Питання особистих немайнових прав при посвідченні правочинів щодо дітей.

Якщо можливість урегулювання особистих немайнових прав у шлюбному договорі є дискусійною, то цього не можна сказати про сімейні договори щодо дітей. Так, наприклад, ч.1 ст. 109 СК передбачає, що подружжя, у якого є діти, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто проживатиме окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

На процедуру посвідчення таких договорів поширюються загальні положення нотаріальної процедури щодо посвідчення договорів з певними особливостями. Так, насамперед, при посвідченні такого виду договорів нотаріус поряд з низкою загальних умов відповідності договорів вимогам законодавства повинен перевірити, чи не порушує він прав та інтересів дитини. Як свідчить нотаріальна та судова практика, у нотаріальній практиці трапляються випадки очевидного порушення прав дитини.

Так, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Т.І.Лубніною 30.03.2010 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як подружжям був посвідчений договір про режим виховання та забезпечення їх спільних дітей під час та після розірвання шлюбу, зареєстрований у реєстрі № 694. Умовами договору було визначено, що дитина буде проживати з обома батьками за графіком: з одинадцятої години неділі до дев'ятої години четверга з матір'ю, а з дев'ятої години четверга до одинадцятої години неділі з батьком.

І дійсно, з таким висновком суду слід погодитися, якщо при розгляді справи були представлені належні і допустимі докази погіршення стану здоров’я дитини тощо. Дитина повинна мати певне місце проживання, хоча це положення деякою мірою й суперечить ч. 6 ст. 29 ЦК. Постійна зміна цього місця є важкою навіть фізично, не призводить до створення комфорту для дитини. Відтак, такі випадки, коли подружжя, визначаючи місце постійного проживання дитини, фактично порівну ділять час, який кожний з подружжя проводитиме з дитиною, є не завжди виправданим. Але ділити тиждень по днях та годинах нераціонально, оскільки дитині потрібно готуватися до наступних занять, відвідувати гуртки, витрачати час на переїзди і перевезення необхідних речей тощо, тому можлива «компенсація» за недоотримане спілкування з дитиною залежить від графіка роботи іншого із подружжя, але в літній період діти, як правило, знаходяться на канікулах і в цей період можна «надолужити» втрачений час на спілкування. Головне, щоб сторони були готові до діалогу і кваліфіковані нотаріуси здатні будуть запропонувати альтернативні варіанти розподілу між батьками обов’язків щодо виховання дитини [ 256, c.8].

Неприйнятними слід розглядати й випадки, коли внаслідок укладення таких договорів між подружжям, які проживають порізно, діти (рідні брати та сестри) розлучаються, один із них проживає з матір’ю, а інший з батьком. Такі варіанти визначення місця проживання та участі батьків у вихованні дітей порушують права дітей по відношенню до своїх братів та сестер.

З посвідченням правочинів щодо дітей та їх особистих немайнових прав виникає ще одне практичне питання, яке нотаріусу необхідно буде обов’язково вирішити для вчинення повністю законного нотаріального акту - це питання участі у нотаріальному процесі в окремих випадках самої дитини.

Так, ч.2 ст.160 СК передбачає, що місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Необхідно погодитися з думкою О. Розгон, що дитина, яка досягла 10 років, може брати участь у договірному процесі між батьками щодо визначення питання місця її проживання, оскільки при вирішенні питання про визначення місця проживання дитини враховується не лише думка батьків, але й самої дитини [270]. Однак, трансформуючи відповідні положення на зміст договору та процедуру його нотаріального посвідчення, можемо констатувати, що при укладенні договорів щодо визначення місця проживання дитини віком від десяти та до чотирнадцяти років безпосередньо стороною такого договору повинна бути дитина, при цьому сам договір набуватиме характеру трьохстороннього, однак участь у процедурі нотаріального посвідчення такого договору самої дитини може бути істотно ускладнена. Так, дитина може заперечувати проти будь-яких умов такого договору лише в силу того, що вона не хоче, щоб батьки розлучалися і жили окремо, тощо [ 256, c.8].

Дійсно, відповідно до ст. 171 СК дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. І хоча частини 2 та 3 ст.171 СК стосуються врахування думки дитини лише судом при вирішенні ним спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном, на наш погляд, у досвідчених нотаріусів має бути відпрацьований шлях щодо поширення ч. 1 ст. 171 СК й на процедуру посвідчення ними правочинів, що стосується регламентації прав такої дитини у нотаріальному акті. Так, діти у 10- річному віці ще не знають такого поняття, як паспорт, особистий підпис і, відповідно, його складно буде зафіксувати під згодою дитини на посвідчення відповідного договору.

Відтак, цілком очевидним є те, що у нотаріальному процесі виникає питання щодо правосуб’єктності такої дитини у нотаріальному процесі. Це пояснюється тим, що положення Закону України «Про нотаріат» жодним чином не врегульовують тих процесуальних питань, які можуть виникнути у зв’язку з такою участю, а питання участі неповнолітніх у нотаріальному процесі визначають лише через представників.

