо залежить від того, де саме зафіксована доказова інформація: у пам’яті людини чи на матеріальному предметі. Оскільки за діючим ЦПК України основною формою дослідження показань свідків виступає усна форма, способом дослідження показань свідків у цивільному процесі буде допит свідка. Це прямо підтверджує ст. 230 ЦПК України, яка називається «Порядок допиту свідків». Порядок, показує процедуру застосування такого способу як допит. «Допит - це найбільш поширена в...цивільному судочинстві процесуальна дія, за допомогою якої компетентний суб'єкт отримує процесуально значиму інформацію, якою володіє допитуваний» [182, с. 45].

Проте показання свідків, як ми вияснили у попередньому підрозділі, можуть бути дані в письмовій формі. В такому разі допит свідків як спосіб дослідження показань свідка заміняється іншим способом: оголошення показань свідка, зафіксованих у протоколі допиту свідка. Так, відповідно до ст. 233 ЦПК України, у разі відкладення розгляду справи показання свідків, зібрані за судовими дорученнями в порядку забезпечення доказів під час допиту їх за місцем проживання, або показання, дані ними у судовому засіданні, в якому було ухвалено скасоване рішення, повинні бути оголошені і досліджені в судовому засіданні, в якому ухвалено рішення. Даний спосіб дослідження показань свідків - їх оголошення - застосовується за однієї умови: якщо участь вказаних свідків у новому судовому засіданні є неможливою.

З іншого боку, можливість зафіксувати показання свідка на технічному носії при виконанні судового доручення та забезпечення доказів, вступає в дисонанс зі ст. 233 ЦПК України, яка вказує, що зібрані в порядку судового доручення або забезпечення доказів показання свідка, оголошуються. Оголошувати можна тільки документи. Звукозапис відтворюється, а відеозапис демонструється (ст. 238 ЦПК України). На судовій практиці мали місце випадки відмови стороні справи дослідження звукозапису показань свідків, хоча і не за процедурою судового доручення або забезпечення доказів: «...дослідження технічного запису допиту свідків неможливо.» [199]. А чому не можливо? Адже відповідно до ч. 1 ст. 250 ЦПК України при складанні протоколу вчинення окремих процесуальних дій, є можливість застосувати «технічні засоби». В даному разі мова йде за проведення звукозапису показань свідка, який буде допитуватися в судовому засіданні. Якщо буде мати місце звукозапис, навіщо, як правильно вказують практикуючі юристи, здійснювати роздруківку технічного запису, а вже потім оголошувати його текст [73, с. 382]. Тому, вважаємо, варто внести зміни в діючий ЦПК України, вказати, що поряд із допитом свідка, оголошенням його показань, можливо застосувати такий спосіб дослідження показань свідка як відтворення чи демонстрація.

В попередньому підрозділі ми вказували, що варто в якості основної форми залучення показань свідків передбачити письмову форму, логічним продовженням якої мала б стати письмова форма дослідження таких показань шляхом їх оголошення. Виходячи з тих позитивних моментів, які надає саме письмова форма дослідження показань свідка, що нами виокремлювалися у попередньому підрозділі, вважаємо, що в чинному цивільному процесуальному законодавстві України, варто закріпити в якості основної форми дослідження письмових показань свідка їх оголошення. Усний допит свідка варто проводити факультативно, в тому разі, якщо викладена свідком письмова інформація, суперечить наявним у справі доказам, у тому числі й іншим письмовим показанням свідків або є обґрунтований сумнів у їх достовірності чи повності. Вказані підстави для виклику свідка та проведення його усного допиту можуть бути реалізовані за ініціативою учасників справи, їх представників або суду.

Порядок дослідження показань свідків залежить від різних факторів, але найбільше в теорії та практиці цивільного судочинства, звертається увага на такий фактор як вік свідка.

Якщо свідку виповнилося 18 років, стаття 230 ЦПК України розписує загальну процедуру його допиту, що застосовується до всіх свідків.

