Забезпечення електронних доказів

Дослідження електронних засобів доказування в цивільному процесі було б неповним без характеристики процедури забезпечення доказів в електронній формі. В цивільному процесуальному праві існує комплекс норм, які формують самостійний інститут забезпечення доказів в цілому, основною метою якого є, як зазначається в літературі, фіксація доказів шляхом їх офіційного засвідчення для забезпечення можливості їх подальшого дослідження в ході судового розгляду [83, c.

Метою інституту забезпечення доказів в цивільному процесі є збереження доказової інформації шляхом її отримання та невідкладної фіксації у встановленому законом порядку для подальшого використання в процесі доказування. Причини неможливості або ускладнення подання доказів в подальшому можуть бути різного роду, зокрема можуть бути пов’язані з обставинами, які не залежать від сторін. Наприклад, мова йде про майбутнє знищення, зіпсуття доказу, неможливості або ускладнення в майбутньому отримати показання свідків тощо. В цілому, як зазначає О. М. Нечитайло, ускладнення в наданні доказу може бути зумовлене обставинами, які вимагатимуть додаткових зусиль, витрати часу та коштів (наприклад, особа, яка може бути свідком, виїжджає за кордон) [182].

В зазначених випадках найчастіше мова йде про відомі заявнику докази, для забезпечення яких необхідна лише фіксація без застосування примусових заходів. В контексті електронних засобів доказування такими діями може стати фіксація інформації на веб-сторінці для запобігання її зміні чи видаленню третіми особами, або з метою уникнення недоступності веб-сайту з технічних причин шляхом здійснення різних заходів, як в рамках цивільного судочинства, так і поза ним.

Труднощі такого забезпечення викликані, поряд з нижчевикладеним, достатньо нещодавнім закріпленням у цивільно-процесуальному законодавстві можливості використання електронних засобів доказування суб’єктами процесуальних правовідносин при розгляді цивільних справ. Вказані проблеми виникають також в силу специфіки електронних засобів доказування, які можуть зазнавати різноманітного технічного впливу та, внаслідок цього, змінювати свої властивості. Саме тому особливої важливості набуває можливість здійснити фіксацію необхідної інформації, яка існує в електронній формі, з метою її забезпечення.

Дослідники зазначають, що забезпечувальним заходам завжди приділялась значна увага у цивілістиці. Заходи забезпечення доказів, поряд із заходами по забезпеченню позову мають тривалий шлях розвитку [181, c. 233-234; 355, c. 153­158; 37, c. 211-219; 61, c. 362-366; 42, c. 297-298]. Однак така увага науковців до забезпечувальних заходів не носила характер ґрунтовних наукових досліджень, а мала в своїй основі описовий характер [59, c. 186-189; 126, c. 53; 70, c. 195-196]. Крім того у зв’язку з появою доказів в електронній формі закономірно постає питання про особливості їх забезпечення, яке досі не було предметом наукових досліджень.

Для правильного розуміння інституту забезпечення доказів в цивільному процесі варто зупинитися на його сутності. С. Н. Абрамов розглядав забезпечення доказів як спосіб фіксування відомостей про факти, з яких суд може в подальшому зробити висновки про спірні взаємовідносини та права сторін, якщо є загроза, що докази можуть бути знищені, можуть зникнути або їх подання буде ускладненим [68, c. 234].

Розвиваючи таку точку зору, М. А. Гурвич зазначав, що сутність забезпечення доказів полягає в необхідності їх фіксації, яка здійснюється шляхом їх офіційного засвідчення. Таким чином, забезпечення доказів полягає в засвідченні отримання певних відомостей про факти, які можуть мати значення при розгляді судової справи, з метою забезпечити можливість використання цих відомостей як доказів в майбутньому або існуючому судовому процесі на випадок побоювань, що отримання вказаних відомостей у подальшому стане неможливим [83, c.

В свою чергу С. В. Курильов пропонував розглядати забезпечення доказів як «свідомо організований процес створення похідних доказів» [152, c. 94].

Розвиваючи дослідження інституту забезпечення доказів, В. А. Кройтор розглядає його як спосіб закріплення відомостей про факти у випадках, коли є підстави побоюватися, що їх джерела можуть бути знищені, зникнуть або їх використання стане ускладненим. Наприклад, майбутній від’їзд свідка у віддалену місцевість, поганий стан його здоров’я, що дає підстави припускати можливість смерті тощо [143, c. 121].

Вважаємо найбільш зручним для використання визначення, наведене

B. В. Комаровим: забезпечення доказів - це заходи, спрямовані на збереження відомостей про обставини справи, коли є підстави припускати, що використання цих відомостей у подальшому може стати утрудненим або неможливим [149, с. 495]. Таке визначення, на відміну від вказаних точок зору, відображає як мету діяльності, так і ті підстави, за яких така діяльність може здійснюватись.

В судовій практиці звертається увага на те, що забезпечення доказів відіграє значну роль у створенні необхідних умов для правильного і своєчасного вирішення справи, ухвалення законного й обґрунтованого судового рішення [198]. Це пояснюється тим, що виходячи з принципу змагальності сторін, закріпленого у ст. 10 ЦПК України, сторони повинні довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, а суд має сприяти повному та всебічному розгляду справи. Саме таке сприяння процесу збиранню доказового матеріалу і є передумовою обґрунтованості судового рішення.

Важливо зазначити, що при витребуванні доказів на сторону покладається обов’язок подання доказів, які знаходяться в її володінні. Як влучно зазначив

C.

