Особисті немайнові правовідносини у нотаріальних провадженнях при посвідченні правочинів

Як уже зазначалося вище, чи не найбільш поширеною нотаріальною дією є посвідчення правочинів, що зумовлено їх важливістю для суспільних відносин. Вони у достатній мірі не можуть бути проаналізовані в межах жодного наукового дослідження, що пояснюється розвитком економічних та інших правовідносин, включаючи запозичення іноземного досвіду.

Якщо в загальних рисах проаналізувати зміст глави 5 «Посвідчення угод» Закону України «Про нотаріат», то можна дійти висновку, що законодавця цікавлять лише питання: посвідчення угод про відчуження та заставу майна (ст. 55), посвідчення заповітів (ст. 56), порядок їх зміни та скасування (ст. 57), посвідчення доручень, припинення дії доручень (ст. 58), кількість примірників документів, в яких викладено зміст угод (ст. 59), що не відповідає множині видів договорів, які посвідчуються в нотаріальному порядку та мають свою специфіку при їх посвідченні. Згідно з ч.2 ст. 54 Закону України «Про нотаріат» при посвідченні правочину нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, перевіряють, чи відповідає зміст посвідчуваної ними угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін, тобто у цій нормі до останнього часу домінує принцип законності.

Отже, чинний Закон України «Про нотаріат» підпорядкований принципу законності і не узгоджується з такими новелами цивільного права, як : принцип свободи договору, що полягає в можливості нотаріуса посвідчувати правочини, які не передбачені законодавством України, але не суперечить його імперативним нормам, інтересам сторін та інших зацікавлених осіб.

Відтак, чи не найбільш складною за своїм змістом є та стадія нотаріального провадження з посвідчення правочину, яка полягає у перевірці нотаріусом відповідності посвідчуваного правочину вимогам закону. У випадку, коли посвідчуваний правочин врегульовує особисті немайнові права його сторін, на нашу думку, завдання нотаріуса з перевірки відповідності змісту правочину вимогам закону очевидно ускладнюється. Як зазначає з цього приводу С.Я.Фурса, доволі часто нотаріуси можуть зустрітися з умовами угод, в яких сторони можуть обмежувати один одного в правоздатності або дієздатності, наприклад, до повернення боргу боржник зобов’язується не виїжджати з певної місцевості, обидва з подружжя зобов’язуються не розривати шлюбний контракт, спадкоємець за умовою заповіту зобов’язується не вступати в новий шлюб тощо. Тобто прямих «вказівок» у законодавстві щодо повного обсягу прав та обов’язків, які у сукупності складаються у зазначені вище поняття, немає, отже нотаріусу необхідно бути вкрай обережним і усвідомлювати зміст поняття «правоздатність» тощо. Тому нотаріус має виходити з конституційного принципу, що усі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21 Конституції України) і навіть за згодою обох контрагентів на одночасне обмеження їх прав така угода буде вважатись незаконною [210, с.

Необхідно також визнати, що деякі положення законодавства України досить недбало врегульовують назви і умови правочинів, що виникають з особистих немайнових прав. Особливо це положення стосується договорів. Багато з них взагалі прямо не передбачені законодавством (є так званими непойменованими договорами), через що у науці все більше приділяється уваги дослідженням їх правової природи.

Так, як зазначає О.В.Григоренко, договір сурогатного материнства є непоіменованим договором, бо він прямо не передбачений цивільним законодавством, він не відноситься до жодного з відомих законодавцю видів приватноправових договорів [211, с. 131]. Але звернемо увагу на те, як такі договори рекламуються в Інтернеті лише щодо грошової складової: виплати від 17 000 $ [212], до 19 000 [213], до 540 000 грн. [214], але такі цифри можуть спровокувати інтерес багатьох сімей в Україні. Незважаючи на вузьке і дискусійне [215; 216; 217; 218] регламентування цих відносин у СК, на базі новел у сімейному праві виник цілий напрям «підприємницької» діяльності і не важливо, як вчені його сприймають [219; 220], коли величезні гроші українки можуть отримати протягом року. Так само на сайті «Судова влада» за ключовим словом «сурогатне» було знайдено 358 справ, які розглядаються судами, що свідчить про проблемність цього виду договору у правовій системі України. І це відбувається незважаючи на те, що існує Порядок застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров’я України від 09.09.2013 № 787, який мав би чітко

регламентувати відносини в цій сфері. Але і в ньому мають місце істотні неузгодженості. Так, у п. 6.11 Порядку передбачено буквально таке: «нотаріально засвідчена копія письмового спільного договору між сурогатною матір'ю та жінкою (чоловіком) або подружжям» [221]. Фахівці у галузі нотаріату відразу ж зрозуміють абсурдність цього положення. Нотаріус згідно з Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не може засвідчувати копію з простого «письмового спільного договору між сурогатною матір'ю та жінкою (чоловіком) або подружжям», оскільки такий порядок суперечить нотаріальній процедурі, встановленій законом.