Усі свідки допитуються окремо один від одного, тому ті свідки, які ще не дали показань, не можуть перебувати в залі судового засідання під час розгляду справи. Такі дії вчиняються для того, щоб свідки до їх допиту не знали про зміст обставин, доказів, які розглядаються в судовому засіданні, інакше їх поінформованість може вплинути на об’єктивність свідків при викладенні ними відомих їм обставин справи [107, с. 263]. Допомагати суду в цьому повинні судові розпорядники (п. 5.2 Положення про службу судових розпорядників та організацію її діяльності).

Але для зацікавлених учасників процесу є можливість покинути зал судового засідання та провести спілкування з недопитаними свідками. Так, сторона справи чи її представник може покинути зал судового засідання та повідомити недопитаним свідкам ту інформацію, яку вони повинні розповісти або розказати про запитання, що свідкам задає протилежна сторона. Відповідно до ч. 1 ст. 219 ЦПК України свідки, які з’явилися до допиту, повинні видалятися у спеціальне приміщення в суді без можливості ознайомлення з ходом судового засідання: кімната для свідків. Але таких кімнат в судах, як правило, не має. Всі недопитані свідки тісняться у вузьких коридорах, поки судовий розпорядник не викличе їх для допиту. Можливість сторони чи її представника вийти в коридор із зали судових засідань та перекинутися пару словами з недопитаними свідками нічим не контролюється: судовий розпорядник по закону зобов’язаний тільки контролювати щоби допитані свідки не спілкувалися з недопитаними (ч. 2 ст. 219 ЦПК України). Подібних дій під час допиту свідків щодо сторін чи їх представників не передбачено. Вважаємо, це серйозним упущенням законодавця. Ось чому потрібно внести правки в ЦПК України, передбачивши заборону на неформальне спілкування сторін, їхніх представників чи інших учасників справи з недопитаними свідками під час проведення судового засідання, де досліджуються показання свідків. З метою гарантування цього правила, вважаємо, що варто також встановити заборону на вихід учасників справи з зали судового засідання в під час допиту свідків, якщо залишилися ще недопитані свідки.

Виходячи з того, що показання свідка, як ми вказували раніше, діляться на дві частини, загальну та спеціальну, процедура допиту свідка підпорядковується цій структурі.

Відповідно до ч. 3 ст. 230 ЦПК України «перед допитом свідка головуючий встановлює його особу, вік, рід занять, місце проживання і стосунки із сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, роз'яснює його права і з'ясовує, чи не відмовляється свідок із встановлених законом підстав від давання показань». Отже, формально виходить, що вияснення цих питань не виступає допитом свідка. Проте, абсолютна більшість науковців у теорії цивільного процесу в структурі показань свідка виділяють загальну частину, яка націлена на вияснення вищевказаних питань. Відповіді на ці питання важливі, оскільки вони беруться до уваги при подальшому дослідженні показань свідка та їх оцінці. Наприклад, оскільки свідка відвести у цивільному процесі не має можливості, вияснення факту родинних відносин свідка, що вирішив давати показання, з стороною справи, буде впливати на оцінку його показань. Відповіді на ці питання мають надзвичайно важливе процесуальне значення. Тому, якщо відповіді на ці питання включають до змісту показань свідка, його допит починається вже із встановленням його особи, віку, роду занять, місця проживання і стосунків із сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, а також вияснення фактів, що свідчать про підстави відмови давання показань.

Виходячи з вище наведеного, трохи нелогічним виглядає ситуація, що свідка попереджають про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань та приводять його до присяги, тільки після отримання відповідей по питанням загальної частини показань свідка (ч. 5 ст. 230 ЦПК України). Саме така структура допиту свідка і породжує у подальшому висловлювання, що завідома брехня свідка по інформації загальної частини його показань, не дає можливості притягнути його до кримінальної відповідальності [120, с. 209-210]. Проте, вважаємо, це є не так, оскільки факт свідомого приховання свідком родинних відносин зі стороною справи чи інакшої зацікавленості, що вплинуло би на оцінку його показань, при всіх рівних умовах, має тягнути кримінальну відповідальність. Так, в одній з цивільних справ, де показання свідка були оцінені критично, встановлено, що свідок зацікавлений у тому, щоби відповідач поніс відповідальність, оскільки останній неодноразово ображав його та його маму [166].