Статтею 133 ЦПК України передбачено способи забезпечення доказів судом, серед яких допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. Цей перелік не є вичерпним, оскільки у необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів - одержання пояснень сторони, які вона дає як свідок, заборона дій, внаслідок яких знищуються докази, вилучення на час розгляду справи доказів тощо.

Останнє положення викликає особливу увагу в контексті електронних засобів доказування, оскільки специфіка електронної форми існування інформації вимагає специфічних засобів її забезпечення. Як звертає увагу Пленум Верховного Суду України у постанові N 5 від 12.06.2009 р.

В сфері кримінального судочинства, як зазначає Д. М. Цехан, на фрагментарному рівні вироблені окремі методі фіксації змісту web-сайту з метою подальшого використання такої інформації [326, с. 259]. Однак такі заходи тісно пов’язані зі специфічними суб’єктами кримінальної процесуальної діяльності та не можуть бути використані в цивільному процесі.

Мета всіх забезпечувальних заходів полягає у збереженні відомостей про обставини справи (в судовому та позасудовому забезпеченні) та забезпеченні їх юридичної значущості (в позасудовому та договірному забезпеченні). З огляду на це, вважаємо за доцільне запропонувати класифікацію забезпечувальних заходів за суб’єктом, який здійснює такі заходи, на наступні групи:

I) позасудові забезпечувальні заходи;

II) договірні забезпечувальні заходи;

III) судові забезпечувальні заходи.

До групи позасудових заходів належать ті способи досягнення мети забезпечення доказів, які можливо здійснити без звернення до суду. В

подальшому, при розгляді цивільної справи судом, факт існування вказаної

інформації та її зміст на момент фіксації буде мати доказове значення.

Мова в подібних випадках може йти про забезпечення доказів шляхом звернення до нотаріуса або спеціально створеного органу з метою фіксації інформації та факту її існування, а також забезпечення її доказового значення. Судова практика містить приклад дослідження «копії Інтернет-сайту» [275], але при цьому не зазначається, в рамках якої процедури таку копію було створено. З’ясування процедури копіювання та статус особи, яка вчиняє таку дію, є важливим, оскільки така процедура має забезпечити ідентичність інформації в мережі Інтернет та в копії (як в паперовій, так і в електронній).

В цьому контексті найбільше уваги звертає на себе можливість нотаріусів засвідчувати електронні засоби доказування. Втім, така можливість неоднозначно сприймається як з точки зору теорії, так і практики [163, c. 171-175; 316, c. 111]. На відміну від констатування спірності такого підходу, прибічники іншої точки зору обґрунтовують забезпечення доказів нотаріусами та наголошують на самостійному юридичному значенні позасудового забезпечення доказів [32, c. 134].

На думку дисертанта, розвиток забезпечення доказів шляхом надання нотаріусам окремих повноважень в цій сфері є перспективним шляхом підвищення ефективності судового розгляду. Нотаріус має можливість дослідити такі джерела доказової інформації, як, наприклад, сторінка веб-сайту, та за результатами огляду скласти документ, який буде допустимим засобом доказування в цивільному судочинстві.

Відповідно до статті 102 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси наділені правом забезпечувати докази, необхідні для ведення справ в органах іноземних держав, однак чіткого порядку здійснення таких дій вказана норма не містить, а можливість забезпечувати докази в межах України ані законом, ані нижчевказаними підзаконними нормативними актами не передбачено. Певний інтерес в контексті забезпечення юридичної (і в тому числі доказової) сили волевиявленням в електронній формі викликає положення ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», де передбачено можливість нотаріального посвідчення цивільно-правової угоди, укладеної шляхом створення електронного документа (електронних документів), однак відповідний порядок залишився невизначеним. З урахуванням загальних правил вчинення нотаріальних дій, закріплених у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [180], нотаріус повинен не тільки встановити особу, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії, але й визначити обсяг її цивільної дієздатності, встановити волевиявлення та дійсні наміри особи. Дотримання зазначених вимог унеможливлює дистанційне укладання електронних правочинів. Тому можна зробити висновок про відсутність самостійного нормативного навантаження ст.8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», оскільки фактично втрачаються переваги електронного документообігу, такі як швидкість та мобільність його суб’єктів.

З огляду на зазначене можна зробити висновок про те, що підтвердження дійсності угоди, укладеної шляхом створення електронного документа, є неможливим без внесення системних змін до законодавства про нотаріат, які б дозволили забезпечити дотримання вищевказаних вимог та зберегти можливість дистанційно укладення угоди.

Певний потенціал щодо позасудового забезпечення доказів в електронній формі містить пункт 8 глави 7 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [180], який передбачає повноваження засвідчувати справжність електронного цифрового підпису, однак «за правилами, передбаченими чинним законодавством», які не визначені.

Правом забезпечувати докази наділені нотаріуси в Молдові. Так, у відповідності до ст. 79 Закону Республіки Молдова «Про нотаріат», на прохання зацікавлених осіб нотаріус забезпечує докази, які необхідні в разі виникнення справи у суді, якщо є підстави вважати, що надання доказів згодом стане неможливим або складним [104].

Пропонується наступна процедура забезпечення нотаріусом доказів в електронній формі. Особа, яка бажає забезпечити необхідні докази, надсилає нотаріусу запит. В ньому вказується, які саме відомості треба забезпечити, адресу Інтернет сторінки, реквізити документа та інше. Враховуючи специфіку електронного документа, в такому запиті доцільно додатково вказати найменування файла, певні конкретні цитати з нього або стислий опис тощо. Нотаріус, отримавши запит, перевіряє відповідність відомостей у запиті та відомостей, що містяться на Інтернет сторінці. Після цього нотаріус складає протокол нотаріальної дії - забезпечення письмового доказу шляхом доступу до Інтернет-сторінки та її подальшого огляду або навіть відеозапису процедури огляду сайту. Протоколювання є необхідним етапом, оскільки саме протокол, як засіб процесуальної фіксації, буде похідним доказом того, що дійсно на певну дату серед даних оглянутого комп’ютера містились повідомлення, отримані з певних електронних адрес.

