Загальне сприйняття сімейних особистих немайнових прав і відповідних правовідносин у нотаріальних провадженнях слід, на нашу думку, структурувати на системній моделі нотаріальних процесуальних правовідносин [254]

та системності в застосуванні договорів [255], що відображено у різних моделях сімейних договорів та їх окремих різновидах, які узгоджено визначають питання сімейних відносин [60].

Відразу звернемо увагу на те, що у ст. 92 СК обмежується право неповнолітніх на безпосереднє укладення шлюбного договору до реєстрації шлюбу, оскільки в цьому випадку потрібна письмова згода їх батьків або піклувальників, засвідчена нотаріусом. Вважаємо, що це положення абсолютно не узгоджується з реальними правовідносинами, оскільки шлюб накладає на подружжя і без шлюбного договору певні зобов’язання, а з моменту реєстрації шлюбу особи набувають повної дієздатності. А дозволяти або забороняти батькам або піклувальникам укладати договір без ознайомлення з його змістом - це просто нелогічно, однак саме так у ст. 92 СК тлумачаться повноваження батьків або піклувальників. При цьому, будь-яка участь цих осіб в укладанні шлюбного договору і його посвідченні не передбачена, оскільки він почне діяти з моменту реєстрації шлюбу [256, c.5].

Згідно зі ст. 93 СК шлюбним договором регулюються майнові відносини між подружжям, визначаються їхні майнові права та обов'язки. Шлюбним договором можуть бути визначені майнові права та обов'язки подружжя як батьків. Він не може регулювати особисті відносини подружжя, а також особисті відносини між ними та дітьми.

Таке обмеження змісту шлюбного договору лише регулюванням майнових прав та обов’язків викликало у науці та практиці дискусію щодо особливостей тлумачення цього положення СК та доцільності врегулювання у шлюбному договорі й особистих немайнових прав подружжя [257, c.32].

Так, С.Я.Фурса зазначає, що така редакція норми закону потребує відповідного тлумачення, оскільки неконкретність цієї норми зумовлює неможливість її застосування.

Звернемо увагу й на той факт, що у ст. 99 СК встановлене право на утримання одного із подружжя і незалежно від непрацездатності та потреби у матеріальній допомозі на умовах, визначених шлюбним договором.Це положення загалом слід розцінювати як порушення принципу рівності сторін та правила про рівність прав жінки та чоловіка, а це є порушенням ст. 21, частин 2 та 3 ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституції України. Тому такий шлюбний договір може бути визнаний судом нікчемним, якщо підстави для встановлення утримання не будуть належно обґрунтовані. З цього відносно простого висновку випливає, що в шлюбі відчувається нерівність і певні особисті нематеріальні права одного із подружжя домінують над правами іншого із подружжя. Наприклад, коли один із подружжя за його позицією жертвує власною кар’єрою задля забезпечення інтересів сім’ї, то інший зобов’язується компенсувати таку втрату за власний рахунок і знов таки в інтересах сім’ї. Наскільки такі відносини в майбутньому будуть тривалими, важко передбачити. Але іноземна юридична практика знає випадок, коли за народження дитини від мільйонера громадянка України отримала мільйон доларів США. Тому говорити про законність такої умови шлюбного договору за українським законодавством і відповідними традиціями українського народу не доводиться [256, c.6].

Після такого порівняння вважаємо дивною цю дискусію. Так, С.Я. Фурса допускає можливість регулювання шлюбним договором права кожного з подружжя на віросповідання, а також на виховання у дітях прихильності до якоїсь релігії або неможливість поширення виховання на питання віросповідання дитиною до досягнення нею повноліття [210, с. 360-361]. На противагу цій думці І.В. Жилінкова навпаки вказує, що зазначена норма достатньо чітко окреслює межі шлюбного договору в цьому сенсі.

Загалом погодитися з думкою І.В. Жилінкової щодо начебто дуже чіткого окреслення наведеною нормою меж шлюбного договору в цьому сенсі не можна.

