Загальна характеристика порядку примусового виконання виконавчих документів немайнового характеру

Конституцією України закріплено принцип обов’язковості судових рішень. Вони є обов’язковими для виконання на території України всіма фізичними і юридичними особами, яких ці рішення стосуються.

Адже, на думку Європейського суду з прав людини, після ухвалення пілотного рішення «Юрій Миколайович Іванов проти України» наша держава так і не спромоглася запровадити ефективні засоби юридичного захисту або поєднання таких засобів, здатних забезпечити адекватне та достатнє відшкодування за невиконання або несвоєчасне виконання рішень національних судів відповідно до принципів Конвенції та практики Суду [489].

Васильєв В.С. вказує, щовиконавче провадження існує в «безспірній» сфері, оскільки спір про право вже вирішен відповідним судом, відповідно боржник не повинен протистояти примусовому характеру виконавчого провадження [490].

Звісно, ідеальним є добровільне виконання рішення суду, але практика свідчить про протилежне. На 80 тис. заяв, що надійшли до ЄСПЛ, загальна кількість заяв від України становить 18 тис. 150 заяв (22.8 %), кількість скарг українців на тривале невиконання або взагалі невиконання рішень національних судів України та Європейського суду з прав людини склала 65% [491].

Як зазначають Шуміло О.О. та Аракелян А.Д. масове невиконання судових рішень стало тенденцією, яка набуває загрозливого характеру [492, c.281]. Основною проблемою, на думку Жукевича І.В., є довіра до судової системи, її справедливість зі сторони громадянина, який набув статусу боржника у виконавчому провадженні. Проте якщо громадяни не довіряють судам, рішення судів є несправедливими, то і відповідно йде пошук різних шляхів невиконання такого рішення [ 493, c.61]. Також можна погодитися з Вишневською А. А., що про ефективність виконання судових рішень свідчить рівень правової культури громадян, їх правосвідомість [494, с. 315]. В науковій літературі правосвідомість визначається як форма суспільної свідомості, сукупність правових поглядів, почуттів, емоцій, ідей, теорій та уявлень, які відображають ставлення окремої людини, соціальних груп і суспільства в цілому до чинного чи бажаного права та діяльності, пов’язаної з ним [495, c.174]. Окрім того, велику роль грає менталітет українців, як сукупність культурних, емоційних особливостей, ціннісних орієнтацій, установок, типові поведінкові реакції тощо. Різновидом загального менталітету є правовий менталітет, який дуже тісно взаємопов’язаний з правосвідомістю і є одним із чинників впливу на розвиток держави і права. Коваленко Н.Ю. визначає правовий менталітет як сукупність історично сформованих досить стійких психічних, соціальних, культурних і морально- духовних особливостей мислення й поведінки, притаманних певній соціальній групі. На сучасному етапі правовий менталітет і його складові елементи (правові уявлення, правові стереотипи, ціннісно-правові орієнтації й правові установки) формуються за допомогою повсякденної політико-правової дійсності [ 496, c. 23]. Правовий менталітет має позитивні та негативні прояви. Така поведінка, як пошук шляхів, варіантів затягування чи перешкоджання виконанню рішення, є негативною рисою, яка характерна не лише для пересічних громадян та юридичних осіб, а навіть для органів державної влади, які, навпаки, мають демонструвати швидке виконання рішень, бути взірцем, особливо коли це Міністерство Юстиції до якого відноситься такий напрямок діяльності як виконавча служба.

Можна підсумувати, що причин невиконання в добровільному порядку судових рішень є багато, але всі вони взаємопов’язані між собою. Це і прогалини системи виконавчого провадження, і ступінь довіри громадян до судової системи, і рівень правосвідомості, правовий нігілізм тощо. Тому недостатньо лише вдосконалити процедуру виконавчого провадження, оскільки внести зміни чи прийняти новий закон це не є гарантом зміни свідомості суспільства і добровільного виконання, дотримання норм права. Необхідно діяти у комплексі: підвищувати рівень правосвідомості, правової культури, змінювати ставлення до прав і свобод інших осіб, до їх відновлення у випадку порушення, в тому числі, добровільного виконання рішень судів та інших уповноважених органів тощо. На думку автора починати зміни необхідно з державних органів, саме вони мають бути яскравим прикладом добровільного виконання рішень без примусу.

Необхідно популяризувати правомірну поведінку, свідоме розуміння прав і обов’язків.