На сьогодні в Україні відсутня відповідна нотаріальна практика, однак такий протокол, складений нотаріусом іншої держави, є допустимим засобом доказування у справах в українських судових установах на підставі ч. 2 ст. 13 Міжнародної Конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах», від 22.01.1993 р., ратифікованої Україною 10.11.1994 р., відповідно до якої: «Документи, що на території однієї з Договірних Сторін розглядаються як офіційні документи, користуються на територіях інших Договірних Сторін доказовою силою офіційних документів». Таким чином, протокол, складений нотаріусом однієї з Договірних Сторін, має статус офіційного документа при розгляді цивільної справи судом іншої Договірної Сторони. З огляду на це, вказаний нотаріальний протокол є належним доказом по справі в судах України, як зазначається в судовій практиці [299; 246]. Варто зазначити, що в вищезазначених рішеннях суди помилково ведуть мову про належність доказів, хоча належним буде будь-який доказ, який містить інформацію щодо предмету доказування. В той же час у вищезазначеній Конвенції та фактично з матеріалів справ вбачається, що проблемним є питання саме допустимість такої форми існування інформації, як нотаріальний протокол, а отже правильним буде вести мову про допустимість засобів доказування та стверджувати, що вказаний нотаріальний протокол буде допустимим засобом доказування в судах України.

З огляду на наявну судову практику та практичну ефективність розглянутої процедури, вбачається доцільним внести зміни до законодавства про нотаріат та надати нотаріусам повноваження засвідчувати наявність та зміст відомостей, розміщених в електронній формі на веб-сайтах в мережі Інтернет, якщо є підстави припускати, що така інформація буде втрачена або умисно змінена або знищена.

Наведені приклади звернення до нотаріусів іншої держави з метою забезпечення доказів в електронній формі для розгляду в національних судах свідчать про існування необхідності в дослідженні процедури вчинення вказаних процесуальних дій та закріплення їх в законодавстві.

Дисертант не вважає, що такий підхід в забезпеченні доказів вирішить усі проблеми засвідчення інформації з мережі Інтернет, оскільки нотаріус не є спеціалістом в галузі інформаційних технологій. На сайті може бути налаштовано фільтрацію певного потоку інформації, і тоді нотаріус буде бачити недостовірну інформацію. В подібних випадках допомогти може лише спеціаліст або експерт у відповідній сфері, але оскільки вони є суб’єктами цивільних процесуальних правовідносин, без ухвали суду залучити їх до забезпечувальних заходів неможливо.

Регламентація нотаріального забезпечення доказів в електронній формі на сьогодні майже відсутня в законодавстві зарубіжних країн, хоча в цілому можливість забезпечення доказів нотаріусами отримав своє нормативне закріплення.

В Німеччині інститут забезпечення доказів закріплений у § 485-486

Цивільного процесуального уложення, виконує дії по забезпеченню нотаріус. Така процедура є поширеною у сфері будівництва та зазвичай здійснюється перед початком будівництва з метою задокументувати конструктивний стан будівель, земельних ділянок та прилеглих об’єктів [384].

В той же час у Франції докази забезпечуються не нотаріусами, а судовими виконавцями, які розглядаються як публічні посадові особи. В рамках цієї функції виконавці на прохання осіб можуть фіксувати наявність фактів (наприклад, затоплення чи дорожно-транспортної пригоди) [166, c. 138; 371].

Однак законодавство щодо забезпечення доказів у вказаних державах не містить окремих процедур, які б висвітлювали специфіку забезпечення доказів в електронній формі. Приклад більш комплексного законодавчого врегулювання нотаріального забезпечення доказів в електронній формі можемо знайти, наприклад, у США, де законом штату Юта про реформування нотаріату [417] детально врегульовано питання нотаріального забезпечення електронних документів та записів. Статтею 46-1-6 вказаного Закону передбачена можливість посвідчення документів, що включає в себе можливість підтвердження справжності цифрового підпису на підставі переконливого доказу ідентифікації особи-підписувача. Поняття «переконливої ідентифікації» розтлумачене в законі та означає можливість ідентифікації особи шляхом використання електронних протоколів, надійність яких еквівалентна тій, яку має подання посвідчення особи або підтвердження особи, яка особисто знайома з підписувачем та заслуговує на довіру. Таким доказом, визнаним нотаріусами у штаті Юта, є інтерактивна аудіовізуальна система, за допомогою якої можлива дистанційна перевірка нотаріусом документа, який підтверджує особу підписувана електронного документа або запису [395].

Як вже зазначалося, пункт 8 глави 7 ІІ розділу Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [180] передбачає повноваження засвідчувати справжність електронного цифрового підпису, однак «за правилами, передбаченими чинним законодавством», які нормативно не визначені. У зв’язку з цим доречно детальніше розглянути, яким чином це питання вирішується в законодавстві тих держав, в яких ці відносини врегульовані нормами права.

