Спеціальні правила примусового виконання рішень (виконавчих документів), що виникають із шлюбно-сімейних відносин

Примусове виконання рішення суду про відібрання дитини та передання її на виховання іншим особам ( органам).

Особливої уваги потребує дослідження виконання рішень, що пов’язані з таким особливим суб’єктом як дитина.

Декларація прав дитини [527] проголосила, що дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони і піклування. Тому виконання рішень про відібрання і передання дитини, встановлення побачення з нею або усунення перешкод побачення з нею - є рішеннями, виконання яких покладається виключно на державних виконавців. Також справи про відібрання дитини та повернення її до того з ким вона проживала відносяться до категоріі щодо якої суд допускає негайне виконання рішення. Для виконання даної категорії рішень передбачений також обов’язковий суб’єктний склад. Відповідно до ст.64 Закону «Про виконавче провадження» виконавчі дії проводяться державним виконавцем: за участю особи, якій дитина передається на виховання; із залученням представників органів опіки і піклування.

Органи опіки і піклування відповідно до законодавства забезпечують захист особистих, майнових та житлових прав дітей. У Законі «Про виконавче провадження» передбачено обов’язкове залучення органів опіки і піклування при виконанні рішення про відібрання дитини, Інструкція з організації примусового виконання рішень зазначає, що державний виконавець за потреби залучає органи опіки та піклування при виконанні рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною.

Слід погодитися із Ляшенко Р.О., що роль органів опіки та піклування у виконавчому провадженні не менш важлива, ніж державного виконавця, якому вони сприяють в реалізації рішення про відібрання дитини [528, c.522].

Присутність боржника не є обов’язковим, а тому рішення про відібрання дитини може бути виконане державним виконавцем за його відсутності. Закон «Про виконавче провадження» та Інструкція з з організації примусового виконання рішень не зобов’язує виконавця проводити виконавчі дії тільки за місцем проживання дитини тому, такі дії можна провести і на вулиці, і у дитячому закладі тощо, але при цьому мають бути враховані інтереси дитини, її режим дня тощо.

Оскільки дитиною визнається особа віком до 18 років ( якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше), то виконання рішення про відібрання дитини необхідно проводити із врахування віку дитини. Залежно від віку дитини ( малолітня чи неповнолітня) змінюються і соціально-психологічні аспекти взаємодії між дитиною та дорослими.

Конвенція про контакт з дітьми (ETS №192) [529] у ст. 6 зазначає, що дитина, яка відповідно до внутрішнього законодавства є достатньо свідомою, за винятком, коли це явно суперечить її інтересам, має право: - одержувати всю суттєву інформацію; - отримувати консультації; - висловлювати свою думку. Враховуючи це, під час виконання такої категорії рішень, дитина вправі отримати всю інформацію щодо вчинюваних дій та їх правових підстав, ставити запитання та отримувати відповіді із врахуванням віку дитини.

Вже тривалий час науковцями вносяться пропозиції щодо залучення при виконанні рішень про відібрання дитини таких суб’єктів як психолог [530, с.176] чи медичний працівник, передбачити обов’язкове медичне обстеження дитини для встановлення необхідності застосування термінових заходів щодо її лікування [ 509, c.712]. На жаль зазначені пропозиції так і не знайшли свого відображення у законодавстві України. Хоча в інших країнах це питання вже врегульовано на законодавчому рівні, у РФ [531] зокрема передбачена можливість залучення додатково, за необхідності, представників органів внутрішніх справ, дитячого психолога, лікаря, педагога, перекладача та інших спеціалістів.

Звичайно, наділення державного виконавця правом залучати зазначених суб’єктів є позитивною практикою, оскільки передбачити всі можливі ситуації, що можуть виникнути на практиці неможливо, тому виконавець має визначати коло залучених спеціалістів в залежності від обставин справи.

