Загальна характеристика доказів

3.1. Пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників, допитаних як свідків

У статті 62 ЦПК закріплено такий доказ, як пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників, допитаних як свідків.

Аналізуючи ст. 62 ЦПК слід зазначити, що ця норма, так само як і ч. 2 ст. 57 ЦПК порівняно з ЦПК 1963 р. зазнали істотних змін. У частині 2 ст. 27 ЦПК 1963 р. мало місце по­ложення про те, що фактичні дані, якими є докази, встанов­лювалися такими засобами доказування, як пояснення сторін і третіх осіб. Частиною 2 ст. 57 ЦПК передбачено поло­ження, що фактичні дані встановлюються на підставі пояс­нень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. У чинному ЦПК порівняно з ЦПК 1963 р. законодав­чо закріплено як доказ пояснення представників, які розці­нюватимуться як засіб доказування лише за умови, що ці осо­би будуть допитані як свідки. З цією метою одночасно до­цільно звернутися до ст. 184 ЦПК, в якій має місце положен­ня про те, що якщо сторона, третя особа, їхні представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто, вони за їхньою згодою можуть бути допитані як свідки згідно зі статтями 180-182 ЦПК, в яких передбаче­но процедуру допиту свідків судом. Але, крім ст. 184 ЦПК, де йдеться про допит сторін, третіх осіб, їхніх представників Як свідків, у ЦПК має місце норма, а саме ст. 176 ЦПК, де регла­ментується порядок давання пояснень особами, які беруть участь у справі.

Тому неоднозначною є логіка законодавця щодо оцінки правового статусу пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представ­ників, які також належать до осіб, які беруть участь у справі. У більшості випадків та за загальним правилом сторони та треті особи з самостійними вимогами згідно зі статтями 10, 60 ЦПК мають давати пояснення на підтвердження своїх вимог та заперечень і вони повинні мати значення для справи та бу­ти відомі особисто цим особам, оскільки вони захищають у суді свої особисті порушені, оспорювані, невизнані права.

Виникає запитання: а якщо сторони, як це передбачено ст. 184 ЦПК, не будуть допитані як свідки, то їхні пояснення, подані ними у порядку ст. 176 ЦПК, не матимуть ніякого до­казового значення та не вважатимуться засобом доказування? Наприклад, слухається справа про розірвання шлюбу, підста­вою такого розірвання є посилання позивачки на той факт, що її чоловік не підходить їй у сексуальному плані. Виходячи зі змісту ст. 184 ЦПК обставини, які пояснила позивачка, мають значення для справи, відомі їй особисто, оскільки вона сама має певний досвід, що чоловік їй фізіологічно не підходить, то невже її потрібно допитувати ще й як свідка за її згодою, хіба не достатньо її пояснень як позивачки?

Ця норма у такому змісті, як вона викладена у ЦПК, - це правовий нонсенс, оскільки суперечить основним базовим принципам цивільного процесу - змагальності, належності доказів. Слід звернути увагу на те, що ст. 62 ЦПК іменується «Пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників», але у самій нормі йдеться про допит їх як свідків, а не про їх пояс­нення. Стаття 184 ЦПК фактично дублює зміст ст. 62 ЦПК, але її назва «Допит сторін, третіх осіб, їх представників як свідків».

Положення про допит сторін, третіх осіб, їхніх представ­ників як свідків може мати місце у випадку, коли їхні пояс­нення щодо однієї обставини суперечать одне одному. Суду для того, щоб ухвалити рішення, слід усунути суперечність у поясненнях сторін, як це має місце з допитом свідків, які відразу ж попереджаються про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань. Тому сторона, яка погодиться давати свідчення матиме перевагу перед іншою стороною. В показаннях свідків суперечність усувається шля­хом їх перехресного, одночасного допиту, де з’ясовуються причини розходження у їхніх показаннях (ч. 12 ст. 180 ЦПК).

Виникає й інше запитання: якщо сторони будуть допитані у справі як свідки, то як суд має ставитися до зміни сторонами підстав або предмета позову, збільшення або зменшення роз­міру позовних вимог, відмови від позову, а з боку відповіда­ча - до визнання ним позову повністю або частково, пред’яв­лення зустрічного позову? Доцільно тут нагадати, що такими правами вони користуються протягом усього часу розгляду справи, але при даванні показань як свідки вони вже стабілі­зують ті обставини, на яких ґрунтується позов.

Порівнюючи ст. 62 ЦПК з ч. 2 ст. 57 ЦПК, слід сказати, що законодавцеві потрібно було б зазначити у цій частині, що до засобів доказування належать пояснення сторін, третіх осіб, заявників, заінтересованих осіб (окреме провадження), їхніх представників, наданих ними при вільних поясненнях згідно зі ст. 176 ЦПК, а також показання сторін, третіх осіб, заявни­ка, заінтересованих осіб, їхніх представників, допитаних як свідків у порядку ст. 184 ЦПК.

Крім того, слід звернути увагу на те, що як у ст. 62 ЦПК, так і у ст. 184 ЦПК йдеться про те, що ці особи можуть допи­туватись як свідки лише за їхньою згодою. Якщо ж ці особи не дадуть згоди, щоб їх допитали як свідків, то суд при ухваленні рішення має спиратися на інші докази, що мають місце у справі, а відмову від давання свідчень не може сприймати як доказ їх вини.