Тому, вважаємо, що діюче законодавство слід редагувати. Зокрема, суддя, повинен попередити свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань, а далі встановити особу свідка та привести до присяги. Все це оформити документально, як вимагає ч. 6 ст. 230 ЦПК України, а вже потім приступити до вияснення відповідей на питання загальної частини показань свідка і, також, вияснити чи не має підстав для відмови від давання показань. Подібні зміни усунуть суперечливість між теорією та практикою допиту свідків, а також не дадуть можливість неоднозначно тлумачити норми ст. 230 ЦПК України, усуваючи гарантії достовірності показань свідка. Слід сказати, що подібний механізм існує в цивільному процесі Німеччини: свідка спочатку попереджають про обов’язок говорити правду та про можливість підтвердження сказаного присягою, а вже потім приступають до його допиту, де спочатку встановлюють особу свідка, вік, професію чи рід занять, місце проживання та відносини зі сторонами (§395 ЦПУ ФРН). Отже, загальна частина показань свідка в Німеччині, дається тільки після того, як свідка попередили про відповідальність.

Цікаво те, що після редакції ЦПК України в жовтні 2017 року в процедурі виклику свідка зявилося нове правило, якого раніше не було: в ухвалі про відкриття провадження у справі або в іншій ухвалі, якою суд вирішує питання про виклик свідка, суд попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду (ч. 4 ст. 91). Можна це розцінювати, що свідка завчасу до будь-якого допиту попередили про кримінальну відповідальність, але надсилання свідку такої ухвали не передбачено. Він викликається судовою повісткою до суду. Крім того, попердження свідка про кримінальну відповідальність має оформлятися тільки одним документом: розпискою свідка (ч. 5 ст. 230 ЦПК України). Тому, яке юридичне значення матиме попередження свідка про кримінальну відповідальність в ухвалі суду, яку він ніколи не побачить, нам не зрозуміло.

По завершенні допиту свідка по загальній частині, якщо свідок не скористався правом на відмову від надання показань, мають бути складені два процесуальні документи: підписана свідком розписка, що він ознайомлений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань або за завідомо неправдиві показання та текст присяги. Вказані документи приєднуються до матеріалів справи. Правда, В.І. Тертишніков висловлює сумнів у доцільності приведення свідка до присяги, після того, як йому було зроблено попередження про кримінальну відповідальність, під яким свідок також підписався. Норма про присягу свідка має більше моральний ніж юридичний характер [184, с. 226]. Але з таким твердженням нам важко погодитися. Еволюція інституту показань свідків показує, що приведення свідка до присяги розглядалися одним із дієвих інструментів забезпечення достовірності його показань. Проте раніше текст присяги свідка містив звернення до Бога, що він буде говорити правду. Для віруючої людини це був дієвий стимул уникати завідомих недостовірних суджень (в християнстві це одна із десяти Божих заповідей: «Не свідчи неправдиво на свого ближнього»). На сьогоднішній день, присяга свідка в діючому ЦПК України, сформульована без релігійної складової: «Я, (ім'я, по батькові, прізвище), присягаю говорити правду, нічого не приховуючи і не спотворюючи» (ч. 5 ст. 230 ЦПК України). Думається, що це є істотним упущенням законодавця. Із даного процесуального правила слід брати ту ступінь сили (впливу на свідка), яку воно може запропонувати для правосуддя. У формулюванні тексту присяги свідка, на нашу думку, до загальної частини показань свідка, слід віднести також вияснення того факту, чи віруючий свідок, а якщо так, до якої релігійної конфесії він належить. Виходячи з наданих ним показань, текст присяги має формулюватися з обов’язковою вказівкою того Бога, в якого він вірує (Ягве, Аллах, Будда тощо). Якщо свідок атеїст, текст його присяги повинен бути позбавлений релігійної складової. В такому разі, окрім правових норм, правдивість його показань буде забезпечуватися моральними, а не релігійними нормами.