Виконавче провадження та проблеми виконання рішень все частіше стає об’єктом наукових досліджень. Але якщо питання виконавчого провадження знаходять своє відображення у працях Ю.В. Білоусова, С.С. Бичкової, 1.1. Зеленкової, Ігоніна Р.В., Ляшенка Р.О., М.В. Мазіної, Н.А. Сергієнко, О.С. Снідевича, С.Я. Фурси, Є.І. Фурси, Штефан М.Й., С.В. Щербак та інших, то питання виконання рішень немайнових спорів залишилися поза увагою учених та практиків. Наукові дослідження в цій сфері мають фрагментарний характер. У зв’язку з цим, для усунення прогалин та удосконалення процедури виконання рішень немайнового характеру, необхідним є аналіз законодавства, судової практики та наукових доробок вчених, міжнародного досвіду тощо.

Цивільний кодекс України у ст. 16 зазначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу [498]. Серед інших способів захисту передбачені такі, як припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; припинення правовідношення. Подібні способи захисту закріплені у трудовому, сімейному, житловому, земельному та господарському законодавстві.

Але звертаючись до суду за захистом своїх немайнових прав, головною метою є не тільки прийняття судом рішення на користь позивача, а й безпосереднє виконання цього рішення, тобто особисте вчинення певних дій або утримання від їх вчинення відповідачем. Адже винесення судового рішення ще не гарантує його швидкого та беззаперечного виконання боржником. Саме виконавче провадження забезпечує фактичне виконання судових рішень та рішень інших органів не тільки майнового, але й немайнового характеру. До осіб, які не виконують свої обов'язки добровільно застосовуються спеціальні, передбачені законодавством про виконавче провадження, заходи примусового характеру. Разом з тим, є недостантім існування виконавчої служби, та можливості звернення до неї, необхідним є наявність ефективного виконавчого процесу з виконання судового рішення, дотримання всіх прав суб’єктів виконавчого процесу, реального та швидкого виконання і задоволення інтересів стягувана тощо.

Для забезпечення виконання рішень Законом «Про виконавче провадження» передбачені заходи примусового виконання, хоча, ті що зазначені у ст.10 стосуються виконання рішень майнового характеру.

Теліпко В.Е., коментуючи статтю «Заходи примусового виконання рішень» зазначає, що заходи свідчать про те, що об’єктом стягнення в основному виступає майно боржника (в тому числі за рішеннями немайнового характеру) [500, c. 85]. З даною тезою повністю погодитися не можна, оскільки навіть при виконанні рішень, які зобов’язують боржника передати певні речі чи сплатити певну суму (майновий аспект), головним є дії боржника, а саме- передати майно, сплатити тощо.

Стаття 10 Закону наводить перелік заходів примусового виконання рішень, але зазначений перелік заходів не є вичерпний, можуть бути застосовані інші заходи, передбачені Законом ( відповідно до п. 5 ст.10) все залежить від застосованих у рішені способів захисту.

Слушним є висновок Колегії суддів Вінницікого апеляційного адміністративного суду [ 501], що іншими заходами примусового характеру, що передбачені цим Законом, у разі виконання рішення немайнового характеру можуть бути заходи, які передбачені статтями 64-67 Закону, а саме: поновлення на роботі, вселення, виселення тощо.

В цьому аспекті цікавою є думка Гріцай О.В., що поняття засобу примусового виконання як спосіб виконання судового акту яке є родовим по відношенню до різних способів його виконання. Перелік засобів примусового виконання фактично є вичерним за своєю природою, але порядок реалізації цих заходів можуть бути різноманітними [502]. Гріцай О.В. фактично поділяє всі засоби примусового виконання на дві групи: «Звернення стягнення на майно боржника» та «Примушування боржника вчинити певні дії ( утриматись від дій), передбачені виконавчим документом». А в якості порядку реалізації до немайнової групи відносить: вплив на боржника з метою здійснення ним певної поведінки; вселення; виселення; поновлення на роботі тощо [502]. Така пропозиція Гріцай О.В. є цілком логічною, тобто фактично перелік заходів примусового характеру можна поділити на заходи спрямовані на виконання рішень майнового характеру та немайнового характеру.

Оскільки нормативного визначення «заходів примусового виконання» немає, звернемось до наукових тлумачень даного поняття. Заслуговує на увагу тлумачення Зеленкової 1.1., яка зазначає, що під «заходами примусового виконання рішень», слід розуміти повноваження виконавця з примусового виконання рішення, передбачені законом, а також міри впливу на боржника, які мають стимулювати його до виконання рішення та не створювати перешкод у його виконанні [503]. Дане визначення розкриває мету та види заходів примусового виконання, як майнового так і немайнового характеру.