Аналізуючи досягнення цивілістичної науки при характеристиці договорів у сфері трансплантації органів, І.Р. Пташник доходить висновку, що такий договір матиме характер саме непоіменованого договору, оскільки на відміну від звичайних договорів про надання медичних послуг, він містить елемент новизни, який полягає в особливому предметі договору - пересадці донорського органу реципієнту [207, с. 92].

Законодавством, на нашу думку, також прямо не врегульовані й такі договори, як договір про використання імені фізичної особи в літературних та інших творах (ч.2 ст.296 ЦК), договір про використання чи розпорядження особистими паперами (ст.ст.303 та 304 ЦК) тощо.

Такі договори одночасно можуть містити й положення різних за змістом договорів, тобто бути змішаними договорами.

Так, зокрема, Ю.В. Коренга при аналізі положень договору сурогатного материнства доходить висновку, що він є змішаним договором, який характеризується сімейно-правовою та цивільно-правовою природою, адже відносинам між суб’єктами сурогатного материнства, крім особистих немайнових, притаманна майнова природа.

Відтак, очевидним є те, що зазначені договори вимагають особливої уваги з боку нотаріуса при формулюванні сторонами змісту його умов. При визначенні відповідності умов договору, який прямо не врегульований законом, вимогам законодавства нотаріус повинен виходити з розроблених наукою цивільного права положень щодо поняття та співвідношення змішаних, комплексних та непойменованих договорів.

Вивчення нотаріальної практики показує, що виникає багато проблемних питань при реалізації належних особам особистих немайнових прав при посвідченні як односторонніх правочинів, так і договорів, які пов’язані з особистими немайновими правовідносинами, наприклад, при посвідченні довіреностей, договорів щодо виховання дітей, договорів сурогатного материнства, договорів про передачу особистих паперів, договорів донорства тощо.

Проаналізуємо деякі проблеми як теоретичного, так і практичного характеру, що виникають при нотаріальному посвідченні найбільш поширених у нотаріальній практиці окремих правочинів, пов’язаних з особистими немайновими правами.

Посвідчення односторонніх правочинів [ 227, c.83-90]. Окрема група проблемних питань нотаріальної практики пов’язана, на нашу думку, з можливістю передачі фізичними особами як суб’єктами особистих немайнових прав можливості їх здійснення іншим особам, наприклад, за довіреністю як одностороннім правочином.

Частиною 1 ст.272 ЦК передбачено, що фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно. В інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники.

Так, Р.О.Стефанчук серед основних принципів здійснення особистих немайнових прав виокремлює принцип самостійності їх здійснення, який закріплений у ч. 1 ст. 272 ЦК України та зазначає, що фізична особа повинна здійснювати свої особисті немайнові права самостійно. При цьому Р.О.Стефанчук обумовлює, що як і будь-який інший принцип у праві, цей також має свої обмеження, які полягають у тому, що фізична особа за окремих обставин може передавати можливість здійснення своїх особистих немайнових прав іншим особам, і що така передача можлива як на підставі закону, так і на підставі укладення відповідного договору (наприклад, договору про помічництво, патронат тощо) [1, с. 163-165], однак більш детального дослідження ця теза не знаходить.

Відразу звернемо увагу на деяку суперечність, закладену у думці вченого, оскільки лише на підставі правочину особистого характеру особа передає власні повноваження, а при застосуванні на практиці законного представництва повноваження переходять на підставі закону, а не волевиявлення особи. Це важливе уточнення має впливати на сприйняття представника в нотаріальному процесі, оскільки у разі законного представництва контроль за наслідками діяльності представника покладається на органи опіки та піклування, які при цьому мають висловити свою згоду на вчинення юридично важливих дій [227, c.84].