Судова практика

Так, у Н-ському суді м. Києва розглядалася справа про роз поділ майна між колишнім подружжям, яке перебувало у за­реєстрованому шлюбі з 2000 року, але до реєстрації шлюбу во­ни проживали понад два роки, тобто з 1998 року, однією сім’єю, вели спільне господарство, придбали певне майно. Ко­лишня дружина включила це майно до розподілу та посила­лась на обставину, що вони фактично проживали разом з

1998 року та спальню «Венера» вона купила за свої власні кошти (гроші від продажу її особистої квартири), а тому просила цю річ виділити саме їй. Інше майно, набуте у проміжок з 1998 року до 2000 року, розподілити між нею та колишнім чоловіком, залежно від вкладу кожного у його прид­бання. Вона у суді доводила факт фактичних шлюбних відно­син, відповідач - її колишній чоловік, категорично заперечу­вав, що вони проживали разом однією сім’єю та придбавали майно. Спальню «Венера» він просив виключити з переліку майна, оскільки це його особиста річ, яка була ним придбана у

1999 році, тобто до реєстрації шлюбу.

От саме для таких випадків й повинна застосовуватися ст. 184 ЦПК, коли сторони, треті особи, їхні представники по­винні не за їхнім власним волевиявленням допитуватись як свідки, а за ініціативою суду. Тоді відповідна реакція на про­позицію суду дати показання як свідок дасть відповідь на за­питання про достовірність пояснень сторони. Коли ж сторона, незважаючи на ст. 63 Конституції та ст. 52 ЦПК, погодиться давати показання як свідок, саме тоді суд буде вправі попере­дити її про кримінальну відповідальність та ухвалити рішен­ня на достовірних та правдивих показаннях.

Вважається також можливим та таким, що відповідає Конституції, показання сторони, третьої особи, їхнього предс­тавника розмежовувати на частини, які стосуються їх особис­то та щодо юридичних обставин, які розглядаються судом.

Адвокат не може допитуватися як свідок у справі з приводу тих обставин, які йому стали відомі у зв’язку з наданням пра­вової допомоги. Але його клієнт вправі давати згоду та вимага­ти від адвоката давання показань як свідок, оскільки саме таємницю свого клієнта має оберігати адвокат.

Пояснення сторін, третіх осіб та представників - засіб доказування, який полягає у наданні суду відомостей про фак­ти, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують їх вимоги чи заперечення, та інші обставини, які мають значення для правильного вирі­шення справи.

За характером зацікавленості осіб, які надають ці пояснен­ня, у теорії цивільного процесу¹’ вони поділяються на:

1) твердження;

2) визнання;

3) заперечення.

Твердження - пояснення сторін, третіх осіб, заявників, заінтересованих осіб та їх представників, які містять відомо­сті про факти, що мають надаватися цими суб’єктами суду для доведення їх вимог та заперечень.

Твердження має місце у позовній заяві, коли позивач ін­формує суд про обставини, якими він обґрунтовує свої вимоги. Аналогічно твердження може мати місце у зустрічному позові, коли відповідач доводить суду обставини, якими він обґрунто­вує свої самостійні вимоги до позивача за первісним позовом.

Визнання - це позиція особи, яка бере участь у справі, щодо твердження однієї із сторін про певну юридичну обста­вину, яку відповідно до закону повинна доводити суду інша сторона. Якщо особа, яка бере участь у справі, визнає таку обс­тавину і цю позицію підтримують всі учасники процесу, то суд визнає її встановленою і сторона звільняється від доказування її існування. Так, у частині 1 ст. 61 ЦПК серед підстав звіль­нення від доказування закріплено положення про те, що обс­тавини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

Російський вчений-процесуаліст А.Ф. Клейнман ще у 1964 р. пропонував визнання факту, що стверджується іншою сторо­ною, розцінювати як засіб доказування та розглядати визнан­ня за такими ознаками:

1) за місцем висловлювання:

- судове, тобто зроблене в судовому засіданні, яке відрізня­ється безпосередністю отримання судом відповідної Інформа­ції та фіксацією в протоколі;

• позасудове, зроблене в присутності свідків;

2) за характером;

- просте (безумовне) без застережень підтвердження фак­ту;

- кваліфіковане із застереженнями, які вносять зміни у ві­домості про факт¹⁴.

Така класифікація визнання підримана і українськими вченими та й нині заслуговує на увагу.

На стадії попереднього судового засідання відповідач може визнати одну, декілька обставин, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. А позивач може визнати обставини, яки­ми відповідач обґрунтовує зустрічний позов. Якщо ж матиме місце визнання відповідачем обставин у повному обсязі, то мо­же йтися про ухвалення рішення на стадії попереднього судо­вого засідання. Але, якщо у попередньому судовому засіданні обставини були визнані, але частково, то справа призначаєть­ся до судового розгляду.

Визнання факту може бути висловлене не тільки усно у су­довому засіданні, але й письмово у поясненнях на позов чи зустрічний позов або поза залом судового засідання. Тому та­кий доказ перестане належати лише до пояснень сторін, а вод­ночас належатиме до письмових засобів доказування, з чого можна зробити висновок про його змішаний характер і певні особливості визнання факту.