Для виконання рішень немайнового характеру в арсеналі виконавця теж є заходи примусового характеру, хоча вони прямо і не зазначені у ст. 10 Закону. Ці засоби спрямовані на те, щоб боржник самостійно вчинив певні дії, хоча не треба сприймати дану тезу буквально, оскільки в деяких випадках, боржник може передоручити таке виконання іншим особам. Наприклад, коли боржника зобов’язано знести паркан чи будівлю, що незаконно побудована, він не зобов’язаний це рішення виконувати особисто, а може звернутися до спеціалістів певної галузі.

Процедура виконання рішень, що зобов’язують боржника вчинити певні дії, або утриматися від їх вчинення, передбачає надання боржникові часу для самостійного виконання та системи штрафів, що поступово збільшуються, таким чином стимулююється виконання рішення. У випадку, коли рішення можна виконати без участі боржника, то від боржника вимагається не чинити перешкод виконавчій процедурі, оскільки в протилежному випадку, до нього будуть застосовані санкції, передбачені Законом. І, відповідно, для певних категорій рішень, передбачена процедура примусового виконання рішення виконавцем, без участі боржника, для відновлення правосуддя.

Тому, приходимо до висновку, що заходи примусового виконання, які зобов’язують боржника вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення виконують кілька функцій: 1) попереджувальну - не чинити перешкоди при виконанні рішення; 2) стимулюючу - сприяють виконанню рішення; 3) забезпечувальна - примусове виконання у передбачених законом випадках.

Заходи примусового виконання рішень немайнового характеру - це передбачені главою VIH Закону України «Про виконавче провадження» повноваження виконавця з примусового виконання рішень, які виконують попереджувальну, стимулюючу та забезпечувальну функції впливу на боржника для вчинення ним певних дії, або утримання від їх вчинення (в залежності від вимог виконавчого документа).

Відсутність у переліку заходів примусового характеру, що зобов’язують боржника вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення, на практиці призводить до порушення прав стягувача та інших осіб. Наведемо приклад з практики. 19.09.2018 року ОСОБА_1 отримала виконавчий лист по справі № 182/2037/17 [504] за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_6, третя особа Служба у справах дітей Нікопольської міської ради про відібрання малолітньої дитини та визначення постійного місця проживання дитини. Згідно рішення суду по вказаній справі ухвалено визначити місце проживання малолітньої дитини з матірю за її місцем проживання та передати матері малолітню дитину. ОСОБА_1 звернулась до відділу Нікопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області із заявою про прийняття до виконання виконавчий лист про зобовязання ОСОБА_6 передати малолітню дитину матері. Але виконавчий документ був повернутий стягувачу без прийняття до виконання у зв’язку з тим, що резолютивна частина рішення суду не передбачає застосування заходів примусового характеру. Суд такі дії заступника начальника відділу Нікопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області щодо повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття його до виконання з підстав відсутності в резолютивній частині рішення заходів примусового характеру визнав неправомірними. І такі випадки непоодинокі.

Тому зв’язку з наведеною аргументацією, та усунення неправомірної практики повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання, вбачається необхідним доповнення переліку заходів примусового виконання ст. 10 Закону додатковими положеннями:

5) примусове виконання рішень, що зобов’язують боржника вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення;

6) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Тепер для визначення особливостей виконання рішень немайнового характеру, зупинимося на елементах правовідносин у виконавчому провадженні: суб’єкти, об’єкт та зміст правовідносин [ 505, c.64].

Основним суб’єктом виконання рішень є виконавець. Виконання рішень у немайнових спорах покладено на державних та приватних виконавців, разом з тим статтею 5 Закону України «Про виконавче провадження» встановлені обмеження щодо здійснення примусового виконання рішень приватним виконавцем. Що стосується немайнових спорів, то такі обмеження стосуються неможливості виконання приватним виконавцем рішень про відібрання і передання дитини, встановлення побачення з нею або усунення перешкод побачення з нею, рішень про виселення та вселення фізичних осіб.

Спірною є думка Вінцеславської М., що важко уявити, що такі права як примусове входження до житла боржника можуть бути передані комерційній чи іншій недержавній організації. Такими повноваженнями має бути наділена лише держава, в особі державного виконавця, і вони в жодному разі не можуть бути приватизовані [506, c.72].

Що стосується боржника, то його поведінка прямо передбачена судовим рішенням, де вказується вимога вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, в залежності від цього дії боржника поділяються на активні та пасивні.