Введення в текст присяги свідка релігійної складової, на нашу думку, зробить на свідка більш емоційний вплив, спонукаючи його до надання правдивих показань. Подібні новели можуть покращити ситуацію з достовірністю показань свідків, але в жодному разі не погрішать її, порівняно з тою формальною присягою, яку привносять свідки наразі.

Спеціальна частина показань свідка, яка стосується обставин цивільної справи досліджуються двома етапами. Спочатку свідку пропонують розповісти, що він знає, а потім йому задають запитання, тобто першим буде монолог, а далі - діалог.

Оскільки знання свідка про обставини цивільної справи формується внаслідок особистого сприйняття ним фактів або отримання інформації з інших джерел та, в подальшому, їх зберігання в пам’яті свідка, розробляється такий порядок допиту свідка, що повинен максимально гарантувати достовірність та повноту отриманої інформації. В цьому контексті важливе значення буде мати кваліфікація, уміння, досвід того, хто проводить допит, правильно побудовані запитання, використання дозволених тактичних прийомів, які б враховували психофізіологічні особливості свідка. «Під тактикою судового допиту слід розуміти розроблену і рекомендовану наукою, апробовану судовою практикою систему алгоритмів діяльності, здійснюваної в ході судового слідства компетентним суб'єктом, спрямованої на вилучення інформації у обізнаної особи, запрошеної з цією метою в судове засідання, і виробленої за заздалегідь наміченим планом» [183, с. 159].

Розповідь свідка відбувається в усній формі, оскільки так легше та оперативніше вилучати інформацію з пам’яті. Розповідь повинна бути довільною та у часі не обмежується. Якщо свідок висловлює інформацію, що пов’язана з будь-якими обчисленнями та іншими даними, які важко зберегти в пам'яті, йому дозволяється в процесі його допиту користуватися письмовими записами (ст. 231 ЦПК). Ці записи подаються судові та учасникам справи і можуть бути приєднані до справи за ухвалою суду.

Закон не вказує, хто має заявити про необхідність використання таких письмових записів: свідок чи сторона, яка його запросила. Тому така можливість залишається за ними обома.

Після того як свідок закінчив свою розповідь йому можуть бути поставлені запитання. Першою задає питання особа, за заявою якої викликано свідка, а потім інші учасники справи (ч. 7 ст. 230 ЦПК України).

Українське законодавство передбачає такі види допиту свідка особами, які беруть участь у справі: прямий допит, перехресний допит та шахматний допит. Прямий допит - це допит свідка тією стороною, що викликала свідка у справу. Перехресний допит - це допит свідка протилежною стороною. Шахматний допит - це допит кількох уже допитаних осіб [4, с. 46-47].

Важливе значення під час проведення прямого, перехресного чи шахматного допиту, мають запитання, що ставляться перед свідком. Вказані запитання, залежно від виду допиту, мають різноманітні цілі.

Під час прямого допиту, запитання повинні заповнити ту прогалину в розповіді свідка, яку той не зміг самостійно висловити. Ставлячи запитання, сторона чи її представник, намагаються отримати відповідь по інформації, що не була висловлена, але, з точки зору інтересів сторони, вона повинна бути озвучена.

В процесі перехресного допиту перевіряється достовірність висловленої свідком інформації або від нього намагаються отримати нову інформацію, яку він не сказав під час своєї розповіді чи прямого допиту. Перехресний допит виступає як контраргумент прямому допиту, тому часто він буває агресивний, спрямований на дискредитацію свідка. Якщо показання свідка пройшли перехресний допит, то, залежно від того, була досягнута ціль в процесі цього допиту чи ні, показання свідка можуть набути ще більшої ваги. Адже з ними в змагальному процесі «попрацювали» дві сторони з протилежними інтересами. Ось чому обмеження права на перехресний допит повинно розцінюватися тільки негативно, як обмеження можливості протилежної сторони захистити свої інтереси в цивільній справі.