Виходячи з ч. 1 ст. 61 ЦПК представник також може визна­ти факт встановленим. Але найбільш поширеною рисою представництва є те, що представник не був безпосереднім учасником спірних правовідносин. Винятком може бути представництво юридичних осіб, права та інтереси яких представляють у суді їхні органи, що діють у межах повнова­жень, наданих їм законом, статутом чи положенням та випад­ки представництва інтересів одним із співпозивачів чи співвідповідачів.

Пояснення представника мають відрізнятись від пояснень довірителя тим, що вони мають стосуватися правового боку розглядуваної справи, оскільки інше може пояснювати лише сама сторона, адже за п. 4 ч. 1 ст, 169 ЦПК суд вправі визнава­ти потрібним» щоб сторона дала особисті пояснення навіть тоді, коли у справі бере участь її представник. Отже, право визнавати факт є особистим правом сторін і ним не наділені треті особи. Хоча в цій ситуації може скластися правовий па­радокс, оскільки за ч. З ст. 61 ЦПК факти, встановлені судо­вим рішенням, що набрало законної сили У одній цивільній справі, не доводяться знову при розгляді інших цивільних справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Тобто при наступному розгляді справи за регресним позовом факт визнання відіграватиме не­гативну роль щодо прав сторони (третьої особи за первісним позовом) і вона не зможе захистити свої права.

Визнання факту відповідачем та третьою особою слід конс­татувати в ухвалі суду. Така фіксація дозволить конкретизу­вати предмет доведення у конкретній справі й обмежити його лише спірними обставинами, які підлягають доведенню.

Визнання позову (часткове або повне) (статті 31, 44 ЦПК) слід відрізняти від визнання факту, яким обґрунтовуються позовні вимоги.

Тому при розгляді справи слід завжди уточнювати, що виз­нає відповідач і треті особи на його боці - одну юридичну обс­тавину, всі підстави позову, предмет позову чи зміст позову.

Визнання позову - це розпорядча дія, яка спрямована на визнання права за позивачем, на підтвердження наявності чи відсутності певних матеріальних правовідносин між сторона­ми. Таке визнання слід розцінювати як безумовну згоду від­повідача на задоволення матеріально-правових вимог позива­ча.

Але поряд із визнанням чинним ЦПК передбачено також відмову від визнання (ст.178 ЦПК).

Під час судового розгляду особа може відмовитися від виз­нання в попередньому судовому засіданні обставин. Така відмова приймається судом, якщо сторона, яка відмовляєть­ся, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжкої обставини або обставини визнано у результаті зловмисної до­мовленості її представника з другою стороною. Обставини, які стали підставою для визнання обставин справи у попередньо­му судовому засіданні, повинні бути не голослівні, а підтверд­жені доказами. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановлює ухвалу.

У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обс­тавин вони доводяться в загальному порядку, тобто такі обста* вини доводяться за допомогою доказів.

Щодо кваліфікованого визнання, то деколи застереження мо­жуть свідчити проти сторони, яка зазначила визнаний факт як підставу своєї вимоги чи заперечення. Наприклад, при розгляді справи про відшкодування шкоди залиттям квартири відповідач може визнати факт залиття, але одночасно стверджувати, що за­лиття відбулось не з його вини, а з вини власника квартири, яка розташована поверхом вище. Він також є таким, що постраждав від цього залиття. Як бачимо із прикладу визнання у цьому ви­падку стає тотожним запереченню. Таке застереження доводить­ся особою, яка робить кваліфіковане визнання.

Тому пояснення сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, може здійснюватися також у формі заперечення. Слід розрізняти заперечення фактів та заперечення проти позову (матеріальні та процесуальні).

Заперечення фактів - невизнання сторонами обставин, на яких ґрунтуються вимоги позивача чи заперечення відповіда­ча. Наприклад, при розгляді справи про розірвання шлюбу відповідач може визнати позов, оскільки не заперечує проти розлучення, проте може заперечувати проти фактів, якими позивач обґрунтовує вимоги, та доказів, які їх стверджують. Наприклад, в позовній заяві може бути зазначено, що відпові­дач бив позивача, не надавав коштів на утримання дітей тощо.

Заперечення проти позову - доводи відповідача, які спря­мовані на спростування позову і надаються з метою досягти від­мови у задоволенні позову частково або у повному обсязі судом.

Щодо особливостей дослідження цих засобів доказування, то вони будуть розкриті у темі «Стадії цивільного процесу».

3.2. Показання свідка

Показання свідка - це повідомлення особою суду відомих їй обставин, які мають значення для справи.

Пояснення особи розцінюватиметься як доказ, а саме - як показання свідка, за дотримання таких умов:

- свідком може бути лише фізична особа, яка не зацікавле­на у справі;

- особа, яка є носієм відомостей про факти;

- особа, яка може назвати джерело своєї обізнаності щодо певної обставини;

- особа має допитуватися лише судом, який безпосередньо слухає справу, або іншим судом у порядку окремого доручен­ня;

- допит здійснюється лише у порядку, передбаченому ЦЦК для допиту свідків;

- особа, яка допитується як свідок має бути приведена до присяги та попереджена про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань або відмову від даван­ня показань без поважних причин;

- відмова від давання особою показань може бути зумовлена лише імунітетом свідка;

- щодо неповнолітніх свідків, вони зобов’язані говорити ли­ше правду.

Для визнання пояснень особи таким засобом доказування, як показання свідка суду слід перевіряти джерело отримання цією особою інформації.