Насамперед, що відразу кидається у вічі при тлумаченні положення ст.93 СК, так це те, що вона забороняє регулювати шлюбним договором не «особисті немайнові відносини», а «особисті відносини» подружжя. Як вбачається з аналізу наукової літератури, на це взагалі не звертається увага багатьма дослідниками [259, с. 301-308; 260, с. 141-142]. Однак щодо тотожності цих понять, як і підходу до розуміння «особистих відносин» як немайнових за своїм змістом є великі сумніви. У науці при дослідженні питань особистих немайнових правовідносин вже давно звертається увага на проблему класифікації правовідносин, проблему так званих парних прав тощо та розуміння у зв’язку з цим загальної сутності особистих немайнових прав [261, с. 139-165; 262, с. 34; 263, с. 90-91]. Яке суб’єктивне право є протилежним за змістом праву майновому? Очевидно, що немайнове. Але законодавство, зокрема, й сімейне, при врегулюванні особистих немайнових прав та правовідносин не веде мову про «немайнові» права та відносини, а врегульовує саме «особисті немайнові» права та правовідносини. Така ж проблема виникає і при розумінні особистих прав та правовідносин? Яке з прав є протилежним за змістом праву особистому? Невже майнове? Але ж майнове право є протилежним за змістом праву немайновому. У тому ж СК поняття «особистий» вживається, наприклад, щодо особистого майна кожного з подружжя (статті 57-59 СК), а щодо відносин, які врегульовує цей Кодекс у положенні ч.1 ст. 2, СК визначає, що Сімейний кодекс України регулює сімейні особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, між батьками та дітьми, усиновлювачами та усиновленими, між матір'ю та батьком дитини щодо її виховання, розвитку та утримання та не визначає як предмет регулювання «особисті відносини».

Ще одна проблема вбачається у визначенні ст.93 СК суб’єктів, яких зачіпає відповідна норма. Так, якщо ч.1 ст.93 СК визначає, що шлюбним договором регулюються майнові відносини між подружжям, то ч.3 забороняє врегульовувати шлюбним договором особисті відносини подружжя, а також особисті відносини між ними та дітьми. Чи тотожними є поняття «відносини між подружжям» та «відносини подружжя» в аспекті того, що ця стаття начебто забороняє врегульовувати шлюбним договором особисті немайнові правовідносини між подружжям, як про те часто зазначається? «Подружжя» як термін загалом означає обох з подружжя (чоловіка та дружину) одночасно, оскільки щодо кожного з них окремо закон вживає термін «один з подружжя» (наприклад, у ч. 4 тієї ж ст.93 СК). То може у зв’язку з цим поняття «відносини подружжя» необхідно розуміти як зовнішні відносини подружжя як єдиного суб’єкта з іншими суб’єктами, і що начебто врегулювання цих відносин у шлюбному договорі закон забороняє?

Таким чином, виходячи з наведеного, вбачається нечіткість положень, що вживаються у ст.93 СК, їх неконкретність, як про те і зазначає С.Я. Фурса, що й вимагає різних підходів до її тлумачення.

Натомість доцільність уведення будь-якої заборони на врегулювання шлюбним договором особистих немайнових правовідносин взагалі не вбачається.

Як зазначає І. В.Жилінкова, збереження в СК заборони на включення в шлюбні договори умов, що стосуються особистих відносин подружжя, може пояснюватися двома основними моментами.

примусово, якщо в цьому виникне необхідність [258, с. 126]. При цьому, І.В.Жилінкова посилається як на безспірні твердження, висловлені О.С.Іоффе та М.Д.Шаргородським положення про те, що юридичного характеру набувають лише ті суспільні відносини, поведінка учасників яких, по-перше, закріплена і, по­друге, у разі необхідності реально забезпечена заходами державного захисту [264, с. 186]. Включення у договір положень, що мають неправовий за своєю сутністю характер, просто не має сенсу [258, с. 126].