У штатах Арізона, Міннесота та Невада існувала практика нотаріального забезпечення доказів, яка полягала в тому, що подання сертифікату цифрового підпису повністю відповідає вимогам нотаріального засвідчення документа або повідомлення, завіреного цим підписом [361; 392; 394]. Однак такий підхід суперечить одному з основних принципів нотаріату - принципу безпосередності, зміст якого розкрито у роботах вітчизняних вчених В. В. Комарова та В. В. Баранкової [134, с. 104-105], і тому не може бути безпосередньо імплементовано у вітчизняне законодавство, однак може слугувати прикладом процедури посвідчення електронних правочинів.

Варто зазначити, що нотаріальне забезпечення під час роботи з електронними засобами доказування не завжди буде полягати у простому перегляді електронного документа. Мова йде про можливі дії в ускладнених ситуаціях, де будуть потребуватись спеціальні знання чи дослідження. Як правило, спеціальними знаннями в галузі інформаційних технологій нотаріус не володіє, тому необхідна допомога експерта. Зокрема, допомога експерта може знадобитись при відсутності можливості увімкнути комп’ютер для отримання інформації з його складових. В такому разі експерт може використовуючи свої технічні знання добути інформацію з твердого диску та зафіксувати свої дії у висновку. Однак в силу того, що експертизу призначає лише суд, цей забезпечувальний захід не можна віднести до позасудового. Крім того, відсутність у нотаріусів додаткових знань в галузі електронного документообігу може значно ускладнити розуміння ними сутності забезпечення доказів в електронній формі. Виходячи з вищенаведеного постає питання пошуку кращої кандидатури, яка б змогла ефективніше здійснювати забезпечення доказів в електронній формі.

Вищенаведене дозволяє стверджувати, що забезпечення нотаріусом доказів в електронній формі на сьогодні є перспективним шляхом вирішення проблеми фіксації інформації в електронній формі до початку судового розгляду. Діюче законодавство передбачає можливості вчинення окремих дій, але порядок вчинення таких дій не врегульовано ані на рівні закону, ані на рівні підзаконних актів. Крім того, необхідно внести зміни до законодавства та надати нотаріусам право забезпечувати докази не тільки для іноземних судів, але й для національних. Це дозволить прискорити розгляд справ та забезпечити належні умови для подальшого встановлення в суді дійсних обставин справи з метою ухвалення справедливого та законного рішення.

В науковій літературі певну зацікавленість викликає пропозиція створити певну незалежну організацію, яка у відповідь на запит заінтересованих осіб могла б фіксувати зміст певних сторінок в мережі Інтернет з метою отримання доказів наявності певних фактів [280; 117, с. 169-172]. На нашу думку, в ролі такої організації можуть виступати засвідчувальні центри, передбачені Законом України «Про електронний цифровий підпис». Цей висновок обґрунтовується тим, що вказані центри уповноважені засвідчувати чинність відкритих ключів, а отже можуть надати висновок щодо достовірності електронного цифрового підпису [107]. Оскільки вказані організації з самого початку були створені для забезпечення роботи електронного документообігу, не буде необхідності в додаткових витратах на технічне забезпечення чи навчання персоналу.

Перспективним шляхом позасудового забезпечення доказів вбачається звернення до незалежних організацій, які надають послуги з фіксації інформації на веб-сторінках. Існують ресурси, які дозволяють зробити «знімок» інформації, розміщеної на веб-сайті на певний момент часу (https://archive.is, https://www.peeep.us). Такий файл зберігається на сервері організації та розміщується у публічному доступі, завдяки цьому суд може безпосередньо переконатися в існуванні такої інформації.

Крім того існує інтернет-архів Wayback Machine (https://archive.org/) - незалежний ресурс, який зберігає копії веб-сторінок через різні проміжки часу, залежно від їх популярності. Він належить некомерційній організації і має юридичний статус бібліотеки [379]. Завдяки цьому він активно використовується в судовій практиці, а його доказову силу було визнано рішенням у справі Telewizja Polska USA, Inc. v. Echostar Satellite від 15.10.2004 [408]. З огляду на незалежність ресурсу та його авторитетний статус вбачається можливим його використання і у вітчизняній судовій практиці.

Підсумовуючи вищенаведене, необхідно зазначити, що серед групи позасудових заходів забезпечення доказів в електронній формі найбільш перспективним та сприйнятливим є засвідчення доказів нотаріусом, для здійснення якої необхідно внести зміни до діючого законодавства шляхом закріплення у Законі України «Про нотаріат» повноваження нотаріусів забезпечувати докази для їх подальшого використання при розгляді справ у суді, якщо є підстави вважати, що подання таких доказів у подальшому стане неможливим або ускладненим (за умови відсутності такої справи у провадженні суду).

Інші ж організації та установи, яким в науковій літературі пропонується надати окремі повноваження щодо фіксації інформації в електронній формі, на сьогодні не мають такої розвиненої системи органів та посадових осіб, а також не мають того досвіду щодо засвідчення безспірних фактів, яким насичена нотаріальна практика.

Іншою групою є договірні забезпечувальні заходи. До цієї групи входять всі заходи, які здійснюють особи при укладанні електронних договорів для гарантування юридичної значимості ділового електронного листування. На стадії укладення електронних договорів сторони зазначають в її тексті як саме буде забезпечено юридичну значимість їх електронного листування або інших потенційних доказів [247]. Таке зазначення може бути різного характеру: зокрема, основні документи, такі як угоди або акти прийому-передачі можуть складатися на паперовому носії, але всі поточні повідомлення надсилатись електронною поштою та їх буде визнано як доказ у спорі між сторонами за відсутності доказів їх фальсифікації.