З метою правильного розуміння сутності такого засобу до­казування, як показання свідка доцільно звернутися до аналізу інших нормативних актів.

Так, статтею 102 Закону «Про нотаріат» передбачено, що нотаріуси можуть забезпечувати докази, необхідні для веден­ня справ в органах іноземних держав, відповідно до процеду­ри забезпечення доказів, передбаченої ЦПК. Слід сказати, що одним із способів забезпечення доказів є допит свідків (ч. 2 ст, 133 ЦПК), Але виникає запитання: чи може нотаріус від­повідно до його правового статусу допитувати свідків, чи може він їх попереджати про кримінальну відповідальність, як це зумовлено процедурою допиту свідка, передбаченою ч. 5 ст. 180 ЦПК, адже кримінальна відповідальність для свідка за ст. 384 KK настає за давання завідомо неправдивих пока­зань чи відмови від давання показань без поважних причин органам дізнання, прокуратури та слідства? Серед цих суб’єк­тів нотаріус відсутній. Тому нотаріус не може допитувати осо­бу як свідка, оскільки такі показання не відповідатимуть сут­ності показань свідків. Якщо ж нотаріус допитав особу як свідка, не попередивши її про кримінальну відповідальність, то тим самим він порушив процедуру допиту свідка і такі по­казання не можна розцінювати як засіб доказування, а саме - як показання свідка.

Нотаріус може зафіксувати пояснення особи, якій особисто відомі обставини, що мають значення для справи, коли особа не може з’явитися до суду та надати свої показання, оскільки, наприклад, прикута до ліжка. ЦПК не передбачено допит свідка за місцем його проживання або перебування. Нотаріус же може на виклик сторони, якій потрібні такі відомості для розгляду справи в суді і для підтвердження своїх вимог та запе­речень, виїхати за місцем проживання цієї особи і зафіксувати її пояснення у формі заяви, на якій засвідчити підпис особи, яка дала такі пояснення. Вчинення такої нотаріальної дії пе­редбачено ст, 34 Закону «Про нотаріат» - засвідчення справж­ності підпису на документі. Така заява особи, яка дала свої по­яснення про відомі їй обставини, що можуть мати істотне зна­чення для справи, мають розцінюватись судом як письмовий доказ, а не як показання свідка та може використовуватися сторонами у процесі доведення своїх вимог та заперечень¹⁵.

Якщо особа, яка допитується як свідок, не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, такі пока­зання свідка не можна розцінювати як доказ, вони не можуть братися судом до уваги та суд не може на них посилатися при обґрунтуванні свого рішення.

Так, при розгляді судом справи про визнання шлюбу недійсним свідок у судовому засіданні заявив про те, що «всі сусіди говорили про те, що сторони кохають одне одного». У такому разі, по-перше, показання свідка є неналежним дока­зом, оскільки джерело отримання ним інформації невідоме. По-друге, треба було допитувати як свідка саме того із сусідів, який може впевнено говорити про почуття конкретних осіб. По-третє, кохання — це не юридичний термін, а він має бути розкритим і конкретизованим щодо тих юридичних обставин, які свідку дали можливість дійти такого висновку.

Слід зазначити, що показання свідків трансформуються з усних у письмові або аудіозаписи. Така трансформація може відбуватися без пошкодження змісту показань, коли здійсню­ється аудіозапис, але іноді в протоколі судового засідання від­ображаються показання свідків не зовсім адекватно усній інформації. За цим мають спостерігати сторони та їх представ­ники.

Більше того, необхідно розрізняти усні показання свідка, які здійснюються ним у вільній формі про відомі йому обста­вини, і відповіді на запитання осіб, які беруть участь у справі. Друга частина істотно відрізняється від першої тим, що заці­кавлені особи намагаються пересвідчитися в достовірності по­казань свідків, які можуть плутатися в датах, подробицях обс­тавин тощо. Всі ці неточності у судових дебатах піддаються аналізу сторонами, які просять не брати до уваги обставини, які є сумнівними навіть у показаннях свідків.

3.3. Письмові докази та їх класифікація

Письмові докази - це виконані на предметі у будь-який спосіб письмові знаки, об’єднані у відповідну систему і струк­туру, в яких виражені думки (ідеї), що вміщують інформацію (повідомлення) про обставини, які мають значення для спра­ви¹⁶. Письмові знаки можуть бути виконані на предметі, тобто не обов’язково на папері. Вони можуть бути викладені також на шкірі, тканині, склі тощо. Згідно з ч, 1 ст. 64 ЦПК письмо­вими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листуван­ня службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

У теорії цивільного процесу має місце класифікація пись­мових доказів, в основу якої покладено різні критерії.

Класифікація письмових доказів

І. За суб’єктом, від кого ці докази виходять:

1) офіційні - письмові докази, які за своєю суттю є доку­ментами, оскільки виходять від державних, приватних, гро­мадських установ, підприємств, організацій та їх посадових і службових осіб. До них слід віднести: свідоцтва РАЦСу, нака­зи, розпорядження, рішення тощо.

Ці докази характеризуються:

- визначеною законом формою та змістом;

- певним порядком їх оформлення, складання, прийняття та видачі;

- повноваженнями органів та осіб, які їх видали;

2) неофіційні - письмові докази, які походять від приват­них осіб - громадян, осіб без громадянства, іноземців. До них слід віднести листи приватного характеру, записи, щоденни­ки, рукописи,

II, За змістом:

1) письмово-розпорядчі - письмові докази, зміст яких свід­чить про факти, що мають владний характер та характеризу­ються вольовим критерієм.