Кудрявцева В.П. вказує, що активна поведінка, особи, яка зобов’язана вчинити певні дії, може полягати в рівних варіантах його діяльності, які можна звести до трьох різновидів: 1) разова дія, направлена на одиничний результат; 2) сукупність дій, об’єднаних досягненням єдиної мети; 3) одноразова дія, що повторюється у часі чи сукупність дій до настання певної події [507].

Вимога щодо пасивної поведінки, як правило, має тривалий характер, наприклад, зобов’язання не чинити перешкоди брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною, чи може бути обмежене виконанням певної дії, наприклад, не чинити перешкод демонтажу будівлі.

В одному судовому рішенні можуть бути передбачені як активні дії боржника (передати дублікати ключів від вхідних дверей), так і пасивна ( зобов’язання не чинити перешкод у користуванні приміщенням), чи усунути перешкоди (шляхом демонтування будівель) та не чинити перешкоди у користуванні земельною ділянкою тощо. Відповідно, ч. 1 статті 63 закону необхідно викласти в наступній редакції:

1. За рішеннями, за якими боржник зобов’язаний особисто вчинити певні дії (та) або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

Необхідно погодитись із Білоусовим Ю.В., особливістю виконання рішень у немайнових спорах є об’єкт виконання, - дії боржника [ 508, c.138]. Суд встановлює в резолютивній частині рішення спосіб та порядок виконання. Разом з тим може передбачатися як вчинення активних дій боржником так і утримання від неправомірних дій, які призводять до порушення прав стягувача, чи інших суб’єктів (пасивні дії). Тобто боржник повинен вчинити певні дії, наприклад, поновити на роботі незаконно звільненого працівника, звільнити земельну ділянку від рухомого майна, знести (демонтувати) будівлю, або утриматися від вчинення певних дій, наприклад, не чинити перешкоди в користуванні земельною ділянкою, тощо. Саме вимога щодо пасивних дій боржника є характерними тільки для виконання рішень немайнового характеру.

Слушною, в аспекті нашого дослідження, є думка Фурси С.Я. та Щербак С.В. щодо необхідності розрізняти предмет стягнення і предмет виконання за виконавчим документом. Предметом стягнення є майно боржника, а не його особа, але у випадку, коли боржник зобов’язаний особисто вчинити певні дії або утриматися надалі від їх вчинення, предмета стягнення не буде, залишиться лише предмет виконання. Оскільки боржник не повинен передавати стягувачу будь-яке майно або цінності, його обов’язок полягає у здійсненні або утриманні від здійснення певних дій [ 509, c.128].

Між рішеннями майнового та немайнового характеру ще однією відмінністю є спосіб та порядок виконання. Як зазначають Власов А.О. та Іванова В.В. завданням виконавця при виконанні виконавчих документів майнового характеру є розшук грошових коштів чи іншого майна, реалізувавши яке можна здобути грошові кошти для перерахування їх стягувачу. У тих випадках, коли виноситься рішення про вчинення певних дій, акцент ставиться саме на особистих діях чи законній бездіяльності самого боржника [ 510, c.12].

Законом України «Про виконавче провадження» надано право виконавцеві під час здійснення виконавчого провадження звертатися до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення. ЦПК (стаття 435) зазначає, що підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим. Тому суд повинен з’ясувати, а заявник довести обставини, які свідчать про абсолютну неможливість виконання рішення, і відповідно ще однією передумовою звернення про зміну способу і порядку виконання є відкриття виконавчого провадження.

Верховний Суд України роз’яснив поняття «спосіб» та «порядок» виконання судового рішення, зазначаючи, що вказані терміни мають спеціальне значення, що реалізується у виконавчому провадженні та означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій виконавцем. Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, встановленого ст. 16 ЦК. А під зміною способу виконання рішення суду необхідно розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення у разі неможливості його виконання у раніше встановлений спосіб [511]. Тобто судом можуть вживатися нові заходи для реалізації рішення суду в разі неможливості його виконання у порядку і спосіб, що встановлені раніше.

До цього висновку Верховний Суд прийшов в результаті розгляду справи про зміну способу й порядку виконання рішення з «зобов'язання боржника вчинити певні дії» на «стягнення грошових коштів з боржника на користь стягувача», тобто змінити рішення немайнового характеру на майнове.