Хоча надмірна кількість залучених осіб до процедури виконання рішення про відібрання дитини теж є негативним явищем, оскільки присутність великої кількості невідомих дитині людей є некомфортним для неї, для дитини створюється стресова ситуація і виконання рішення теж стає неможливим. Дитина замикається, може плакати та не розуміти, що коється, а наявність великої кількості залучених осіб лише погіршують таку ситуацію. Незважаючи на те, що в Інструкцію з організації примусового виконання рішень були внесені зміни та виключене положення, що при виконанні рішення про відібрання дитини не допускається застосовувати до дитини заходи фізичного впливу, це не свідчить про допустимість застосування таких заходів. Під час примусового виконання рішень про відібрання дитини мають застосовуватися лише методи переконання, звісно з урахуванням віку дитини. А тому виконати рішення за таких обставин стає неможливим. Яскравим прикладом є Ухвала Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2018 року у справі № 682/2778/17 [532] у справі за скаргою на дії державного виконавця, який склав акт, що відображає процес виконання рішення про відібрання дитини, а саме, що батько дитини перешкод у передачі дитини не чинив, в свою чергу стягувач не відмовлялася у прийнятті дитини. Але рішення виконане не було, з огляду на наступні обставини, під час проведення виконавчих дій по відібранню дитини від батька та передачі її матері були присутні сторони виконавчого провадження, їх представники адвокати, державний виконавець, представники органу опіки та піклування, лікар, психолог та невідомі особи чоловічої статті, які знаходилися і у квартирі і на сходовій клітині. Дитина була злякана цією ситуацією та відмовилася йти до матері.

Отже наступною проблемою при виконанні даної категорії рішень є дії дитини, яка передається, оскільки виконати рішення стає неможливо, коли дитина відмовляється йти до стягувача. В такій ситуації вести мову про заміну способу виконання рішення теж недоречно, оскільки спосіб виконання такого судового рішення фактично випливає із його суті, а саме відібрання дітей.

За таких обставин, цілком логічним було б перенесення виконання рішення на певний час, і протягом цього часу призначити спілкування дитячого психолога із дитини для усунення негативного досвіду і майбутнього виконання рішення, звісно це можливо у випадку, коли боржник не створює перешкод та співпрацює зі стягувачем в інтересах дитини, та якщо не загрожує небезпека.

Вбачається, що залучення психолога при виконанні рішення про відібрання дитини є необхідним не лише для спілкування з дитиною, але й для осіб, у яких дитина знаходиться, для роз’яснення їм необхідності даної процедури, переконання не чинити перешкод, необхідності сприянню даному виконавчому провадженню в інтересах дитини. Тому участь психолога у даному виді виконавчого провадження важко переоцінити, він є необхідним для всіх суб’єктів, що беруть участь у примусовому виконанні рішень про відібрання дитини. Іноді він може знадобитися і стягувачу, наприклад, у випадку, коли дитина не знає стягувача та не хоче йти до нього, оскільки відсутній емоційний зв’язок. Так, наприклад, Рішенням Арбузинського районного суду від 08 грудня 2016 року у справі №467/1073/16-ц [533], місце проживання малолітньої особи визначено з матірю, але самостійно виконати рішення суду та забрати дитину вона не змогла, оскільки після винесення 18 січня 2017 року ухвали апеляційного суду Миколаївської області вона прийшла до ДНЗ «Пролісок» щоб забрати дитину, але дитина її боялася, плакала і вона вирішила силоміць не забирати сина, щоб його не травмувати.

Також відповідно до ч.2 ст. 14 Закону «Про виконавче провадження» виконавець залучає для проведення виконавчих дій за потреби понятих, працівників поліції, представників органів опіки і піклування, інших органів та установ у порядку, встановленому цим Законом.

У більшості випадків боржник чинить перешкоди при виконанні рішення про відібрання дитини. Такими перешкодами може бути недопущення державного виконавця до квартири чи будинку, де знаходиться дитина, чи переховування дитини у третіх осіб. У деяких випадках навіть плач і крики боржника чи інших осіб, що знаходяться у приміщенні, теж унеможливлюють виконання рішення.