В будь-якому випадку всі ці дії будуть вчинятися виключно самими фізичними або юридичними особами, які є сторонами за договором. Участь нотаріуса, експерта або суду при цьому не потребується, а сторони спираються на діюче законодавство та використовують сертифіковані засоби захисту інформації. Втім недоліком таких забезпечувальних заходів є їх виключно добровільний та превентивний характер - їх не можна використати після виникнення спору.

Питання забезпечення юридичної сили майбутніх доказів, що будуть існувати в електронній формі, набуває особливого значення при розгляді спорів, що виникають у зв’язку з укладенням правочинів в електронній формі. До електронних правочинів можна віднести такі договори, як договір оренди дискового простору на сервері провайдера (договір хостингу), договір купівлі- продажу в електронній формі тощо. В такому разі для дотримання письмової форми правочину сторони повинні використовувати електронний підпис, однак в його використанні виникають певні нюанси: в той час коли використання електронного цифрового підпису врегульовано відповідним законом, інші види підпису можуть бути використані за бажанням сторін, але потребують встановлення в договорі можливості та порядку їх використання (відповідно до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг») з урахуванням особливостей їх використання при розгляді судами цивільних справ. Цей момент має не лише матеріально-правове, але й процесуальне значення, яке детально було розглянуте у відповідному підрозділі цієї дисертаційної роботи.

Інша можливість забезпечити допустимість електронного листування - направити контрагенту паперового листа, в якому між іншим згадати про направленні електронні листи. Якщо в листі у відповідь контрагент не буде заперечувати наявність такого листування, в подальше на роздруківки такого листування можна буде посилатися як на письмові докази при розгляді судами цивільних справ [295]. Частково такий підхід схожий на вже розглянуту нами доктрину «листа у відповідь», яка діє у США, однак в останньому випадку використовувались лише електронні повідомлення, без паперових «посередників».

Наведені вище договірні заходи забезпечення спрямовані на надання юридичної сили електронному листуванню. Незважаючи на те, що ці дії вчиняються поза цивільним процесом, вони мають для нього важливе значення, оскільки безпосередньо впливають на доказове значення електронних засобів доказування. Це пояснюється, зокрема, тим, що законодавство передбачає використання саме на договірних засадах різновидів електронних підписів, що не відповідають вимогам електронного цифрового підпису [108].

Нарешті, стаття 133 ЦПК України передбачає право осіб, які беруть участь у справі, звернутись до суду із заявою про забезпечення доказів, якщо подання необхідних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів. Така процесуальна дія може бути вчинена ще до пред’явлення позову до суду, однак в такому разі заявник повинен подати позовну заяву протягом трьох днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів (ч.4 ст. 133 ЦПК України).

Найпростішим способом забезпечення доказів судом є їх огляд, в тому числі за їх місцезнаходженням, передбачений ст. 140 ЦПК України. Тлумачення такої норми дозволяє забезпечувати докази в електронній формі шляхом огляду суддею веб-сторінки в мережі Інтернет [308]. За необхідності суд може залучити для участі в огляді спеціаліста, а також здійснити фотографування, звуко- і відеозапис. Під час такого огляду суддею безпосередньо буде досліджено інформацію, розміщену на відповідній веб-сторінці. Відповідно до ч.4 ст. 140 ЦПК України складається протокол огляду, в якому буде зафіксовано всю вищезазначену процедуру.

Окремі аспекти вчинення заходів забезпечення доказів роз’яснено у Постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 12.06.2009 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду», зокрема розтлумачено, що процесуальний закон не обмежує коло доказів, які можуть бути забезпечені судом, і здійснення процесуальних дій щодо забезпечення доказів. Втім забезпечення електронних засобів доказування в цілому в цій постанові не розкриті.

У зв’язку з дослідженням проблем забезпечення доказів в електронній формі необхідно приділити увагу повідомленню осіб, які беруть участь у справі, про розгляд заяви про забезпечення доказів. Таке повідомлення є логічною передумовою права особи бути вислуханої судом, яке, як зазначається в літературі, історично знаходить свої витоки в доктрині належної судової процедури. У практиці ЄСПЛ щодо тлумачення п. 1 ст. 6 ЄКПЛ право особи бути вислуханою судом розглядається як складник публічності (гласності) цивільного судочинства і як передумова такого його фундаментального принципу, як процесуальне рівноправ’я сторін [334; 67, c. 83-91].

В контексті проголошеного курсу на євроінтеграцію України доречно врахувати положення законодавства Європейського Союзу, зокрема Директиву Європейського Парламенту та Ради від 29.04.2004 2004/48/ЕС «Про забезпечення прав на інтелектуальну власність» (далі - Директива 2004/48/ЕС). Хоча Директива 2004/48/ЕС в першу чергу спрямована на гармонізацію законодавства країн членів ЄС в контексті захисту прав інтелектуальної власності, її розділ 2 «Докази» має безпосереднє цивільного процесуальне значення, оскільки містить стандарти витребування та забезпечення доказів [88].