Під час шахматного допиту перевіряється розбіжність у показаннях свідків. Такий допит проводиться тільки після того як будуть допитані два і більше свідки. Суд повинен разом із сторонами обговорити необхідність проведення такого допиту. Проте, слід пам’ятати, шахматний допит може забезпечити достовірний результат, оскільки на свідка робиться психологічний та емоційний тиск тим, оскільки йому вказується на не відповідність його показань, показанням інших осіб у справі. В кримінальному процесі шахматний допит називають очною ставкою [70, с. 143; 110, с. 123; 129, с. 75], хоча окремі науковці вважають, що шахматний допит це тільки різновид очної ставки [176, с. 17]. В цивільному процесі шахматний допит взагалі не регламентується.

Слід сказати, що такі види допиту як прямий, перехресний та шахматний по назві в діючому цивільному процесуальному законодавстві не закріпилися.

Важливість запитань, які задаються в процесі прямого, перехресного та шахматного допиту, настільки очевидна, що закон певною мірою їх регламентує.

По-перше, суд може ставити запитання свідку у будь-який час його допиту, а також ставити йому питання після закінчення його допиту учасниками справи (ч. 8, 9 ст. 230 ЦПК України). Свого часу до редакції ЦПК України в жовтні 2017 року суд міг ставити питання свідку тільки після закінчення його допиту учасниками справи. Адже постійне втручання судді в допит свідка вважалося процесуальним правопорушенням. Апеляційний суд в 2006 році встановив практику пасивного сприйняття доказів суддею. Якщо англійський суддя занадто втручається в процес, то він привласнює собі роль квазіслідчого, що абсолютно не відповідає змагальній системі [130, с. 198]. Нажаль, під час оновлення ЦПК України в 2017 році, подібні застереження законодавцем до уваги не були взяті. На сьогодні змагальні засади допиту свідка набирають рис інквизіційності, що є не припустимим, після проголошення змагальності засадою цивільного процесу.

По-друге, суд має право з'ясовувати суть відповіді свідка на питання осіб, які беруть участь у справі (ч. 9 ст. 230 ЦПК України). Зокрема, якщо суд сумнівається у відповідях свідка він може зажадати від свідка дати однозначну відповідь на поставлене йому запитання: «Так» чи «Ні».

По-третє, головуючий має право за заявою учасника справи, знімати питання, поставлені свідку, якщо вони за змістом ображають честь чи гідність особи, є навідними або не стосуються предмета розгляду (ч. 10 ст. 230 ЦПК України). Цікаво те, що вказані повноваження головуючий повинен застосовувати виключно за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Питання, які ображатимуть честь чи гідність свідка створять ситуацію психологічного напруження свідка, який не захоче йти на контакт з судом та особами, які беруть участь у справі. Коректне, поважне та доброзичливе ставлення до свідка, на протязі всього часу його допиту, викликає у людини довіру та бажання співпрацювати. Якщо між судом та свідком встановилося взаєморозуміння, його допит буде успішний [186, с. 82-83].

Навідні запитання - це такі запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї. Негативне ставлення до навідних запитань зумовлено тим, що свідок повинен надавати інформацію зі своєї пам’яті, а не з пам’яті тієї особи, яка ставить йому таке запитання. Якщо діючий КПК України дозволяє ставити навідні запитання під час перехресного допиту (ч. 7 ст. 352), то ст. 230 ЦПК України говорить тільки про можливість зняття такого запитання головуючим, незалежно від виду допиту свідка. Контроль з боку суду за запитаннями до свідка виступає гарантією правильного ведення процесу, уникнення затягнення розгляду справи, захисту свідків від образ та недопущення порушення правил допиту [4, с. 49].

Цікаво те, що свідку можуть ставитися запитання під час дослідження інших доказів у справі (ч. 12 ст. 230 ЦПК України). Наприклад, допит свідків під час дослідження такого письмового доказу як заповіт, що були присутні при його підписанні, якщо заповідач через поганий стан здоров’я не може його підписати самостійно [159].