Оскільки законодавство України передбачає можливість звертатися до суду або органу, що видав виконавчий документ із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, до суду звернувся державний виконавець, який зазначав, що на примусовому виконанні у відділі ДВС перебуває виконавче провадження з виконання виконавчого листа про зобов’язання міської ради провести капітальний ремонт будинку у строки, встановлені договором-підряду, та виконання інших умов, визначених договором. Державний виконавець зазначав, що подальше виконання рішення неможливе у зв'язку з тим, що вичерпані всі законні заходи примусового характеру, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» для даної категорії проваджень. Заявник просив суд змінити спосіб виконання виконавчого листа на стягнення з міської ради на користь особи грошових коштів в сумі 300 000,00 грн. для завершення капітального ремонту будинку, оскільки це надасть змогу довести його до логічного завершення - повного та фактичного виконання рішення та задоволення вимог стягувача, а іншого шляху, крім задоволення заяви державного виконавця не існує. Але Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та залишив касаційну скаргу державного виконавця без задоволення, оскільки позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно обрала такий спосіб захисту порушеного права, який і був предметом розгляду. Верховний Суд дійшов висновку, що задоволення заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду щодо зобов'язання міської ради провести капітальний ремонт в будинку стягувача, на стягнення грошових коштів для завершення капітального ремонту змінює рішення суду по суті та спосіб захисту, передбачений статтею 16 ЦК України [511].

І хоча заміна способу і порядку виконання полягає в заміні одного заходу примусового виконання іншим, змінити спосіб виконання рішення немайнового характеру на інший спосіб майнового характеру, є неможливим, оскільки зміна способу виконання не має змінювати чи зачіпати саме судове рішення по суті, оскільки в такому випадку змінюється судове рішення по суті позовних вимог, але фактично проблема невиконання рішення залишається. А з огляду на практику ЄСПЛ, а саме розгорнуте тлумачення положень статті 13 Конвенції про захист прав та основоположних свобод щодо скарг про невиконання рішень національних судів у справі "Бурдов проти Росії": "Якщо йдеться саме про справи стосовно тривалості проваджень, найефективнішим рішенням є запровадження засобу, який би прискорював провадження і не допускав би надмірно тривалого провадження у справі... Так само й у справах про невиконання судових рішень будь-який засіб юридичного захисту, який дозволяє запобігти порушенню шляхом забезпечення вчасного виконання рішення, є в принципі найціннішим. Однак, якщо судове рішення винесене проти держави і на користь фізичної особи, від такої особи в принципі не слід вимагати використання таких засобів... : тягар виконання такого рішення покладається головним чином на органи влади, яким слід використати всі засоби, передбачені в національній правовій системі, щоб прискорити процес виконання рішення і не допустити таким чином порушення Конвенції» (§98) [512].

Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» [513] та ч. 3 ст.33 Закону України «Про виконавче провадження» надане право сторонам, виконавцеві за заявою сторін або державному виконавцеві за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення. Таким чином держава гарантує виконання рішення суду про стягнення коштів та зобов’язання вчинити певні дії щодо майна, боржником за яким є державні органи. Проте данна норма не містить виключного переліку обставин, що є підставою для вирішення питання про зміну способу і порядку виконання судового рішення.

Оскільки процедура виконання рішень немайнового характеру не передбачає підстав для накладення арешту на кошти боржника, а передбачає лише вчинення дій (або утримання від певних дій), постає питання про стягнення стягнення грошових коштів у випадку неможливості виконання боржником рішення, коли боржник зобов’язаний сплатити певну суму. Судова практика йде тим шляхом, що якщо у спорі не вирішувались майнові вимоги позивача та не визначався розмір суми, яку відповідач повинен був нарахувати та виплатити позивачу, то суд відмовляє у задоволені заяви про зміну способу та порядку виконання [514].

Отже, виходить, що якщо спір немайновий і судовим рішенням боржника зобов’язано до вчинення певних дій то зміна способу і порядку виконання судового рішення іншим будь-яким шляхом буде вважатись зміною способу захисту цивільних прав, що передбачені ст. 16 Цивільного кодексу України, що є недопустимим, а тому зміна способу і порядку виконання судового рішення у немайнових справах є неможливою.

Виникає логічне питання, чи можливо передбачити примусове виконання рішень щодо зобов’язання сплатити певну суму?

В судовій практиці можна знайти рішення, які висвітлюють дане питання. Так у випадку коли в резулятивній частині встановлено суму, яку боржник зобов’язаний виплатити стягувачу, суди інколи задовольняють заяву про заміну способу та порядку виконання. Як приклад можна навести Ухвалу у справі № 2-а- 1855/11 [515] про заміну способу і порядку виконання рішення, де суд встановивши неможливість виконання рішення зобов’язального ( немайнового ) характеру та зазначивши, що є можливість організувати виконання рішення суду без участі боржника, змінив зобов’язання із «здійснити виплити» на «стягнення цих виплат». Але треба зазначити, що в даному аспекті судова практика теж не однорідна.