У першому випадку державний виконавець може звертатися до суду з поданням про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання (п.12 ч.3 ст.18 Закону «Про виконавче провадження»). Дана норма визначає таке звернення до суду в якості права виконавця, але чи можна виконати рішення за таких обставин перешкоджання? Звичайно, що ні. Тому це є скоріше обов’язком державного виконавця, а не правом.

Відповідно до ст.439 ЦПК судом вирішується питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної особи або особи, у якої знаходиться дитина, щодо якої є виконавчий документ про її відібрання. Суд розглядає таке подання негайно, але не пізніше наступного дня з дня надходження до суду, без повідомлення (виклику) сторін та інших заінтересованих осіб за участю виконавця. Питання про примусове проникнення до житла вирішується судом за місцезнаходженням житла чи іншого володіння особи або судом, який ухвалив рішення за поданням виконавця.

При примусовому проникненні виконавця до житла чи іншого володіння фізичної особи виконавцем залучаються поліцейські. Відповідно до Порядку взаємодії Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України та органів і осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів [534] поліцейські залучаються виконавцями з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, запобігання, припинення кримінальних та адміністративних правопорушень, ужиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров'ю державних, приватних виконавців, фізичних осіб.

Як було зазначено вище, боржник може по різному чинити перешкоди у виконанні рішення, це може бути і фізична протидія, різні прояви агресії, утримання дитини, тому в таких випадках залучення працівників поліції є необхідним, а у зв’язку з цим потребує доповнення переліку випадків залучення поліцейських під час примусового виконання рішень.

У разі якщо боржник перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, до нього застосовуються заходи, передбачені Законом «Про виконавче провадження». Відповідно до ч.2 ст. 76 за наявності ознак кримінального правопорушення в діях особи, яка умисно перешкоджає виконанню рішення чи в інший спосіб порушує вимоги закону про виконавче провадження, виконавець складає акт про порушення і звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення. Але спірним вбачається питання, чи підпадає під дію цієї статті психологічний вплив на дитину, чи плач і крики боржника, оскільки такі дії фактично заважають виконанню рішення.

Ще однією проблемою, що виникають на практиці, є встановлення місцезнаходження дитини, оскільки батьки чи інші особи можуть це приховувати. Дитина може знаходитись як у родичів, так і у третіх осіб. Тому за неможливості з’ясування місцезнаходження боржника чи дитини державний виконавець звертається з поданням до суду про винесення ухвали про розшук дитини або боржника (ст.36 Закону «Про виконавче провадження»).

Відповідно до ст. 348 ЦПК розшук боржника або дитини оголошуються за: місцем виконання рішення; за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника; за останнім відомим місцем проживання (перебування) дитини; за місцезнаходженням їхнього майна; за місцем проживання (перебування) стягувача.

Суд має право витребувати від виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення розшуку та розглядає подання виконавця протягом десяти днів.

При цьому береться до уваги, які саме заходи вживалися заінтересованою особою або державним виконавцем для встановлення місцеперебування боржника чи дитини. Ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 23.03.2015 року задоволено подання ВДВС Дарницького РУЮ у м. Києві, оголошено розшук малолітнього Б., 2012 року народження, з метою виконання рішення Жовтневого районного суду м.Харкова про відібрання дитини у батька та передання дитини матері. Відхиляючи доводи апеляційної скарги боржника Б., апеляційний суд вказав, що доводи подання підтверджуються актом державного виконавця від 27.01.2015 року, відповідно до якого виходом за адресою місця проживання боржника, вказаного у виконавчому листі, було встановлено, що двері квартири відкрила громадянка, яка повідомила, що боржник разом з дитиною не проживають у вказаній квартирі з початку січня 2015 року, де перебувають боржник із дитиною - їй невідомо [535, c.143].

Також, за потреби державний виконавець може звернутися до суду з поданням щодо вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу. Дане питання вирішується судом за поданням державного виконавця. Суд у десятиденний строк розглядає це питання в судовому засіданні з викликом сторін та за обов’язковою участю представників органів опіки та піклування, хоча неявка сторін не є перешкодою для вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу (ст.437 ЦПК).