Стосовно предмету даного дисертаційного дослідження суттєвий науковий інтерес являє собою положення статті 7 Директиви 2004/48/ЕС, згідно з якою країни члени Союзу зобов’язані забезпечити, щоб навіть до порушення у суді провадження по суті спору компетентні судові органи могли на підставі заяви сторони, яка надала достатні докази того, що її право інтелектуальної власності було порушено або є загроза його порушення, вчинити оперативні та ефективні тимчасові заходи для захисту доказів щодо передбачуваного порушення права, при умові охорони права на конфіденційну інформацію. Стаття закріплює приблизний перелік заходів по забезпеченню доказів, всі вони можуть бути здійснені без заслуховування аргументів іншої сторони, зокрема, в тому випадку, якщо будь-яке зволікання може спричинити непоправну шкоду власнику прав або, якщо є явна загроза того, що доказ може бути знищено. В тому випадку, якщо заходи по забезпеченню доказів були ухвалено без заслуховування іншої сторони, всі заінтересовані особи повинні бути повідомлені про вказані заходи найпізніше негайно після вчинення цих заходів. Частина 1 статті 7 Директиви 2004/48/ЕС додатково наголошує, що судовий розгляд, включно із правом бути заслуханим, повинен мати місце за проханням потерпілої сторони з метою прийняття рішення протягом розумного строку після повідомлення про заходи, які повинні бути змінені, скасовані або підтверджені.

Вищенаведені правила застосовуються при забезпеченні будь-яких доказів, в тому числі й електронних засобів доказування. Однак в рамках вітчизняного процесуального законодавства вони суперечитимуть принципу змагальності, виходячи з якого тягар доказування фактів лежить на тій стороні, яка на них посилається [162, c. 123] (на сьогодні закріплено у ч.3 ст. 10 та ч.1 ст. 60 ЦПК України).

З огляду на це, за загальними правилами оцінки доказів, суд не вправі до вирішення справи по суті робити попередні висновки про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Проте положення статті 7 Директиви 2004/48/ЕС вимагають від суду вчинення протилежних дій, які полягають в ухваленні висновку про наявність підстав вважати, що право буде порушено ще до подачі заяви на стадії попереднього забезпечення доказів.

Зазначена колізія потребує визначення нормативного співвідношення із нормами цивільного процесуального права стосовно своєчасності та належності висновків суду за результатами розгляду цивільної справи.

Вітчизняне законодавство не містить обмежень права сторони знайомитись з матеріалами справи, в тому числі з усіма поданими доказами. Це розповсюджується і на матеріали, які були отримані внаслідок застосування способів забезпечення доказів. В той же час, в літературі звертається увага на наявність дилеми про те, як з одного боку точно встановити всі обставини справи, а з іншого боку врахувати інтереси учасників процесу про нерозголошення конфіденційної інформації [378].

Важко навіть уявити в Україні практику, яка є звичною, наприклад, для Великобританії, коли з метою захисту комерційної таємниці, суд може ухвалити рішення не розкриваючи стороні докази, які містять відомості, що складають комерційну таємницю іншої сторони. Також поширеною у Європі є видача ордеру на розшук доказів (у Великобританії та Ірландії відомий як «ордер Антона Піллера»). Виконання такого ордеру зазвичай здійснюється без присутності позивачів [16, с. 95-99; 15, с. 23-26]. Вітчизняна правова система схожої

процедури не передбачає.

Виходячи з наведеного, одним з можливих вирішень завдання захисту конфіденційної інформації може бути такий порядок розкриття доказів, отриманий в результаті заходів забезпечення доказів, при якому самі процедури по забезпеченню доказів повинні вчинятись не заінтересованою стороною, а судом або третьою незалежною особою.

Законодавство Австрії також передбачає процедуру забезпечення доказів у випадках, коли існує загроза їх втрати або зникнення до початку судового розгляду [158, с. 117-118].

Схожі правила передбачені у статті 298 ЦПК Іспанії та законі 19/2006 (Ley 19/2006 від 5.06.2006), який врегульовує питання охорони та захисту інтелектуальної та промислової власності [389].

У Великобританії поширеною формою забезпечення доказів є аффідевіт - письмові показання під присягою. Він складається стороною під присягою та засвідчується спеціальною уповноваженою особою [224, c. 172; 370; 396]. Правом перевірити такі показання наділений комісар про приведенню до присяги, практикуючий солісітор, судді місцевого суду та інші особи [145, c. 79-80].

У США процедура досудового забезпечення доказів врегульована статтею 27 FRCP. Вказана норма надає право суду першої інстанції за клопотанням потенційних учасників цивільного процесу забезпечити останніх механізмами розкриття доказів з метою попередження ухвалення неправосудного рішення або затягування судового розгляду [386]. Хоча на перший погляд процедура досудового забезпечення доказів є схожою із закріпленою в ЦПК України, вона відрізняється певною самобутністю, оскільки в США цивільне процесуальне право передбачає обов’язок сторін по збереженню та розкриттю доказів. Заходи примусу застосовуються у виключних випадках, але натомість процесуальне законодавство передбачає жорсткі заходи відповідальності за недотримання обов’язку по збереженню та розкриттю доказів.

Забезпечення збереження доказів, необхідних для вирішення спору, згідно з процесуальними нормами Федеральних правил цивільного судочинства США можливе за допомогою декількох правових засобів, які обираються залежно від обставин справи та складності ситуації.

По-перше, необхідно зупинитись на повідомленнях про збереження доказів (Preservation notice or request). Підготовка до судового розгляду у США багато в чому будується на взаємній співпраці сторін. У зв’язку з цим, перш ніж звернутися за допомогою в забезпеченні доказів до суду, позивач може надіслати іншій стороні повідомлення або вимогу про збереження належної до предмету спору інформації. В такому повідомленні повинні бути зазначені вимоги, особи, пов’язані з цими вимогами і можливі джерела електронних доказів. Якщо лист з вимогами збереження інформації відправлено, представник сторони отримувача повинен забезпечити вжиття заходів, направлених на запобігання необережного або навмисного знищення комп’ютерної інформації. Знищення необхідних доказів, незважаючи на вимогу про їх збереження, може призвести до ухвалення рішення на користь позивача або накладення інших судових санкцій, в тому числі, і на адвокатів сторони [362, с. 6-10].