Автор приходить до думки, що оскільки на законодавчому рівні неможливо визначити випадки в яких можлива зміна способу чи порядку виконання у немайнових спорах, щоб дане положення відповідало Конституції України і змінювався саме спосіб і порядок, а не судове рішення по суті. Та враховуючи те, що якщо рішенням суду боржника зобов’язано особисто вчинити дії по виплаті нарахованих коштів стягувачу, виконавцеві не надаються засоби для примусового виконання такого рішення, оскільки виконавець, за загальним правилом, має забезпечити виконання рішення боржником. Але для реалізації положення Рекомендації № REC (2003) 17 Комітету міністрів Ради Європи державам - членам «Про примусове виконання» [516] про спрощення ефективного та рентабельного примусового виконання судових рішень, передбачити, можливість примусового виконання рішень, які зобов’язують, наприклад, виплатити певну суму, визначену у судовому рішенні, зокрема, дозволити виконавцеві стягнути зазначені суми.

У зв’язку з цим, постає питання, які рішення необхідно виконувати згідно норм глави VII! Закону України «Про виконавче провадження». Назва глави Закону, яка визначає порядок виконання рішень немайнового характеру піддавалася постійним змінам. В редакції до 2011 року глава мала назву “Виконання рішень у немайнових спорах”, але у наступній редакції (від 2011 року) назву було змінено на “Порядок виконання рішень, за якими боржник зобов’язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення”. Закон від 2016 року відповідну главу називає знову «Виконання рішень немайнового характеру». У поточній редакції особливостям примусовому виконанню даної категорії рішень присвячено розділ VII! (ст. ст. 63-67) Закону України “Про виконавче провадження”.

Стаття 63 Закону України “Про виконавче провадження” передбачає загальний порядок виконання рішень, за якими боржник зобов’язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення. Разом з тим, законодавцем передбачені особливості виконання певних категорій рішень. Ці особливості залежать від дії, що є предметом виконання. До переліку рішень, щодо яких передбачені певні особливості, законодавцем віднесені: про відібрання дитини, про поновлення на роботі, про вселення стягувача, про виселення боржника, виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною. Якщо виконання рішень передбачених ст.ст. 64-67 Закону підпадають під ознаки рішень немайнового характеру, то зобов’язання вчинити певні дії можуть бути різного характеру, як немайнового так немайнового, наприклад, як було досліджено вище, рішення щодо зобов’язання боржника поновити чи нарахувати та виплати пенсії, зарплати, інших платежів, передати певне майно тощо. Хоча в останньому випадку дії боржника є об’єктом виконання. Враховуючи це, рішення, що виконуються згідно норм глави VII! можна поділити на дві групи: 1) рішення немайнового характеру, 2) рішення зобов’язального характеру, що зобов’язують боржника вчинити певні дії.

Виконання рішень у немайнових спорах - це певна, визначена законом процедура виконання рішень, які ухвалені повноважними органами у немайнових спорах, що зобов'язують боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.

Враховуючи те, що не всі рішення виконання яких віднесено до цієї глави підпадають під ознаку «немайновості», вбачається застосування більш охоплюючої назви - виконання рішень, за якими боржник зобов’язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення.

Як зазначає Кудрявцева В.П. поняття «вимоги немайнового характеру» несе більш вузьке змістовне навантаження та неменуче змішується з нормами цивільного права про особисті немайнові права громадян та їх захист. В наслідок чого виходить ситуація так званої полісемії, тобто багатозначності яка не може бути визнана сприятливою умовою для правильного та результативного застосування закону [ 507 ].

Розглядаючи виконання рішень у немайнових спорах, необхідно зупинитися на особливостях процедури виконавчого провадження. Для цього візьмемо теоретичну модель виконавчого провадження запропоновану Фурсою С.Я. [505, c.177], яка передбачає чотири стадії: відкриття виконавчого провадження, підготовка до виконання, вжиття заходів примусового виконання до боржника, заключна.

Для відкриття виконавчого провадження необхідним є пред’явлення виконавчого документа та відповідність його вимогам, передбачених ст.4 Закону України «Про виконавче провадження». Якщо із заявою про примусове виконання рішення звертається стягувач, то до заяві додається квитанція про сплату авансового внеску у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи. Не пізніше наступного робочого дня з дня надходження виконавчого документа, виконавець виносить постанову про відкриття виконавчого провадження в якій зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів, окрім рішень, що підлягають негайному виконанню.