При вирішенні питання тимчасового влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу необхідно виходити з того, чи містить судове рішення висновок про відібрання дитини. При цьому суд має враховувати висловлену з цього питання думку представників органу опіки та піклування [ 535, с. 143].

Порядок примусового виконання рішень про відібрання дитини [536] зазначає, що у випадках, коли боржник не виконує рішення суду, застосовуються процедури примусового виконання рішення суду. Зокрема, державний виконавець може звернутися до суду з заявою про поміщення дитини в дитячий або лікувальний заклад.

Застосування вищезазначеної норми є можливим коли виникла безпосередня загроза життю або здоров’ю дитини, або дитина потребує лікування чи отримує неналежний догляд і піклування. Але на практиці дане положення намагаються застосовувати для адаптації дитини, у випадках, коли дитина не хоче йти до особи, якій вона передається. Так у справі № 629/5453/13-ц Апеляційного суду Харківської області [537] було встановлено, що під час проведення виконавчих дій державним виконавцем складено акт, в якому зазначено, що діти відмовились добровільно йти до батька від бабусі, і тому представник ДВС просить вирішити питання про тимчасове влаштування дітей до дитячого або лікувального закладу на обстеження, встановлення стану їх здоровя та забезпечити належні умови для відібрання малолітніх дітей.

Але такий засіб навряд чи зарадить зазначеній проблемі, таке переміщення дитини скоріше буде не адаптацією, а новим стресом. Тому виконавцеці краще використати можливість звернення до експерта чи спеціаліста (у даній ситуаціі - дитячого психолога) передбачену п.8 розд. ІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень [538] для отримання письмового висновку (звіту) для забезпечення виконання рішення про передачу дитини та усунення причин психологічного характеру, які перешкоджають порозумінню. А у випадку сумнівів щодо фізичного чи психічного зоров’я дитини необхідним є залучення медичних працівників, оскільки державний виконавець не володіє такими сцеціальними знаннями. Тому мають бути вагомі підстави для поміщення дитини до дитячого чи лікувального закладу.

Час проведення виконавчих дій визначається державним виконавцем відповідно до вимог ч. 1 ст.29 Закону «Про виконавче провадження», але з урахуванням всіх обставин. Тому якщо зволікання неможливе, виконавчі дії можуть бути проведені у неробочі та святкові дні, а якщо невиконання рішення про відібрання дитини створює загрозу її життю чи здоров’ю, проведення виконавчих дій допускається в інший час, ніж передбачено ч.1 ст.29 Закону.

Законом України «Про охорону дитинства» [539] закріплено, що кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканість та захист гідності. Разом з тим, слід наголосити, що виконання рішень про відібрання дитини має відбуватися з дотриманням всіх прав та свобод дитини, що передбачені національним законодавством. Отже неприпустимим є приниження честі і гідності дітей під час виконання рішення. Стаття 16 Конвенції про права дитини [540] встановлює, що жодна дитина не може бути об'єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Тому при виконанні таких категорій рішень необхідним є збереження конфіденційності інформації, яка може стати відомою під час виконавчого провадження.

Примусове виконання рішення суду про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною.

Відповідно до положень ст.141 Сімейного Кодексу [541] мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини і проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини. Стаття 153 СК передбачає, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою. Згідно зі ст.157 СК той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею, а той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

У зв’язку з проблемами, що виникали на практиці у 2018 році Закон «Про виконавче провадження» було доповнено новою статтею 64-1, яка регулює питання виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною.

Згідно академічного тлумачного словника «перешкоджати» це створювати завади, заважати, забороняти кому-, чому-небудь [ 542]. Тобто створювати перепони для реалізації стягувачем його законних прав, а саме побачень із дитиною. За своїм змістом «перешкоджання» може проявлятися як в активних діях так і бездіяльності. Мотив такого перешкоджання може бути різним.