Фактично, достатню увагу у науці приділено лише можливості делегування учасником товариства належного йому права на участь у товаристві як особистого немайнового права за довіреністю іншій особі [ 228], оскільки це питання очевидно є надзвичайно поширеним у практиці і важливим, що й змусило науковців досліджувати його більш ретельно.

Як зазначає Р.О.Стефанчук, здійснюючи свої особисті немайнові права самостійно, фізична особа може здійснювати їх двома можливими способами - фактичним та юридичним. Під поняттям «фактичний спосіб» здійснення суб’єктивного цивільного права розуміють дію чи систему дій, здійснюючи які вповноважена особа не переслідує юридичної мети. Натомість під поняттям «юридичний спосіб» здійснення суб’єктивного цивільного права розуміють дії, що наділені ознаками правочину, а також інших юридично значимих дій, що не мають характеру правочину [1, с. 163]. І дійсно, в силу особливостей особистих немайнових прав, тісного їх зв’язку з особою, очевидно, що фактичне здійснення цих прав можливе лише їх носієм, особою, якій вони належать. Особливо це проявляється у здійсненні окремих прав, що забезпечують природне існування фізичної особи. Однак юридичне здійснення особистих немайнових прав, як і будь-яких інших прав, цілком можливим було б і через інших осіб, якщо це дозволяється законом. І правовим підґрунтям такого висновку є положення ч.2 ст.238 ЦК, згідно з якою представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє.

Не дивлячись на існування передбаченого ч.1 ст.272 ЦК загального положення щодо самостійного здійснення фізичною особою належних їй особистих немайнових прав, при аналізі можливості здійснення окремих особистих немайнових прав через представника воно викликає очевидне несприйняття, що пояснюється й суперечливими положеннями законодавства. Прикладом цього є дискусія щодо можливості здійснення фізичними особами свого права участі у товаристві через представника [229; 230; 231].

Так, у попередній редакції ч.1 ст.100 ЦК зазначала, що право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі. Однак, наприклад, стосовно вже акціонера ч.3 ст.159 ЦК прямо передбачає, що акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Виходячи з цього, у науці та практиці це питання вирішувалося по-різному.

Так, у Методичних рекомендаціях для працівників юридичних служб (юрисконсультів) державних підприємств, установ, організацій на тему «Представництво інтересів», підготовлених Віньковецьким районним управлінням юстиції, зазначається, що згідно зі ст.100 ЦКУ право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі, тобто учасники товариства не можуть передавати свої повноваження представнику [232]. Такої ж позиції, як вбачається, дотримується й І. В. Спасибо- Фатєєва. На її погляд, неможливість видачі акціонером довіреності представнику на участь у загальних зборах акціонерів обґрунтовується низкою аргументів, сформульованих виходячи з правової природи представництва. Крім інших, дуже важливих аргументів, одним із найвагоміших, яким заперечується право участі в загальних зборах, як зазначає І. В. Спасибо-Фатєєва, є саме розуміння представництва, яким згідно з ст. 237 ЦК є правовідношення, в якому одна сторона зобов’язується або уповноважується вчинити правочин від імені другої сторони. Чи можна вважати участь у загальних зборах акціонерів правочином? Не можна, тому й уповноважити представника на таке представництво не можна. Крім того, коли йдеться про неможливість (згідно з ст.100 ЦК) передачі права участі іншій особі, то це стосується передачі в широкому розумінні. Передачею як родовим поняттям охоплюється і відчуження (яке, в свою чергу, припускає ще дрібніші підвиди - продаж, міна, дарування тощо), і видача довіреності [228 ].

Натомість, наприклад, як вбачається з листа від 31.03.2004 №Ч-87-19, Міністерство юстиції України вважає, що акціонер має право видавати довіреність на представлення своїх інтересів на загальних зборах [233 ]. Крім того, наприклад, приватний нотаріус Ю. Муравіна вважає, що у випадку, якщо особа не може бути особисто присутня на загальних зборах учасників, наприклад, у випадку, якщо така особа є нерезидентом або знаходиться в іншій країні чи в іншому місті через відрядження, відпустку тощо, підписання протоколу і статуту від її імені за довіреністю не буде порушенням особистого немайнового права. У такому випадку не йдеться про передавання права участі у товаристві, а лише права підписати від імені учасника відповідні документи [234]. Однак, як нам здається, якщо щодо акціонерного товариства питання стосовно можливості акціонера уповноважити іншу особу на участь у загальних зборах акціонерів хоча б на рівні закону прямо врегульоване, то цього не можна сказати щодо інших товариств, а відтак питання загалом є дискусійним.