При виконанні рішень немайнового характеру необхідно розрізняти рішення, що можуть бути виконані тільки особисто боржником, та рішення, що можуть бути виконані і без його участі. Так, наприклад, рішення про вселення чи виселення можуть бути виконані виконавцем без участі боржника, а рішення про поновлення на роботі - ні, оскільки боржник має видати наказ або розпорядження про поновлення стягувача на роботі. Якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, то виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження та надсилає повідомлення до органу досудового розслідування про вчинення боржником кримінального правопорушення [ 119, c.17].

Якщо ж виконати рішення можливо без участі боржника, то виконавець вживає всі процесуальні засоби, передбачені законодавством для виконання рішення та відповідно, відновлення порушених прав стягувача. У протилежному випадку, як зазначив ВААС аналізуючи положення Закону України «Про виконавче провадження», що визначають порядок виконання рішень немайнового характеру, які не можуть бути виконані без участі боржника, не передбачають вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання рішення [517].

По суті система штрафів та їх поетапне накладення на боржника у випадку невиконання рішення немайнового харакеру - єдиний засіб впливу на боржника, якщо рішення неможливо виконати без його участі. Відповідальність за невиконання рішень, що зобов’язує боржника вчинити певні дії, та рішення про поновлення на роботі, передбачена ст.75 Закону «Про виконавче провадження». Тому при невиконанні (без поважних причин) рішення у строк, встановлений виконавцем, на боржника накладається штраф: на фізичну особу - 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; на посадових осіб - 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; на юридичну особу - 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. У випадку повторного невиконання рішення боржником, на нього накладається штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення. А у випадку відмови боржника від сплати накладених на нього штрафів виконавець примусово стягує їх одночасно із виконанням рішення (п.7 розділ ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень). Дане положення стосується також випадків несплати боржником виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та основної винагороди приватного виконавця. Якщо ж вищезазначені суми не стягнуто після завершення виконавчого провадження, виконавець відкриває виконавчі провадження за відповідними постановами та вживає заходів примусового виконання рішень, шляхом звернення стягнення на кошти та інше належне боржнику майно.

Вбачається, що сьогодні значно збільшена сума штрафів за невиконання рішень в немайнових спорах, хоча це все одно не сприяє добровільному виконанню рішень.

Ще у 2016 році А. Авторговим [518] була висловлена пропозиція щодо запровадження астренту, як штрафа за невиконання судового акту. Астрент ( від фр. l^,astreinte; від лат. adstringere - примус). Його метою є стимулювання боржника до швидкого виконання зобов’язань.

Існують дві моделі астренту: приватно-правова (французька) та публічно- правова (німецька). Відповідно до французької моделі астрент є результатом прояву влади судді, який повинен, окрім всього, забезпечити виконання свого рішення, а грошові кошти, отримані в результаті стягнення астренту, спрямовуються на користь стягувача. Згідно з німецької моделі астрент присуджується в дохід держави і є своєрідним штрафом за неповагу до рішення суду [519]. Також астрент використовується у Голандії, Бельгії, Люксембурзі, Португалії.

У Франції він є зобов’язанням боржника сплачувати, окрім суми основного боргу, пені, розмір якої буде збільшуватися кожного дня до моменту повного виконання покладених на боржника зобов’язань (послідовно зростаючої пені). Астрент може бути встановлений суддею як за невиконання судового акту (зазвичай зобов’язуючого вчинити певні дії або утриматися від них), так і для спонукання надати чи повернути доказ у рамках цивільного процеса [ 520, c.36].

В італійській правовій системи астрент відноситься тільки до зобов’язань вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення [ 521, с. 21].

В російському праві цій спосіб захисту використовується з 2015 року і теж лише як примушення виконання зобов’язань в натурі, наприклад, звільнити приміщення, передати річ тощо.

Буланова О.І. визначає астрент як матеріально- правовий інститут, який має в своїй основі речово-зобов’язальну природу, що переслідує компенсаційно- стимулюючу ціль та полягає у виплаті кредитору грошової суми у випадку невиконанні боржником своїх зобов’язань, встановлених рішенням суду [519].

Астрент є дієвим при виконанні рішень, що зобов’язують боржника вчинити певні дії, оскільки для боржника створюються такі умови, що самостійно виконати рішення йому вигідніше, ніж його невиконання. А враховуючи те, що певні категорії рішень ( що зобов’язують боржника вчинити певні дії, або утриматися від їх вчинення) виконати примусово неможливо, їх має вчинити саме боржник, астрент є найкращим стимулом.

Зеленкова 1.1. у своїй дисертації зазначає, що запровадження астренту дозволить кредитору реагувати на випадки зловживання правами боржником і урівноважить права останнього на відтрочку чи розстрочку виконання рішення [503].