До них слід віднести:

- акти органів державної влади та місцевого самоврядуван­ня, що не мають нормативного характеру (рішення органу опі­ки та піклування, розпорядження виконкому);

- акти підприємств, установ, організацій, прийняті у ме­жах їх компетенції (постанова податкової інспекції про нак­ладення штрафу за несвоєчасне подання звітності, постанова санепідемстанції про накладення адміністративного стягнен­ня);

- акти, видані керівниками установ, підприємств, організа­цій, посадових осіб, які не мають нормативного характеру (на­каз про звільнення з роботи, про оголошення догани, про пре­міювання);

- правочини, складені особами у письмовій формі (наклад­ні, заповіти, договори);

2) довідково-інформаційні - письмові документи, які не­суть у собі інформацію (відомості) про наявність або відсут­ність певних фактів (акт про обстеження житлових умов дити­ни, складений органом опіки та піклування, акт про факт за­лиття квартири, складений комісією ЖЕК, довідка адресного бюро).

ІП. За формою виконання:

1) прості письмові - документи, для яких передбачена проста письмова форма, тобто без будь-яких застережень щодо їх змісту та форми (листи, рукописи, окремі види договорів);

2) нотаріально посвідчені - документи, для яких законом передбачена обов’язкова нотаріальна форма, тобто посвідчен­ня певних фактів, відображених у цих документах нотаріуса­ми та іншими особами, які мають право вчиняти нотаріальні дії. До них слід віднести: заповіти, окремі види договорів, сві­доцтво про право на спадщину, свідоцтво про придбання бу­динку з прилюдних торгів, протест векселя тощо;

3) нотаріально посвідчені, які потребують подальшої реєстрації - окремі види договорів, які підлягають реєстра­ції, зокрема договір купівлі-продажу нерухомого майна, сві­доцтво про право на спадщину на нерухоме майно, договір до­вічного утримання, договір дарування із встановленням осо­бистого сервітуту;

4) письмові докази обов’язкової форми та змісту - сві­доцтво про народження, акт про факт каліцтва на підприємс­тві.

IV. За способом та характером формування:

1) оригінали - першоджерела, які є єдиними носіями ін­формації, перші примірники документів у тому вигляді, в якому вони вперше були видані (свідоцтво про право власно­сті, свідоцтво про шлюб, оригінал рукопису). При цьому слід враховувати те положення, що у разі втрати оригіналу доку­мента, може бути видано його дублікат, який має силу оригі­налу;

2) копії - письмові документи, які повністю відтворюють зміст і форму первинного джерела - оригіналу документа (копія диплома). Відтворення оригіналу документа може здійснюватися у повному обсязі або його частини (копія стату­ту або витяг зі статуту).

Російські науковці зазначають¹⁷, що потрібно відрізняти письмові докази від письмових матеріалів, які можуть мати місце у справі (ч. 1 ст. 27 ЦПК. - С.Ф.). Наприклад, у порядку окремого доручення (ст. 132 ЦПК. - С.Ф.) були отримані пока­зання свідка, протокол допиту свідка у такому разі розціню­ється як письмовий матеріал, а не письмовий доказ, тому що свідок за місцем свого проживання допитувався судом на під­ставі ухвали суду, де розглядається справа з дотриманням процедури допиту свідка (ст. 180 ЦПК. - С.Ф.). Усі письмові клопотання, які мають місце у справі, також не розцінюються як письмові докази, такими не є письмові замітки, якими ко­ристувався свідок при даванні показань¹⁸.

Письмові докази, як правило, подаються до суду в оригіна­лі. Якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотан­ням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати по­дання оригіналу. При прийнятті копій суддя може сам засвід­чити вірність такої копії оригіналу документа (ст. 138 ЦПК), або копії документів можуть бути засвідчені нотаріусом чи за місцем роботи, чи проживання особи. Так, за ч. 1 ст. 120 ЦПК позивач повинен додати до позовної заяви копії всіх докумен­тів, що додаються до заяви, оскільки такі копії направляють­ся відповідачеві, третім особам, крім винятків, передбачених ч, 2 ст. 120 ЦПК, але тут не встановлюється вимога щодо за­свідчення вірності копій. Тому необхідно розрізняти копії, достовірність яких необхідно відповідним чином засвідчува­ти. Так, оригінал довіреності, посвідченої нотаріально, може бути приєднаний до матеріалів однієї справи, а представнику необхідно підтвердити свої повноваження в іншій справі. У та­кій ситуації суд не може приймати на підтвердження повнова­жень просту копію довіреності, оскільки вона повинна засвід­чуватися нотаріусом.

Якщо суд отримав письмові докази з іноземної країни, то ці докази мають відповідати певним вимогам легалізації або апостилювання, бути перекладеними на мову судочинства, бо в противному разі вони не можуть бути прийняті судом.

3.4. Речові докази

Речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи.

Виходячи із аналізу ч. 2 ст. 57 ЦПК речовими доказами є, зокрема, звуко- і відеозапис. А за ч. 2 ст. 65 ЦПК законодавець відносить до речових доказів також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи. Тобто речовим доказом є саме носій, а не інформація на ньому. Але у судовій практиці мають місце випадки, коли суд цікавить не сам носій інформації як речовий доказ, а сама інформація, отримана при допомозі технічних засобів. У такому разі треба відрізня­ти цю інформацію від речового доказу.