Позиція автора щодо можливості передавати право на участь в загальних зборах учасників товариства обумовлюється тим, що в певних сферах діяльності мають брати участь фахівці, зокрема, внесення змін до статуту товариства, оскільки передбачає узгодження редакції багатьох його норм, що пересічним громадянам важко зробити якісно. Тому для участі в загальних зборах, які передбачають вирішення складних правових питань акціонеру (засновнику, учаснику) доцільно направляти на збори високо- професійного юриста. Так само, коли вирішується питання про представництво інтересів товариства іншим представником, зокрема при комерційному представництві [235; 236; 237] будуть вирішуватися важливі питання врегулювання повноважень представника як майнового [238; 239; 240], так і немайнового характеру [241; 242; 243] тощо. У питаннях представництва навіть вид передачі повноважень може відігравати вирішальну роль. Зокрема, багато вчених виділяють такий вид представництва як добровільне [244; 245], але з такою назвою важко погодитися в силу того, що його альтернатива мусила б називатися «примусове» або «обов’язкове», а не за законом статутне. Тобто важливість питань представництва важко переоцінити, у зв’язку з чим автор уважає, що власники акцій та часток у статутних капіталах товариств можуть бути дуже забезпеченими особами, у зв’язку з чим мають наділятися правом залучати до управління власними капіталами кваліфікованих юристів, економістів та інших фахівців. У нашій країні участь у загальних зборах акціонерів власника акцій не вважається роботою, тому і право на участь в зборах, на нашу думку, може передоручатися висококваліфікованим фахівцям [ 227, c.84- 85].

За аналогією вважаємо, що в багатьох випадках здійснення особистих немайнових прав шляхом надання різного роду згод, зокрема, згоди на розповсюдження фотографій, інших художніх творів (ст.308 ЦК), згоди на надання медичної допомоги (ст.284 ЦК), згоди на обнародування імені потерпілого від правопорушення (ст.296 ЦК) тощо, їх можна було б здійснювати і через представника, якщо в нотаріально посвідченій довіреності будуть встановлені конкретні повноваження представника.

Відтак, усе це породжує сумніви в обґрунтованості положення ч.1 ст.272 ЦК та потребує зміни її редакції. На нашу думку, ч.1 ст.272 ЦК після першого її речення слід доповнити положенням, яке викласти у такій редакції: «Здійснення фізичною особою особистих немайнових прав через представника дозволяється, якщо це не суперечить суті цих прав». Виходячи з наведеного, доцільно було б при нотаріальному посвідченні довіреності, пов’язаної з передачею повноважень на здійснення особистих немайнових прав іншій особі, у кожному конкретному випадку проводити більш ґрунтовний аналіз на предмет можливості її посвідчення, а не формально посилатися на ст. 272 ЦК як на підставу щодо неможливості такого посвідчення. Однак можна погодитися з Ю.Муравіною, яка, виходячи з особливостей особистих немайнових прав, звертає увагу на необхідність чітко зазначати у довіреності усі ті дії, які представник вправі вчинити, та усі умови, що є істотними для вчинення цих дій [234]. Саме за таких умов є гарантії запобігання спотворення волі довірителя при вчиненні повіреним відповідних дій.

Загалом автор уважає, що при вільному і незаангажованому сприйнятті ст. 272 ЦК можна помітити, що ця норма не має імперативного характеру, оскільки в ній не акцентується увага на єдиному варіанті поведінки за допомогою слів «тільки, мусить, повинна» тощо. Звідси випливає, що принцип свободи договору має застосовуватися і до відносин, коли правомочна особа в силу певних обставин вважає доцільним на підставі правочину передати повноваження на реалізацію її особистих немайнових прав [227, c.85].

Ще одне дискусійне питання, яке окреслює проблему здійснення особистих немайнових прав через представника, пов’язане, на нашу думку, з можливістю посвідчення довіреностей щодо здійснення батьками окремих особистих немайнових прав та виконання ними особистих немайнових обов’язків, визначених, зокрема, главою 13 СК «Особисті немайнові права і обов’язки батьків та дітей», а також щодо надання батьками згоди на виїзд дитини за кордон як документа, що реалізує особисте немайнове право дитини на свободу пересування.