Постає питання, яку модель астренту обрати для нашої країни? Хто має отримати стягнуті з боржника кошти?

В. Ярков зазначає, що заслуговує підтримки підхід, коли стягнення грошових коштів за невиконання судового акту здійснюється на користь позивача - стягувача. Таке рішення відповідає досвіду Франції, в якій астрент стягується повністю на користь стягувача, оскільки згідно з французьським праворозумінням, держава не має бути зацікавлена в отриманні прибутку [520, 37].

Протилежною є думка Кузнєцова Є.М. Науковець вважає, що суми пені, стягнуті з боржника, мають розподілятися між стягувачем та позабюджетним фондом розвитку виконавчого провадження в рівних розмірах, а не присуджуватися стягувачу у повному об’ємі [522, c.8].

Щоб відповісти на поставлене питання звернемося до Рекомендації Rec (2003) 17 «Про примусове виконання», яка зазначає, що держави-члени зобов’язані забезпечити всім особам, які отримали остаточне та обов’язкове рішення суду, право на його примусове виконання. Невиконання судового рішення можуть зробити це право недіючим чи уявним.

Держава зацікавлена в ефективному та раціональному примусовому виконанні судових рішень, оскільки це має велике значення для держав при створенні, зміцненні та розвитку сильної судової системи. Разом з тим, стягувач безпосередньо є суб’єктом, який зазнає збитки у випадку невиконанні (чи тривалого невиконанні ) рішення, тому сума сплаченого астренту буде належною сатисфакцією за затримку у виконанні рішення. Тому запровадження астренту в України є нагальним.

Зеленкова 1.1. пропонує доповнити перелік заходів примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) ( ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження») таким заходом, як астрент [523, c.143]. Однак з такою точкою зору погодитися не можна, оскільки астрент є допоміжним (додатковим) заходом впливу на боржника. Як зазначає В.Конт астрент не є засобом примусового виконання, він є засобом спонукання боржника виконати свої зобов’язання, якщо не за власною ініциативою, то щонайменше, у добровільному порядку [524]. Заслуговує на увагу позиція Кузнєцова Є.М. про те, що астрент не є ні засобом примусового виконання, ні способом виконання (voie d'execution); це засіб побічного (непрямого) примусу боржника до виконання своїх обов’язків в чистому вигляді,... фактично є доповненням «основного» зобов’язання та спрямований на виконання вимог виконавчого документа [522, с. 20-21].

Отже враховуючи вищезазначене, астрент не є засобом примусового виконання рішення, хоча взаємопов’язаний з ними, він є додатковим стимулом, чи скоріше засобом впливу на боржника, який розуміючи наслідки невиконання рішення виконує його самостійно, а саме вчиняє певні дії або утримується від їх вчинення. Таким чином астрент забезпечує виконання боржником основного зобов’язання. Тому астрент має залежити від ступеня супротиву боржника.

Потребує дослідження також питання виконавчого збору при виконанні рішень у немайнових спорах. Відповідно ч.1 ст.27 Закону «Про виконавче провадження» виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Частина 3 даної статті встановлює, що за примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.

В цьому аспекті необхідно згадати Конвенцію, а саме п. 1 ст.6 та практику ЄСПЛ, а саме рішення «Креуз проти Польщі» (Kreuz v. Poland) від 19 червня 2001 року [525] сплата судових витрат не повинна перешкоджати доступу до суду, ускладнювати цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди самій суті цього права, та має переслідувати законну мету. При цьому необхідно забезпечувати належний баланс між інтересами держави у стягненні судового збору за розгляд справ, з одного боку, та інтересами позивача (заявника) щодо можливості звернення до суду, з другого боку.

При виконанні рішень немайнового характеру ВААС дійшов до висновку про безпідставність стягнення виконавчого збору, якщо рішення немайнового характеру не передбачає можливості його виконання без участі боржника, зазначаючи при цьому, що системний аналіз статей 10, 27, 64-67 Закону України «Про виконавче провадження» дає підстави вважати, що обов'язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Суд розглядає виконавчий збір як своєрідну винагороду державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання, але за умовою, що такі заходи призвели до виконання рішення. Колегія суддів зазначила, якщо рішення неможливо виконати без участі боржника, державний виконавець після надсилання органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, тобто не вживає жодних заходів примусового виконання рішення. ВААС зазначив, що положення Закону України «Про виконавче провадження», що визначають порядок виконання рішень немайнового характеру, які не можуть бути виконані без участі боржника, не передбачають вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання рішення та, як наслідок, стягнення з боржника виконавчого збору [526].

4.2