Судова практика

При розгляді справи про визнання заповіту недійсним но­таріус подав суду касету, на якій було записано текст запо­віту, проголошений самим заповідачем, де він навіть роз’яс­нив нотаріусу, чому позбавляє своїх дітей спадщини.

Цей доказ отримано при змішуванні засобів: особистих по­яснень заповідача, отриманих за допомогою звукозаписуваль­ного пристрою - диктофона. У даному разі суд цікавить не тільки сама касета як речовий доказ, а записаний на ній текст заповіту, проголошений заповідачем особисто, тобто інформа­ція та волевиявлення заповідача на посвідчення нотаріально посвідченого заповіту.

Отже, цей доказ не може розцінюватись як речовий, а він належить до доказів, отриманих за допомогою звукозапису.

Фіксація інформації, яка мала місце у суді під час розгляду справи, може записуватися декількома способами і декілько­ма записуючими пристроями:

- судом — за допомогою спеціальних пристроїв — зву ко-, відеозаписом;

- сторонами - за допомогою портативних звукозаписуваль­них пристроїв;

- фіксувати інформацію можуть засоби масової інформації. При цьому у ч. 11 ст. 6 ЦПК буквально зазначено, що офі­ційним записом судового засідання є лише технічний запис, зроблений судом. Але не можна вважати, що лише такий за­пис може служити доказом тієї інформації, яка мала місце у судовому засіданні. Це неважко довести тим положенням, що при відсутності з технічних причин офіційного запису в суді сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, мо-

жуть бути позбавлені можливості доводити перед апе­ляційним та касаційним судами порушення при розгляді су­дом першої інстанції норм процесуального права. На підтверд­ження апеляційної та касаційної скарг особи можуть подава­ти звуко-, відеозапис, зроблений ними особисто у залі судово­го засідання.

Судова практика

Судом слухалась справа про захист інтелектуальної влас­ності. Предметом спору було незаконне копіювання та поши­рення дисків із зразками процесуальних актів. Йшлося про за­безпечення позову - вилучення цих дисків (ч. 4 cm. 151 ЦП K).

У цьому випадку саме диски, їхня кількість цікавила суд, тому їх потрібно розцінювати як речові докази правопорушен­ня, а звукозапис - це доказ тотожності контрафактної продук­ції з оригіналом авторського виконання.

До речових доказів можуть бути віднесені рухоме та неру­хоме майно, живі та неживі предмети, зліпки, сліди, товари тощо.

На практиці досить важливим є питання розмежування письмових доказів від речових, оскільки одні й ті самі докази можуть розцінюватися як письмові або як речові. Таке розме­жування насамперед залежить від предмета спору та тих обс­тавин, які потрібно стороні довести суду. При вирішенні су­дом питання про віднесення доказу до письмового чи речового слід пам’ятати ознаки таких доказів.

Ознаками речових доказів є те, що інформація про факти має місце в зовнішніх ознаках доказу (формі, вигляді) і обста­вини справи підтверджуються самим існуванням певних пред­метів.

Ознаками письмових доказів є те, що відомості про обста­вини, які мають значення для справи, можна отримати з їхнього змісту, який виражений певними знаками, зафіксова­ними на будь-якому матеріалі (папері, тканині, шкірі. - С.Ф.). Ці докази сприймаються шляхом їх прочитання.

Судова практика

Судом слухалася справа про визнання заповіту недійсним з підстав, передбачених cm. 225 ЦК. Позивач посилався на те, шо у момент посвідчення заповіту заповідачка не усві­домлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ни­ми. Крім того, зміст заповіту суперечить закону, оскільки він має обмеження та обтяження, встановлені для спадкоєм­ця, який має право на обов'язкову частку у спадщині (ч. З cm. 1241 ЦК). На підтвердження відповідних обставин мо­жуть подаватися будь-які докази: письмові як прямі (рішен­ня суду про визнання особи недієздатною), так і непрямі до­кази (медична картка про те, що особа стоїть на обліку у психоневрологічному диспансері, довідка з лікарні, що вона перебувала на лікуванні від шизофренії (за два тижні до по­свідчення заповіту), показання свідків тощо. У цій справі за­повіт розцінюється як письмовий доказ, оскільки суд цікави­тиме Інформація, наявна у змісті заповіту, щодо обмежень чи обтяжень спадкоємця, який має право на обов’язкову част­ку у спадщині.

Законодавець не дає вичерпного переліку засобів звуко- і відеозапису, а лише зазначає, що це можуть бути магнітні, електронні та інші носії інформації.

Судова практика

При розгляді судом справи про визнання батьківства мали місце дослідження запису розмови позивачки із відповідачем, який визнавав своє батьківство.

Запис був вчинений за допомогою записуючого пристрою у мобільному телефоні, який є носієм інформації. Крім того, на­дано відеокасету, на якій мала місце інформація про те, що сторони разом проживали, відпочивали у Сочі, коли жінка бу­ла вагітна.

При розгляді справи суд цікавив не сам мобільний телефон та відеокасета як речовий доказ. Доказом у цій справі є інфор­мація про визнання батьківства відповідачем, яка отримана за допомогою записуючого пристрою мобільного телефона та факти, які були зафіксовані за допомогою відеокасети - спільне проживання, відпочинок тощо.