Інколи після дослідження всіх судових доказів або показань інших свідків, виникне необхідність прослухати відповіді на деякі запитання від тих свідків, що вже допитувалися. В такому разі в цивільному процесі можливе проведення повторного допиту свідка. Ініціатором у його проведенні може виступити сам свідок, особа, яка бере участь у справі або сам суд. На практиці доволі часто заявляються клопотання про повторний допит свідків, вказуючи на відсутність сторін чи інших осіб, які були присутні під час такого допиту. Якщо причина неявки була неповажною, в такому разі суди правомірно відмовляють у задоволенні таких клопотань [196].

Успішною умовою для проведення повторного допиту свідка є його залишення в залі суду. Ось чому кожний допитаний свідок залишається в залі судового засідання до закінчення розгляду справи. Суд може дозволити допитаним свідкам залишити залу засідання суду до закінчення розгляду справи за згодою сторін (ч. 11 ст. 230 ЦПК України). Даючи таку згоду, сторона повинна переконатися у тому, що більше потреби у такому свідку не буде.

Вище нами була проаналізована процедура допиту повнолітніх свідків, що виступає загальною схемою спілкування суду та осіб, які беруть участь у справі з усіма свідками. Тим не менше, якщо в цивільній справі допитуються неповнолітні чи малолітні свідки, настає певна особливість застосування вищевказаної процедури.

По-перше, свідкам, які не досягли шістнадцятирічного віку, головуючий роз'яснює обов'язок про необхідність дати правдиві показання, не попереджуючи про відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання, і не приводить до присяги (ч. 2 ст. 232 ЦПК України).

По-друге, допит малолітніх свідків і, за розсудом суду, неповнолітніх свідків проводиться в присутності батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, якщо вони не заінтересовані у справі або представників органів опіки та піклування, а також служби у справах дітей (ч. 1 ст. 232 ЦПК України). В попередньому розділі нами обґрунтувалася думка про доцільність проведення допиту таких свідків за участі дитячого психолога, який має стаж роботи не менше 3 років.

По-третє, батьки, усиновлювачі, опікуни, піклувальники, представники органів опіки та піклування, а також служби у справах дітей, можуть з дозволу суду задавати свідкові питання, а також висловлювати свою думку стосовно особи свідка, змісту його показань (ч. 3 ст. 232 ЦПК України).

По-четверте, у виняткових випадках, коли це необхідно для об'єктивного з'ясування обставин справи, на час допиту осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, із зали судового засідання за ухвалою суду може бути видалений той чи інший учасник справи. Після повернення цієї особи до зали судового засідання головуючий повідомляє її про показання цього свідка і надає можливість задати йому питання (ч. 4 ст. 232 ЦПК України). Окремі науковці пропонують таку можливість закріпити не тільки щодо неповнолітніх, але і стосовно повнолітніх свідків, оскільки серед дорослих також зустрічаються особи, які можуть піддатися психологічному тиску з боку учасника справи [88, с. 188-189; 120, с. 323]. Вважаємо, що такі новели варто вітати та передбачити для свідка можливість звернутися з клопотанням до суду про усунення із зали судового засідання під час його допиту певних учасників справи.

В Німеччині допускається при допиті неповнолітнього проведення закритого засідання по цивільній справі [41, с. 28]. Вважаємо, що Україні подібні новели варто взяти на озброєння, але з певною модернізацією. Передбачити право суду усунути під час допиту малолітнього чи неповнолітнього свідка не тільки кого-небудь з числа учасників справи, але і осіб, що перебувають у залі суду як вільні слухачі. За розсудом судді подібні дії можна було би провести щодо всіх сторонніх осіб, якщо хвилювання дитини на публіці очевидне. В такому разі, буде ситуація закритого судового засідання, але не на всю цивільну справу, а на час проведення окремої процесуальної дії;

По-п’яте, свідок, який не досяг шістнадцятирічного віку, після закінчення його допиту видаляється із зали судового засідання, крім випадків, коли суд визнав необхідною присутність цього свідка в залі судового засідання (ч. 5 ст. 232 ЦПК України).