Якщо з першим випадком участі, обумовленої ч.2 ст.160 СК, відповідь щодо нотаріальної процесуальної правосуб’єктності дитини начебто виглядає очевидною та полягає саме в тому, що ця дитина є заявником у відповідному нотаріальному провадженні, то у другому випадку такої очевидності немає. Аналіз наукової думки у сфері досліджуваного питання вказує на те, що це питання, більш ймовірно, знаходиться поза межами наукового дослідження. Невирішеним воно є і у судовій практиці.

Як зазначає А. Олійник щодо цього питання у справах про усиновлення, невизначеним залишається процесуальний статус дитини та особливості заслуховування у судовому засіданні її думки про згоду на усиновлення. Обов’язковою є участь у процесі дитини, яку усиновлюють. Судова практика щодо процесуальної участі дитини під час розгляду справи є різною. У багатьох справах суди не заслуховують думку дитини, незважаючи на те, що її вік та стан здоров’я дають їй можливість усвідомлювати факт усиновлення. В одних випадках у підготовчій частині судового розгляду встановлюється особа дитини, в інших - ні. Із протоколів та журналів судових засідань вбачається, що переважно в судовому засіданні заслуховується думка дитини щодо її усиновлення без встановлення її особи [271, с.

С.Я.Фурса, досліджуючи процесуальне становище осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, їх поняття та склад, поділяє їх на дві групи - особи, які звертаються до нотаріуса з метою охорони та захисту своїх прав та інтересів, (заявники) та особи, чиї права та законні інтереси зачіпаються вчинюваною нотаріальною дією (зацікавлені особи). До другої групи вона відносить, зокрема, одного з співвласників (подружжя) при посвідченні правочинів щодо спільного майна, суб’єктів спільної часткової власності, які мають право привілейованої купівлі, установника управління тощо [165, с. 148-155]. Вважаємо, що цей перелік повинен бути доповнений положенням щодо малолітньої дитини, стосовно якої батьки визначають у договорі місце її проживання, або вирішують інші питання щодо неї.

На наш погляд, проведене дослідження підкреслює існування суттєвої проблеми, пов’язаної із забезпеченням належного рівня охорони особистих немайнових прав та інтересів дітей, насамперед, малолітніх у нотаріальному процесі. Як вже було показано вище, батьки, досить часто відстоюючи свої інтереси, а не інтереси дітей, укладають правочини, що очевидно порушують інтереси дітей. Не завжди належно відстояти ці інтереси у відносинах батьків може й нотаріус.

Уважаємо, що належний рівень охорони прав дитини у нотаріальному процесі потрібно покласти на незалежний орган, яким є орган опіки та піклування, для чого необхідно внести відповідні зміни і в СК, і в Закон України «Про нотаріат». Беручи участь у нотаріальному процесі у провадженні з посвідчення правочину та надаючи свій висновок, представник органу опіки та піклування сприятиме забезпеченню дотримання у цьому процесі та посвідчуваному правочині саме інтересів дитини.

Як не дивно, але проблемні аспекти особистих немайнових правовідносин виникають і при нотаріальному посвідченні договорів, які, начебто, не стосуються особистих немайнових прав, а очевидно є майновими. Так, однією з проблем (викликаною саме проблематикою особистих немайнових правовідносин) правового регулювання укладення договорів іпотеки житлових приміщень, є проблема забезпечення особистих немайнових прав особи на сім’ю чи на місце проживання.

Вивчення судової практики свідчить про існування спорів щодо визнання недійними договорів іпотеки на тій підставі, що під час його укладення були порушені права дитини, яка мала право на проживання у житловому приміщенні- предметі іпотеки, а договір усупереч ч.4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» був укладений без отримання попереднього дозволу органів опіки та піклування. Не дивлячись на те, що прямою причиною виникнення таких ситуацій є швидше зловживання однієї із сторін договору (іпотекодавця), який при укладенні договору повідомив неправдиві відомості про відсутність третіх осіб, які мають право на житло, очевидним є й те, що в цих випадках недопрацював і нотаріус. На нашу думку, у разі прояву нотаріусом при посвідченні правочину більшої наполегливості у визначенні місця проживання неповнолітньої дитини іпотекодавця, він міг би запобігти виникненню такої ситуації у майбутньому.

Залишаючи поза межами дослідження цю проблематику, звернемо увагу лише на зміст договорів іпотеки, а саме на обов’язки іпотекодавця, які викладаються у нотаріально посвідчених договорах. Переважна більшість таких договорів іпотеки містить обов’язок іпотекодавця не вчиняти дій щодо виникнення у третіх осіб будь-яких прав на предмет іпотеки, в тому числі шляхом реєстрації місця проживання в предметі іпотеки третіх осіб [272].

Очевидно, що така умова договору іпотеки істотно порушує особисті немайнові права фізичних осіб, насамперед дітей на місце проживання, а також права особи (іпотекодавця) на сім’ю.

Так, згідно з ч.3 ст.29 ЦК місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає. У зв’язку з цим, наприклад, виконання такого роду іпотечних договорів порушуватиме зазначене положення законодавства та особисті немайнові права дитини, права її та її батьків на сім’ю.

Все наведене свідчить про те, що нотаріус повинен досить ретельно перевіряти умови правочинів навіть очевидно майнового характеру на предмет відповідності їх законодавству про особисті немайнові права.

2.4.