Так, вивчення нотаріальної практики свідчить, що до нотаріусів досить часто звертаються батьки за посвідченням довіреностей на представництво малолітніх дітей у різних установах. Однак, як вбачається з аналізу практики та наукової думки, питання щодо можливості посвідчення довіреностей від імені чи батьків, чи малолітньої особи у науці є дискусійним.

Так, на думку приватного нотаріуса О. А. Лебідь, нотаріус, відмовляючи у передачі права представляти дитину іншій людині, цілком правий, адже згідно з законодавством єдиними законними представниками дитини є її батьки, усиновителі та опікуни. І це представництво не передбачає права передоручення повноважень повністю чи частково [246]. Аналогічна позиція висловлена і відділом нотаріату Головного управління юстиції у Чернігівській області [247]. Дискусії додає й положення п.3.4 глави 1 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, згідно з яким нотаріус не приймає для посвідчення правочин, що укладається від імені малолітньої дитини представником батьків (усиновлювачів) або одного з них.

Натомість І. В. Спасибо-Фатєєва зазначає, що серед нотаріусів є прибічники проміжної позиції, а саме можливості посвідчувати довіреність від малолітніх осіб. При цьому такі нотаріуси вважають, що представник не зможе по такій довіреності представляти інтереси дитини при посвідченні правочину, який ним учинятиметься [248]. При цьому, сама науковець вважає, що заборона для законних представників видавати довіреність від імені малолітньої особи стосується лише тих довіреностей, якими передбачається вчинення правочинів (оскільки в правочинах від імені малолітніх можуть виступати лише їх законні представники, і це право не може бути передоручено); якщо ж у довіреності передбачені дії, що полягають в інших «процедурах» (участь у судовому процесі, оформлення документів тощо), то представництво інтересів малолітніх дітей третіми особами можливо [248]. На наш погляд, саме з останньою думкою необхідно погодитись.

Дійсно, на сьогодні довіреність вже не розглядається як документ, який підтверджує повноваження на вчинення правочину, а охоплює значно ширше коло дій. І саме на вчинення цих дій цілком можливим було б передати їх вчинення від імені малолітньої особи договірному представнику, але це питання знов таки неоднозначне, оскільки встановити малолітню особу на цей час неможливо. Більше того, виникне проблема щодо віку малолітньої особи, коли вона здатна усвідомлювати значення своїх дій [227, c.86].

Окремого дослідження в аспекті представництва потребує й проблема виду нотаріальної дії, що вчинятиметься у разі необхідності реалізації малолітніми дітьми свого права на свободу пересування. Нотаріальне процесуальне регулювання цього питання, на наш погляд, є недосконалим.

Так, ч. 3 ст.313 ЦК передбачає, що фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом. Виходячи з цього, у нотаріальній практиці виникло питання щодо змісту того документа, який повинен бути складений у цьому випадку, та як наслідок й щодо виду нотаріальної дії, яка повинна бути вчинена у цьому випадку.

Приватний нотаріус О. Чуєва, аналізуючи це питання, зазначає, що деякі колеги вважають, що у цьому разі нотаріус повинен посвідчити від імені батьків довіреність, оскільки ЦК України апелює терміном «уповноважені». Але довіреність видається представнику для представництва перед третіми особами для вчинення правочинів від імені довірителя (статті 237, 244 ЦК України). У цьому разі вповноважена особа від імені батьків жодних правочинів не вчинює, більше того, закон забороняє передавати права та обов’язки батьків щодо дитини по довіреності третій особі. Тому вказаний документ убачається у вигляді заяви, яку може бути адресовано відповідним компетентним органам і в якій зазначається згода батьків на відповідну поїздку (поїздки) за кордон їхньої дитини із зазначенням у тексті такої заяви прізвища, ім’я та по батькові особи, уповноваженої на супроводження дитини в поїздці та відповідальної за повернення цієї дитини в Україну [249]. На наш погляд, з такими висновками О.Чуєвої погодитися не можна.