Під час дослідження показань свідка важливе значення буде відігравати їх фіксація, оскільки це пов’язується з їх доказовою силою. Крім того, до інформації, що висловив свідок треба буде повертатися неодноразово як суду, що розглядає справу, так і особам, які беруть участь у справі, а також вищестоящим судовим інстанціям.

Дослідження показань свідка завжди відбувається із застосуванням технічних засобів, оскільки в протоколі судового засідання наразі зміст показань свідків не відображають. Під такими технічними засобами розуміють засоби звукофікації чи відеофіксації. Їх вибір залежить від ряду умов.

По загальному правилу показання свідка до протоколу судового засідання не заносять. Протокол судового засідання - це процесуальний документ суду, у якому фіксується процесуальна діяльність суду, осіб, які беруть участь в справі та осіб, які сприяють здійсненні правосуддя в ході судового засідання [225, с. 676]. Вивчаючи протокол судового засідання можна побачити динаміку розвитку процесу доказування, від початку слухання цивільної справи аж до її завершення [10, с. 357].

Проте протокол судового засідання ведеться одночасно з технічним його фіксуванням за допомогою спеціальної програми звукового запису. Фонограма судового засідання - звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування судового засідання за допомогою комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних (п. 2.4, 2.7 Інструкція про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)).

Фіксація показань свідків на звукозапис пов’язується із вирішенням багатьох питань. По-перше, нестійкій інформації, яка присутня в усній формі, дається стійка форма у вигляді звукозапису для тривалого зберігання. По-друге, вищестояща інстанція буде мати доступ до показань свідків, прослуховуючи звукозапис. По-третє, звукофікація показань свідка дає можливість перевірити чи не було порушення процедури допиту свідка. По-четверте, звукофікація показань свідка виступає гарантією процесуальних прав та інтересів тих учасників справи, що не були присутні в судовому засіданні про допиті свідка. Саме тому, вибір звукофікації показань свідка, виступає кращою формою закріплення його показань у цивільному процесі, ніж письмова форма у процесуальному документі. Звукова фіксація дає можливість почути емоційні аспекти допиту свідка, його впевненість чи, навпаки, нерішучість тощо.

Виходячи з вищенаведеного, важко зрозуміти позицію законодавця, який передбачив, що в цивільному процесі «фіксування судового засідання технічним засобом „.у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи...не здійснюється» (ч. 2 ст. 247 ЦПК України). Показання свідка, як ми вияснили, в протокол судового засідання не записуються. Якщо сторони нададуть до суду заяви про розгляд справи за їх відсутності, суд повинен розглянути справу по суті. Якщо серед доказів будуть показання свідків, суддя повинен їх допитати. Де буде зафіксоване показання свідка, якщо при неявці сторін, суддя не повинен проводити звукозапис судового засідання? Питання залишається відкритим. Вважаємо, що треба внести правки в ч. 2 ст. 247 ЦПК України, передбачивши проведення звукозапису судового засідання при неявці учасників справи, якщо проводиться допит свідків. Така новела надасть показанням свідків більш стійкої форми, що допоможе суду першої інстанції в нарадчій кімнаті отримувати достовірну інформацію щодо сказаного свідком (це важливо, якщо інформації багато чи вона суперечлива), а також допоможе суду вищестоящої інстанції перевірити правильність оцінки показань свідка.

Проте, найкращою формою фіксації показань свідка в цивільному процесі, була би можливість здійснення його відеозапису, що дав би нам можливість в повній мірі оцінити всю поведінку свідка під час його допиту не тільки органами слуху, але і зору. Не випадково в теорії цивільного процесу вказують, що необхідність вибору належного джерела фіксації повинна відповідати процесуальній дії, оскільки між характером вирішуваного процесуального питання, встановлюваними процесуальними юридичними фактами та джерелами їх фіксації має бути відповідність [244, с. 191]. Редагований в 2017 році ЦПК України таку можливість передбачає, оскільки на суд покладається обов’язок провести звуко- та відеофіксацію судового засідання, але відеофіксація проводиться тільки в тому разі, якщо не заперечує учасник судового процесу (ч. 1 ст. 247).