На наш погляд, така практика є достатньо прогресивною, однак її впровадження в рамках національного судочинства є ускладненим оскільки буде потребувати суттєвого перегляду процедури цивільного судочинства та зміни концепції цивільних процесуальних правовідносин, відповідно до якої обов’язковим їх суб’єктом має бути суд. Крім того, сама ідея активної співпраці сторін та добровільного розкриття доказів в умовах наявності правого спору в умовах вітчизняної правової культури не виглядає реалістичною.

По-друге, в юридичній літературі зазначається про випадки, коли особи, які володіють необхідними доказами, не бажають виконувати вищезазначені повідомлення про збереження доказів, або сторона передбачає таку недобросовісну поведінку. В такому разі сторона завжди може звернутися до суду з вимогою ухвалення захисного припису або припису про збереження. Припис про збереження - це тимчасовий чи постійний припис (ордер) суду, який вимагає від сторони зберегти доказ, включно з електронною інформацією. Для отримання такого припису сторони, як правило, залучають експерта для роз’яснення суду необхідності застосування забезпечувальних заходів.

Федеральні правила цивільного судочинства США не регулюють обов’язок зберігати електронну інформацію, так само як не містять стандартів для ухвалення приписів про збереження. Підстава повноважень суду вимагати збереження електронної інформації шляхом захисного припису базується на правилі 16 Федеральних правил цивільного судочинства США та на владі суду як його невід’ємного атрибуту. Це правило прямо не закріплює право суду на ухвалення приписів, направлених на збереження доказів, однак наділяє суд повноваженнями по виданню приписів про призначення спеціальних процедур для управління потенційно складними або довготривалими позовами, які можуть включати в себе незвичні проблеми доказування. Так, вони можуть містити доручення сторонам зустрітись та вирішити технологічні питання розкриття доказів, зобов’язуючи створити базу цих документів та домовитись про необхідність захисних приписів [362, c. 7-22].

Вказана практика вбачається можливою для впровадження і у вітчизняному цивільному процесі, шляхом розширення переліку дій, можливих для вчинення судом в порядку забезпечення доказів. Особливого значення такі приписи можуть набути в контексті електронних засобів доказування, які потребують узгодження, в тому числі й технічних моментів подання доказів.

По-третє, забезпечення доказів може здійснюватися за прикладом правила 65 Федеральних правил цивільного судочинства, яке містить норми про попередню судову заборону. За загальним правилом, всі заінтересовані особи, в тому числі та, щодо якої повинно бути ухвалено судовий припис, повідомляються про надходження клопотання про ухвалення судової заборони.

У справі FMC Technologies, Inc. v. Edwards, No. CIV.05-946, 2005 WL 1312110, at *1(W.D. Wash. Jun. 1, 2005) суд відмовив у задоволенні клопотання про ухвалення припису про тимчасові обмеження виходячи з того, що «при вирішенні питання про ухвалення постанови про тимчасові обмеження суд зазвичай враховує наступні чотири факти: 1) ймовірність успіху по суті справи; 2) загроза завдання непоправної шкоди позивачу, якщо припис не буде ухвалено; 3) співвідносний баланс шкоди позивача та відповідача; та 4) громадський інтерес» [362, c. 7-52]. Зазначені критерії доцільно враховувати і при вирішення питання про забезпечення доказів вітчизняними судами, оскільки чинним процесуальним законодавством аналогічних орієнтирів для судді не передбачено.

Німецькі процесуалісти зазначають, що за наявності достатніх підстав передбачати, що право заявника було порушене, можна вести мову про наявність загрози знищення доказів. Таким чином, заявник не зобов’язаний надавати окремо докази того, що інша сторона може знищити докази, про забезпечення яких він просить суд [387].

В той же час, санкціонування заходів забезпечення судами США здійснюється лише за умови суворого дотримання процедури. Заявник повинен довести наявність загрози знищення доказів, а не просто вказати на можливість. Такі підвищені вимоги до змісту заяви про забезпечення доказів необхідні у зв’язку із іншими нормами процесуального законодавства, якими передбачено жорсткі заходи відповідальності за навмисне знищення доказів.

На відміну від вищевказаного, українське цивільне процесуальне законодавство не закріплює санкції, що забезпечували б ефективність примусових заходів забезпечення доказів. Лише стаття 93 ЦПК України передбачає, що у разі неподання без поважних причин письмових чи речових доказів, що витребувані судом, та неповідомлення причин їх неподання суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів для дослідження судом.

Вказана проблема особливо загострюється в контексті електронних засобів доказування, які легко можуть бути знищеними чи втраченими зацікавленою в цьому особою. Це пов’язано з особливостями електронної форми існування інформації, такими як відсутність нерозривного зв’язку носія та інформації, а також відсутністю звичних матеріальних слідів такого видалення, про що більш детально йшла мова у попередніх розділах дисертаційного дослідження.

Така ситуація вимагає закріплення в процесуальному законодавстві ефективних санкцій за знищення доказів, в тому числі в електронній формі, та їх практичної реалізації у правозастосовчій діяльності. Суворість таких санкцій має бути достатньою як для досягнення превентивної мети, так і для фактичного нівелювання негативних наслідків знищення доказів для встановлення фактичних обставин справи.

Однак в рамках предмету дисертаційного дослідження більш доречно дослідити саме процесуальні санкції та механізми протидії знищенню доказів, в тому числі в електронній формі. Для запровадження таких дієвих механізмів доречно врахувати досвід США, законодавство якої містить широкий спектр санкцій.