При прийнятті доказів, отриманих при допомозі звуко-, ві­деозапису суд повинен встановити у особи, яка подає такий за­пис: умови, в яких здійснювався цей запис, коли він був зроб­лений та ким. Якщо особа не відповість на запитання щодо джерела отримання звуко- і відеозапису, то такі записи не мо­жуть вважатися доказом. Проте в судовій практиці мав місце випадок, коли особа не знала джерела отримання звукозапи­су, оскільки отримала касету поштою, але на ній мав місце звукозапис про обставини, які мали істотне значення для справи і при прослуховуванні її у сукупності з іншими доказа­ми у справі відповідач визнав, що на касеті звучить його голос. У такій ситуації не існує заперечень з приводу приєднання та­кого доказу до матеріалів справи,

У ЦПК повинна мати місце норма, яка регламентувала б звуко- і відеозапис як окремий засіб доказування, правила прийняття судом таких засобів, випадки, за яких звуко- і віде­озапис не може бути прийнято судом та не може розцінювати­ся як засіб доказування.

Передача суду звуко- і відеозаписів не регламентована за­коном. Зрозуміло, що особа може боятися втратити оригінал такого запису і намагатиметься подати суду його копію, але чи має суд приймати такий доказ? Керуючись ст. 129 Консти­туції, суд такий доказ має прийняти та лише за наявності сумнівів у його достовірності ставити перед особою, яка бере участь у справі, вимогу подати оригінал звуко- і відеозапису для того, щоб провести експертизу. Якщо звукозапис було зроблено у єдиному примірнику, він стає первинним доказом і не повинен відокремлюватися від первинного засобу фіксації.

3.5. Висновок експерта

Якщо при вирішенні цивільної справи для з’ясування обс­тавин, що мають значення для справи, потребуються спе­ціальні знання у галузі науки, техніки, ремесла, мистецтва, якими не володіє суд, то за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, та у чітко визначених законом випадках (ст. 145 ЦПК), тобто якщо слід встановити:

- характер і ступінь ушкодження здоров’я;

- психічний стан особи;

- вік особи, якщо немає відповідних документів і неможли­во їх отримати, - суд призначає експертизу.

Експертиза - це дослідження, проведене експертами (ст. 53 ЦПК) за допомогою спеціальних знань та технічних за­собів, наданих судом матеріальних об’єктів, а також явищ, процесів, що містять інформацію про обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Таке дослід­ження проводиться на підставі ухвали суду у порядку та з дот­риманням передбачених ЦПК правил.

Залежно від певних критеріїв експертизи поділяються на види. Деякі вчені виділяють основну та додаткову за обсягом проведених досліджень¹⁹. При цьому додаткова експертиза (ч, 1 ст.150 ЦПК) призначається у тому випадку, коли під час проведення експертизи мають місце неповні дослідження, які можуть бути зумовлені різними причинами, зокрема недос­татністю вихідного матеріалу, неправильним відбором зразків тощо. Тому й висновок експерта може бути неповним або неяс­ним, не чітко сформульовано відповіді на запитання або вони неповні, не дано відповіді на усі поставлені запитання, відпо­віді мають двозначне тлумачення тощо. Проведення такої екс­пертизи доручається тому самому або іншому експерту (екс­пертам). З таким підходом важко погодитися, оскільки не­обхідність призначення додаткової експертизи і повторної - це недолік у діяльності експертної установи.

Зокрема, повторна експертиза (ч. 2 ст.150 ЦПК) призна­чається, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтова- ним або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або викликає сумніви в його правильності. Її проведення доруча­ється іншому експертові (експертам). Повторна експертиза на відміну від додаткової завжди проводиться іншим експертом, що свідчить про її відносну самостійність щодо первинно про­веденої.

Як додаткова, так і повторна експертиза може проводитись як за ініціативою суду, так і на клопотання осіб, які беруть участь у справі. Щодо ініціативи суду, то вона зумовлена тим, що експерт при його призначенні попереджається судом про кримінальну відповідальність, тому якщо експертиза є не- обґрунтованою, суперечить матеріалам справи, викликає сумніви в неупередженості експерта, суд може перевірити за­конність дій експерта, можливо, навіть з метою порушення кримінальної справи проти останнього. Щодо осіб, які беруть участь у справі, вони зацікавлені у законному, достовірному, вірогідному, обґрунтованому висновку, який може істотно вплинути на ухвалення судом рішення.

1, За кількістю експертів, які проводять дослідження, ви­діляють одноособову та комісійну:

- одноособова експертиза - проводиться одним експертом, коли обсяг його знань дозволяє провести експертне досліджен­ня самостійно і відповісти на всі питання, поставлені судом;

- комісійна експертиза - проводиться не менш як двома експертами одного напряму знань. Проведення такої експер­тизи зумовлено необхідністю дослідження великого обсягу матеріалу та проведення її у короткі строки, тому участь у комісійній експертизі можуть брати декілька експертів одно­го напряму знань, які призначаються судом або обираються особами, які беруть участь у справі, та зазначаються в ухвалі.

Під час проведення досліджень експерти мають право обмінюватися своїми думками, ставити запитання один одно­му, радитись між собою, можуть брати спільно, одночасно участь у проведенні дослідження. Але кожний із експертів ви­конує свою ділянку роботи.