Проте засоби відеозапису показань свідка можна застосовувати наразі по ЦПК України без згоди учасників процесу, якщо показання свідка досліджується з використанням режиму відеоконференції, коли свідок територіально віддалений від суду, що розглядає цивільну справу.

Ознаками відеоконференції в системі цивільного правосуддя є таке: 1) телекомунікаційна технологія, тобто за участю телекомунікаційних мереж; 2) просторова віддаленість учасників спілкування (в нашому випадку - учасників цивільного процесу); 3) режим реального часу; 4) взаємодія учасників шляхом обміну (передачі, обробки, перетворення та представлення) інформацією здійснюється одночасно. Саме ці особливості відеоконференції роблять можливим її застосування без порушення таких базових принципів цивільного процесу, як гласність і відкритість судового розгляду та його безпосередність [126, с. 273].

Для того, щоб свідок був допитаний у режимі відеоконференції він повинен подати до суду відповідне клопотання, де вказати суд, що повинен забезпечити проведення відеоконференції. Клопотання може бути подано не пізніш як за п’ять днів до дня проведення судового засідання (ч. 7 ст. 212 ЦПК України). Дане клопотання вирішується судом, що розглядає цивільну справу своєю ухвалою. Ухвала з цього приводу (позитивна чи негативна) оскарженню не підлягає. Проте є думка, що таке потрібно передбачити для забезпечення справедливого балансу приватних та публічних інтересів [29, с. 18]. Дана ухвала негайно надсилається до суду, який зобов’язаний організувати її виконання, а також особі, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Буває так, що свідок перебуває у слідчому ізоляторі чи вже відбуває покарання у виправних колоніях. До редакції ЦПК України в жовтні 2017 року було чітко передбачено, що забезпечення проведення відеоконференції покладається виключно на суд. Хоча практика того часу показувала, що суди доручали організувати відеоконференцію виправним колоніям, де перебували потрібні свідки [206]. Не випадково вказувалося, що відеоконференція в суді дає можливість допиту осіб, що перебувають під вартою та у місцях позбавлення волі [181]. Тепер всі спірні питання з цього приводу ліквідовані, оскільки ч. 12 ст. 212 ЦПК України прямо передбачає можливість проведення відеоконференції зі

свідком, який перебуває в установі попереднього ув’язнення або в установі виконання покарань.

Якщо виникнуть технічні проблеми, що не дадуть можливість провести судове засідання в режимі відеоконференції та за наявності ухвали суду про таку участь, суд повинен відкласти розгляд цивільної справи, крім випадку, коли судове засідання може відбутися без участі такої особи (п. 3 ч. 2 ст. 223 ЦПК України).

Відеоконференція допиту свідка повинна забезпечити якісне зображення та звук, щоби учасники процесу могли чути та бачити хід судового засідання, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки (ч. 10 ст. 212 ЦПК України). Якщо зв’язок настільки поганий із-за технічних проблем, що унеможливлюється участь свідка у судовому засіданні в режимі відеоконференції, розгляд справи відкладається, крім випадків, коли сторона реалізує своє право на відмову від такого свідка.

Хід і результати процесуальних дій, проведених в режимі відеоконференції, фіксуються судом, який розглядає цивільну справу, за допомогою технічних засобів відеозапису. Носій відеозапису відеоконференції є додатком до протоколу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи (ч. 11 ст. 212 ЦПК України). Отже, законодавець чітко вказує, що показання свідка під час проведення відеоконференції, фіксуються на носій відеозапису.

Якщо свідок, який просив провести допит у режимі відеоконференції, з’явиться до суду, він допитується у загальному порядку.

Контрольне дослідження показань свідка має місце під час перегляду судових рішень, зокрема, при апеляційному провадженні в цивільній справі. Дане дослідження, якщо свідка викликають до зали судового засідання, проводиться за правилами, встановленими для суду першої інстанції.