По-перше, твердження про те, що довіреність видається представнику для представництва перед третіми особами для вчинення правочинів від імені довірителя, а в цьому разі начебто уповноважена особа від імені батьків жодних правочинів не вчинює, хоча формально й є обґрунтованим, однак на практиці вже давно є неприйнятним і не застосовується у багатьох випадках, про що йшлося вище. По-друге, твердження О.Чуєвої щодо того, що закон забороняє передавати права та обов’язки батьків щодо дитини по довіреності третій особі жодним чином не свідчить про можливість вчинення у наведеному випадку заяви та передачі таких прав на підставі заяви. Якщо законом встановлена заборона передачі прав та обов’язків батьків щодо дитини, то форма цієї заборони не має значення. Якщо тлумачити ст.313 ЦК так, як це робить О.Чуєва, то в такому випадку треба визнати, що закон взагалі забороняє супроводження дитини іншими особами, крім батьків, що очевидно не так.

Детальний аналіз ст. 313 ЦК, на нашу думку, свідчить про те, що вона для реалізації дитиною належного їй права на свободу пересування вимагає наявності двох основних юридичних фактів. Такими, по-перше, є згода батьків на виїзд дитини за кордон, по-друге, супровід дитини у момент перетину нею кордону уповноваженою батьками особою.

Слід зазначити, що у нотаріальній практиці реалізація згоди батьків на виїзд дитини за кордон у супроводі уповноваженої особи реалізується такою нотаріальною дією, якою є засвідчення справжності підпису на документі. Чи задовольняє така процесуальна форма вимоги ст.313 ЦК загалом, як і подальший супровід дитини уповноваженою на це за заявою особою? На наш погляд, ні [ 250, c.54].

Як обґрунтовано вже було вище, різного роду юридичні згоди, якими є й згода батьків на виїзд дитини за кордон, з погляду матеріального права є нічим іншим як одностороннім правочином. Вище вже було проаналізовано підняту у науці проблему існування практики надання таким правочинам юридичної сили через неналежну процесуальну форму. Зазначена невідповідність нотаріальних процесуальних правовідносин вимогам матеріального закону, як вбачається, знаходить свій прояв і при засвідченні справжності підпису на заяві про дозвіл батьків на виїзд дитини за кордон. При вчиненні нотаріального провадження із засвідчення справжності підпису поза увагою нотаріуса залишається низка обов’язкових для перевірки фактів, які потребують перевірки у зв’язку з тим, що посвідчуваний факт має характер правочину. Щодо нашого випадку це означає те, що нотаріус, засвідчуючи справжність підпису на заяві, не посвідчує факт згоди батьків, викладеної у цій заяві, а лише підтверджує, що підпис зроблений батьками. При цьому, як вбачається, тут проблема ускладнюється й тим, що фактично йдеться про посвідчення не тільки одностороннього правочину - згоди батьків на виїзд дитини за кордон, а й ще одного - надання іншій особі повноважень на супровід дитини за кордон. Фактично, останній факт є нічим іншим, як видачею іншій особі довіреності не просто на супровід дитини, а й на забезпечення її всім необхідним під час такої подорожі [ 227, c.87].

Закон з огляду на те, що перетин кордону є спеціальною юридичною процедурою, встановивши у ст.313 ЦК правило про супровід дитини в момент перетину кордону батьками (усиновлювачами), піклувальниками чи особами, які уповноважені ними, по суті встановив правило про супровід дитини не будь-ким, не будь-якою особою, а саме представником дитини - представниками або ж за законом, якими є батьки (усиновлювачі) та піклувальники, або ж договірними представниками - особами, уповноваженими батьками. Мета такого супроводу вбачається саме в необхідності забезпечити дитині правову охорону в момент перетину кордону. І та обставина, що ця заява нібито адресується відповідним компетентним органам якраз і відповідає суті довіреності як письмового документа, який згідно зі ст.244 ЦК видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. У цьому випадку батьки як законні представники дитини видають довіреність від власного імені на представництво інтересів дитини перед третіми особами (компетентними органами) договірному представнику. Відтак, знову ж таки засвідчуючи справжність підпису на заяві та уникаючи посвідчення у цьому випадку довіреності маємо, як і у випадках засвідчення справжності підпису на різного роду згодах, випадок обходу нотаріального процесуального закону та фактичного самоусунення нотаріуса від встановлення самого факту уповноваження особи.