Разом з тим, ст.12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов’язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров’я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Ст.15 зазначеного Закону батьки, які проживають окремо від дитини, зобов’язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до Закону «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Враховуючи цю норму, для виконання рішення необхідні такі суб’єки: дитина; стягувач; боржник, який зобов’язаний забезпечити побачення; орган опіки та піклування, які державний виконавець залучає за потреби; інші суб’єки, визначені у рішенні суду.

Ч. 3, 4 ст. 64-1 Закону передбачена відповідальність боржника у випадку невиконання без поважних причин рішення. Так державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному ч. 1 статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність. А у разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених ч. 10 статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

Але виконання рішення залежить не тільки від дій боржника, але й від волевиявлення дитини, оскільки дитина є суб’єктом права та, відповідно має права. Конвенцією ООН «Про права дитини» від 20 листопада 1989 ч.1 ст.12 [543] держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. Відповідно до цього, дитина має право бути вислуханою та її думка має обов’язково врахована.

Постає питання, чи можна розцінювати відмову чи небажання дитини спілкуватися зі стягувачем як невиконання зобов’язання боржником? Звичайно, що ні, якщо не виявлено будь-яких проявів перешкоджання з боку боржника. Хоча не можливо виключати і можливість психологічного впливу боржника на дитину. Інтереси та думка дитини обов’язково мають бути враховані при виконанні рішення. Відповідно до положень ст.171 СК дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї.

Під час виконання зазначеної категорії рішень варто вести мову про заборону фізичного впливу. Така заборона була передбачена при виконанні рішень про відібрання дитини, але була виключена з Інструкції з організації примусового виконання рішень (28.08.2018 п.5 розд. ІХ було викладено в новій редакції). Виключення зазначеної норми мабуть призвело те, що оскільки законодавчого тлумачення зазначеного терміну не було, виконати рішення при відмові дитини йти до стягувача, було неможливо, навіть якщо цього вимагали інтереси дитини. Але і після виключення зазначеного положення не можна вести мову про застосування фізичного впливу, оскільки кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканість, захист гідності та найкраще забезпечення ії інтересів.

Як зазначають Н.М. Онищенко, О.Л. Львова та С.О. Сунєгін ефективність правового регулювання відносин у сфері забезпечення, охорони та захисту прав дитини в Україні здебільшого залежить від запозичення відповідних стандартів у зарубіжних країнах, насамперед, європейських [544, c.15].

Цікавим в цьому питанні є практика Естонії. Зокрема § 179 Кодексу «Про виконавче провадження» встановлює, що судовий виконавець може застосовувати силу щодо дитини або особи, яка зобов'язана повернути дитину, або дозволити спілкування з дитиною лише на підставі рішення суду. Суд може дозволити застосовувати силу для виконання рішення тільки в тому випадку, якщо застосування інших заходів є або буде невдалим, або якщо необхідне швидке виконання рішення, а застосування сили виправдовується необхідністю забезпечення добробуту дитини, не може бути досягнуто іншим способом [545].

Така практика заслуговує на увагу, оскільки вирішення питання щодо застосування сили при виконанні даної категорії справ покладається на суд, який може передбачити це у виключних випадках, коли під загрозою є життя та здоров’я дитини, і невиконання чи тривале невиконання створює небезпеку для дитини. Водночас необхідним є тлумачення терміну «застосування сили», визначити правомірні межі її застосування, для виключення зловживання цим правом.

Перевірка виконання рішення боржником здійснюється державним виконавцем у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Необхідно наголосити, що чинне законодавство не передбачає імперативного обов’язку стягувача виконувати рішення про встановлення побачень з дитиною. І зобов’язати його державний виконавець не може і не повинен. Головним є не вчинення перешкод з боку боржника.

Оскільки дана категорія судових рішень зобов’язуючого характеру має тривалий характер і боржник може перешкоджати побаченням стягувача з дитиною у подальшому, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження, і після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією ст. 64-1 Закону.

Відповідно до Інструкції з організації примусового виконання рішень постанова про відновлення виконавчого провадження надсилається сторонам виконавчого провадженням та до суду, який видав виконавчий документ.

4.3.