Так, відповідно до процесуального законодавства США санкції за знищення доказів є різними за суворістю, та можуть мати як грошовий характер, так і бути у формі судового рішення на користь іншої сторони або висновку на користь іншої сторони. Крім того, з факту знищення доказів суд може встановити спростовну презумпцію, заборону подавати певні докази, залучати експерта або свідка тощо. Перелік таких заходів обмежується лише уявою судді.

Ілюстрацією може бути наступний приклад з судової практики. У спорі United States v. Philip Morris, USA, Inc., No. CIV.99-2496, 2004 WL 1627252 (D.D.C. July 21, 2004) компанія не виконала припис суду про збереження доказів та знищила електронні поштові повідомлення. Крім того, група посадовців, які були викликані як свідки, не зберегли свої електронні поштові повідомлення відповідно до політики «роздруковувати та зберігати». Внаслідок цього були застосовані наступні санкції: суд не дозволив відповідачу використати показання свідків з тих службовців, які не зберегли належні до справи записи. Крім того, відповідачу було приписано виплатити $2,75 млн. штрафу за знищення електронних поштових повідомлень [362, c. 215-221].

Особливий інтерес викликає така санкція, як висновок на користь іншої сторони, яку може бути застосовано, в тому числі, якщо стороною було знищено електронні засоби доказування, які стосуються спору. Така концепція іноді йменується як «висновок з навмисного знищення» (spoliation inference) [405]. Її застосування дозволяє суду зробити висновок про те, що сторона, яка знищила потенційно належний доказ, зробила це через розуміння того, що подання до суду такого доказу було б для неї несприятливим. Такий висновок може бути зроблено, якщо буде доведено знищення доказу з вини сторони, яка мала контроль над доказом чи володіла ним, знала про необхідність його збереження та його потенційну належність щодо спору.

Багато в чому вона схожа на норму про наслідки ухилення від участі в експертизі, закріплену статтею 146 ЦПК України. У вказаній нормі зазначено, що у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні [313, c. 159-165; 45, c. 69-83; 321].

На наш погляд, проблема встановлення навмисності знищення доказів є достатньо складною та потребує окремого дослідження, однак з огляду на загальні засади цивілістики вбачається за можливе використати наступні положення. Діяння особи вважаються такими, що вчинені з умислом, якщо вона свідомо не вчинила дій, спрямованих на виконання зобов'язання, та бажала або свідомо допускала настання такого наслідку, як невиконання або неналежне виконання зобов'язання. Тому у випадку, коли особа знищила доказ, який вона була зобов’язана зберігати за відповідним приписом, то слід виходити з презумпції вини особи, яка порушила зобов’язання, яка на сьогодні визнається в цивілістиці. Така презумпція може бути спростована, і особа має право заперечувати свою вину, однак для цього вона має довести наявність відповідних обставин та надати докази, які будуть це підтверджувати, як того вимагає принцип змагальності.

Наведений іноземний досвід по застосуванню санкцій за знищення доказів в силу відмінностей правових систем неможливо безпосередньо використати у національному законодавстві. Однак вбачається доцільним врахувати його для розроблення більш суворих правил відповідальності і в українському процесуальному законодавстві, оскільки на сьогодні вони не досягають своєї мети. Необхідно запровадити відповідальність у грошовій формі у вигляді штрафу, а також передбачити визнання існування факту, (аналогічно статті 146 ЦПК України), і при знищенні доказів, в тому числі в електронній формі, виходячи з того, що знищений доказ містив невигідну для сторони інформацію. Такі зміни не тільки позитивно вплинуть на виконання сторонами обов’язку щодо надання доказів, але й стануть умовою ефективного використання електронних засобів доказування в цивільному процесі. Специфіка електронних засобів доказування, для яких є неможливим безслідне знищення інформації, дозволяє експерту в більшості випадків відновити видалену інформацію, а якщо це виявиться неможливим - принаймні встановити факт знищення певної інформації, якого буде достатньо для застосування вищезазначеної санкції.

Пропонується викласти ч.5 ст. 137 ЦПК України в наступній редакції: «За неповідомлення суду про неможливість подати докази, а також за неподання доказів, у тому числі і з причин, визнаних судом неповажними, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

У разі ухилення сторони від подання доказів, що витребовуються, суд може визнати факт, для підтвердження якого витребовуються докази, враховуючи значення зазначених доказів для сторони, що ухиляється.»

Враховуючи вищенаведене, уявляється, що в національному цивільному процесуальному законодавстві при правовому регулюванні забезпечення доказів бракує норм, які б дозволили ефективно здійснювати фіксацію інформації в електронній формі для її подальшого використання в доказовій діяльності. Невикористаним залишається потенціал позасудового забезпечення доказів, а забезпечення доказів судом потребує серйозного реформування з урахуванням викладених пропозицій, в тому числі враховуючи зарубіжних досвід.

Такі прогалини пропонується вирішити шляхом закріплення у Законі України «Про нотаріат» повноважень нотаріуса щодо забезпечення доказів в електронній формі шляхом їх огляду, а також закріплення у відповідному нормативному акті чіткої процедури здійснення такої дії, із урахуванням дослідженого законодавчого та практичного досвіду інших держав. Крім того, необхідно внести зміни до ЦПК України та запровадити дієві санкцій (як у грошовій, так і в формі визнання факту) за знищення доказів, а також за ухилення від виконання приписів суду щодо витребування доказів. Комплексне вирішення зазначених питань є неодмінним елементом повноцінного використання електронних засобів доказування в цивільному процесі.