Якщо за результатами проведених досліджень думки екс­пертів збігаються, вони підписують єдиний висновок, який по­винен базуватися на дослідженнях, проведених кожним екс­пертом окремо. Такий висновок вони підписують спільно. Екс­перт, не згодний з висновком іншого експерта (експертів), дає окремий висновок з усіх питань або з питань, які викликали розбіжності. Як один спільний висновок, так і окремі висновки надсилаються до суду, де мають бути досліджені, оцінені у су­купності між собою та з іншими матеріалами справи;

2. За характером знань, які використовуються у процесі експертного дослідження, визначається однорідна (однопред­метна ) та комплексна (багатопредметна ):

- однорідна (однопредметна) експертиза відрізняється тим, що у її проведенні беруть участь експерти однієї спеціаль­ності, наприклад, економісти²⁰;

- комплексна експертиза - проводиться не менш як двома експертами різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань. Наприклад, при розподілі спільно набуто­го майна досить часто постає питання про можливість роз­поділу будинку у натурі, тобто виокремлення окремих його частин як самостійних, та проведення оцінки такого майна. Відповіді на ці питання потребують знань у будівництві та оцінці такого майна, що мають здійснювати відповідні експер­ти. Найчастіше такі експерти працюють в одній установі, зок­рема, науково-дослідних інститутах судових експертиз. Але у висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожен експерт підписує ту частину виснов­ку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність.

Загальний висновок роблять експерти, компетентні в оцінці отриманих результатів і формулюванні єдиного висновку, як­що потребується надати єдиний висновок, а не відповіді на ок­ремі запитання. У разі виникнення розбіжностей між експер­тами висновки оформлюються відповідно до ч. 2 ст. 148 ЦПК.

Результати проведених досліджень мають бути викладені експертом у його висновку, який за ч. 2 ст, 57 ЦПК є одним із доказів.

Висновок експерта - докладний опис проведених експер­том досліджень, зроблені у їх результаті висновки і обґрунто­вані відповіді на запитання, поставлені особами, які беруть участь у справі, та судом.

Висновок експертом надається лише після проведення ним досліджень, які потребують спеціальних знань у різних галу­зях науки, техніки, ремесла, мистецтва (ч. 1 ст. 143 ЦПК), які можуть мати різний характер, залежно від виду експертизи.

Викладається висновок у письмовій формі і він має бути мо­тивованим, тобто після проведення дослідження у висновку повинен мати місце детальний опис самого проведеного дослід­ження, описані засоби, за допомогою яких такі дослідження проводились, вихідні дані тощо та зроблені у їх результаті вис­новки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені судом.

Експерт має надавати відомості про вірогідність отриманих ним результатів, про застосовані ним наукові методики та ви­користані технічні засоби. Наприклад, коли здійснювати­меться розрахунок складного елемента на міцність або бухгал­терські розрахунки, то використовується персональний комп’ютер, і наявність помилки у розрахунках експерта може бути зумовлена недосконалістю використаної програми, збоя­ми у самому комп’ютерному обладнанні або помилками при введенні інформації при розрахунку. Всі ці відомості будуть необхідними при проведенні повторної експертизи, щоб не повторювати виявлених помилок.

Якщо експерт під час дослідження може встановити обста­вини, які мають значення для справи, хоча суд йому не поста­вив з приводу цих обставин запитання, він має право включи­ти ці обставини до висновку (ч.5 ст. 147 ЦПК).

Суд має право за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи запропонувати експерту дати усне пояс­нення свого висновку. Усне пояснення заноситься до журналу судового засідання.

У висновку експерта обов’язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправ­дивий висновок та за відмову без поважних причин від вико­нання покладених на нього обов’язків.

Як засіб доказування висновок експерта для суду не є обов’язковим і оцінюється судом за правилами, встановлени­ми ст. 212 ЦПК.

Незгода суду з висновком експерта повинна бути мотивова­на в рішенні або ухвалі.

Зміст висновку експерта

У висновку експерта має бути зазначено: назва акта, дата його постановления, коли, де, ким (прізвище, ім’я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судово­го експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), справа по якій проводилась експер­тиза, вид експертизи, на якій підставі було проведено експер­тизу, хто був присутній при проведенні експертизи, запитан­ня, що були поставлені експертові, які матеріали експерт ви­користав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені судом запитання. Досить важливою для висновку є описова його частина, де повинен мати місце докладний опис проведе­них досліджень, характер та способи проведення досліджен­ня. Відповіді на поставлені судом запитання повинні знайти своє відображення у висновку експертизи, які мають бути правильними, повними, зрозумілими (ясними), мати вичерп­ний характер та бути науково обґрунтованими. Виходячи із складових частин висновку експерта, які передбачені у комен­тованій частині, доцільно виділяти: вступну, описову, моти­вувальну та резолютивну (висновки) частини.

Залежно від характеру висновок експерта може бути кате­горичним (позитивним або негативним), тобто - однозначний висновок з приводу поставлених судом питань. Вірогідний - про можливість відповісти на поставлені запитання за наявно­сті вихідних даних. Вірогідний висновок не може бути пря­мим доказом та на ньому одному не може ґрунтуватися судове рішення. Умовними висновками експерта будуть такі, в яких формулюються різні категоричні висновки залежно від того, які фактичні дані, покладені в обґрунтування висновків, бу­дуть доказані у судовому засіданні.

4,