На наш погляд, такі обґрунтування на сьогодні виглядають дещо архаїчними. Зазначені положення фактично були висловлені тоді, коли законодавство взагалі не передбачало можливість урегулювання особистих немайнових правовідносин договором. Очевидно, правильною слід розглядати позицію О.В.Михальнюк, яка полягає в тому, що в Україні в сучасних умовах існує тенденція до позитивного вирішення питання про регулювання шлюбними договорами поряд із майновими відносинами також і особистих немайнових, але за умови, що гарантовані Конституцією України права людини не порушуватимуться [265, с. 91-92]. Відтак, тепер таких заборон вже фактично не існує. У зв’язку з цим В.І.Бобрик на підставі аналізу ст.ст.7, 9 СК доходить обґрунтованого висновку, що СК не виключає договірного регулювання особистих немайнових відносин сімейного характеру, крім як в ч.3 ст.93 СК, в якій встановлена пряма заборона регулювання шлюбним договором особистих відносин подружжя, а також особистих відносин між ними та дітьми [266, с. 234]. Таким чином, на його погляд, вбачається штучність обмеження, встановленого зазначеною нормою [266, с. 237].

Уважаємо, що з огляду на те, що сімейне законодавство дозволяє врегулювання особистих немайнових відносин договором, у шлюбному договорі як у ніякому іншому договорів особисті немайнові відносини повинні бути врегульовані.

У шлюбних договорах не лише можна, а й необхідно, щоб майбутнє подружжя зафіксувало спільні підходи до врегулювання сімейних відносин особистого немайнового характеру. Такими можуть бути не лише відносини щодо права кожного з подружжя на віросповідання, виховання у дітях прихильності до якоїсь релігії або неможливість поширення виховання на питання віросповідання дитиною до досягнення нею повноліття, як на те цілком правильно вказує С.Я. Фурса, а й, наприклад, взагалі питання щодо наявності дітей у сім’ї або їх кількості. І в аспекті цих правовідносин виглядає недосконалим правове регулювання особистого немайнового права на життя, визначеного ч.6 ст.281 ЦК, згідно з якою штучне переривання вагітності, якщо вона не перевищує дванадцяти тижнів, може здійснюватися за бажанням жінки. Відтак, як вбачається, при вирішенні питання про штучне переривання вагітності згода чи незгода чоловіка, який є майбутнім батьком, на таке переривання вагітності взагалі не враховується. У зв’язку з цим, не виключено, що цей чоловік у межах такого шлюбу взагалі не зможе реалізувати особисте немайнове право, яке йому надане законодавством - право на батьківство (ст.50 СК). У разі, якщо шлюбний договір міг би містити положення щодо особистих немайнових прав та обов’язків, то реалізація такого права чоловіка могла б відбутися. А з огляду на те, що згідно з ч.2 ст.50 СК відмова дружини від народження дитини або нездатність її до народження дитини взагалі може бути законодавчо визначеною причиною розірвання шлюбу, то заборона на включення у шлюбний договір положення щодо наявності дітей у шлюбі загалом виглядає не лише штучною, а й шкідливою та такою, що з більшою часткою ймовірності може призвести до руйнування сім’ї. Аналогічне право на народження дитини гарантується СК й жінці, отже такі права мають регламентуватися шлюбним договором. У зв’язку з наведеним пропонуємо удосконалити не лише ст. 93 СК на предмет скасування заборони щодо врегулювання у шлюбному договорі особистих відносин подружжя, а й положення ч.6 ст.281 ЦК на предмет обумовлення можливості штучного переривання вагітності жінкою, яка перебуває у шлюбі, згодою на це чоловіка, або бодай тими зобов’язаннями щодо материнства, які дружина взяла на себе у шлюбному договорів [256, c.6-7].

Не дивно, що при встановленій «запрограмованості» умов шлюбного договору в Україні в нотаріальній практиці лише незначна кількість громадян посвідчує такий договір, хоча в розвинених країнах він користується істотним попитом. З огляду на те, що сімейне законодавство дозволяє врегулювання особистих немайнових відносин договором, повинна бути можливість врегулювати особисті немайнові відносини і у шлюбному договорі. Тому об’єктивно варто переглянути умови посвідчення шлюбного договору та його зміст відповідно до принципу свободи договору, щоб громадяни хоча б замислилися над питаннями майбутнього життя їх сім’ї, а не спрощували процедуру реєстрації шлюбу до формальності. Тому варто звернути увагу на той аспект, що змінивши назву договору з шлюбного договору на сімейний, в осіб виникає право регламентувати будь-які відносини, а не тільки майнові [267, с.48],чи посвідчити у нотаріуса шлюбний договір з елементами виховання та визначення місця проживання дитини (змішаний договір) [268, с.84].