Уникнення у нотаріальній практиці оформлення довіреності в цьому випадку та нерозгляд уповноважених батьками осіб як представників дитини, на наш погляд, шкодить, насамперед, інтересам дітей, оскільки залишає їх у просторі та часі проходження юридичної процедури перетину кордону без правового захисту, який надає дитині інститут представництва. Самостійно ж вчиняти юридичні дії в силу обсягу своєї дієздатності дитина не може. При цьому необхідно враховувати беззахисність, насамперед дитини, й надалі, вже під час знаходження її за кордоном. Необхідно обов’язково зазначити, що положення ст.313 ЦК врегульовують лише процедуру перетину дитиною кордону та не врегульовують подальші питання перебування дитини за кордоном. За відсутності розгляду такої заяви як довіреності навіть за вимогами чинного вітчизняного законодавства навряд чи є підстави для розгляду її як довіреності за законодавством тих країн, де буде перебувати дитина. Відтак, за такого підходу дитина взагалі залишається без юридичного супроводу представника на увесь час перебування її за кордоном [ 250, с. 55].

Аналіз же конкретних заяв про надання згоди батьками на виїзд дитини за кордон, підпис на яких засвідчується нотаріусом, свідчить, що досить часто у цих документах вказується і про те, що супроводжуюча особа візьме на себе відповідальність за життя та здоров’я дитини, і те, що батьки надають такій особі повноваження на час поїздки вирішувати усі питання, що стосуються дитини [251]. Однак чи може така заява свідчити про те, що супроводжуюча особа бере на себе відповідальність за життя та здоров’я дитини, чи може заява надавати такій особі повноваження на час поїздки вирішувати усі питання, що стосуються дитини (адже це є суть довіреність, яка у цьому випадку видається за фактично укладеним між батьками дитини та цієї особою усним договором про супроводження дитини), чи не свідчить це врешті-решт про те, що за своїм змістом цей документ все ж таки є довіреністю і лише за своєю формою - заявою [ 250, с.55-56]?

Все наведене свідчить про те, що нотаріальна практика у таких випадках потребує удосконалення. Зокрема, тут варто відмітити й таку обставину, що доволі часто за кордон дитину супроводжують близькі родичі, а тому форма довіреності найліпше відповідає характеру відносин, зокрема, коли дитина їде на відпочинок з дідом і бабою. Коли ж за кордон дитина їде з туристичною групою, спортивною командою або в складі ансамблю тощо, коли таку групу дітей буде супроводжувати особа, яка не користується довірою батьків, то вид згоди на перетинання дитини з такою особою має бути викладений в договорі про надання туристичних послуг, підписаний з іншої сторони юридичною особою, спортивною або іншою організацією, яка бере на себе відповідальність за дитину та деталізує умови перебування за кордоном, питання покриття усіх можливих витрат тощо. Сучасна практика нотаріального посвідчення згоди батьків на перетинання дитиною кордону в супроводі певної особи невиправдано спрощує реальні і складні правовідносини замість їх деталізації [227, с.88].

Якщо порівняти згоду та довіреність, можна помітити істотну відмінність в їх змісті. Так, згода односторонній правочин (нотаріальний акт), що свідчить про дозвіл на перетинання кордону, а довіреність містить, фактично, положення про згоду батьків на перетинання кордону в супроводі певної особи та конкретизує подальші можливі повноваження представника за кордоном. Отже, другий документ за своєю правовою суттю кращий ніж перший, тому не потрібно занадто формалізувати це питання. Коли ж при перетинанні кордону представник пред’явить договір між батьками та супроводжуючою особою, то суть останнього буде ще краще конкретизувати повноваження представника, оскільки встановлюватиме і перелік його прав та обов’язків, і оплату його послуг, і відповідальність. Тому беручи до уваги юридичну компетентність наших прикордонників, слід встановити всі можливі варіанти дозволу батьків на перетинання кордону дитиною з урахуванням реальних відносин між батьками і супроводжуючою особою. Для детального аналізу відмінностей між довірчими та договірними відносинами можна дослідити багато теоретичних юридичних джерел [252; 253] або безпосередньо положення ЦК, однак конкретні умови перетинання кордону і подальшого перебування в іноземній країні мають бути чітко зафіксовані. Це положення, на нашу думку, дуже актуальне в контексті торгівлі людьми і зменшення віку для самостійного перетинання кордону з 18 років до 16 у ст. 313 ЦК, що не «вписується» в політику боротьби з таким явищем в Україні, оскільки при низькому рівні життя населення України представляє істотну небезпеку для дітей в такому віці [ 227, c.88-89].

2.3.