Доказове значення електронного підпису

Досліджуючи питання використання електронних засобів доказування, неодноразово зверталась увага на використання електронного підпису, особливо під час здійснення такого елементу судового пізнання, як оцінка доказів.

Його значення полягає перш за все в тому, щоб замінити собою власноручний підпис у тих випадках, коли документ існує не в паперовому вигляді, а переданий за допомогою інформаційно-комунікаційних мереж. При цьому функції електронного підпису, як буде роз’яснено нижче, ширші за функції власноручного підпису. Мета електронного підпису - забезпечити функціональний еквівалент власноручних підписів та інших механізмів посвідчення справжності, які використовуються у середі паперових документів (наприклад, печаток та штампів). Окремі види електронного підпису можуть підтверджувати не тільки авторство, але й час створення документа, місце створення [342, c. 35], а також можуть вберегти документ від змін, забезпечуючи його цілісність.

Процесуальне значення електронного підпису в цивільному процесі не знайшло свого відображення у ЦПК України, однак таке значення чітко прослідковується у процесуальному законодавстві Німеччини. Цивільне процесуальне уложення Німеччини у §371 закріпило статус електронних документів як речових доказів. Пізніше було додано §371а, який закріпив правило, згідно з яким електронні документи, підписані кваліфікованим електронним підписом мають доказову силу письмових документів. Таким чином, від наявності або відсутності електронного підпису за процесуальним законодавством Німеччини прямо залежить статус електронних документів - чи будуть вони письмовими або речовими доказами.

Електронний документообіг та використання електронного підпису в Україні врегульовано численними нормативними актами, але серед них немає жодного, який би врегульовував виключно цивільні процесуальні аспекти використання електронного підпису - всі вони мають міжгалузевий характер.

В той же час, досліджувані далі норми матеріального права мають безпосередній вплив на доказову діяльність у цивільному процесі. Зокрема, процесуальний інтерес мають аспекти впливу електронного підпису на доказову силу електронних засобів доказування, процедуру перевірки їх достовірності, а також використання електронного підпису для посвідчення повноважень представника в цивільному процесі, які будуть проаналізовані в цьому підрозділі. Вирішення цих та інших процесуальних питань є неможливим без належного розуміння матеріально-правових норм, що врегульовують використання електронного підпису.

Правовий аналіз процесуального значення електронного підпису як засобу забезпечення цілісності документів не можливий без дослідження поняття «електронний цифровий підпис» та його співвідношення з поняттям «електронний підпис». Потребують аналізу їх визначення, наведені в національному та зарубіжному законодавстві, а також процесуальне та матеріально-правове значення електронного підпису. Крім того, як випливає з наведених вище прикладів законодавства Австрії та Німеччини, процесуальне значення має вид електронного підпису. розглянуто вимоги до електронного підпису, умови використання та правове значення відповідно до міждержавних норм, таких як Європейська Директива [211] та Типовий закон ЮНСІТРАЛ [414]. Отже, з’ясування значення електронного підпису в системі засобів доказування потребує ґрунтовного дослідження як процесуального, так і матеріального права, а також міжнародного досвіду із врегулювання цього питання.

Хоча електронний підпис є найпоширенішим засобом забезпечення цілісності документа та ідентифікації особи, яка його склала, його використання в Україні залишається проблемним через прогалини у процесуальному та іншому законодавстві та розбіжності у його тлумаченні.

При цьому з існуючого матеріального та процесуального права явно випливає, що електронний підпис та в цілому цивільний обіг за допомогою електронного зв’язку намагаються затиснути в рамки вже існуючого переліку доказів. В. А. Попов зазначає у зв’язку з цим, що суди, які все частіше стикаються з такими ситуаціями, змушені шукати нові шляхи для усунення прогалин та ухваленню справедливого рішення [195].

Поширеною помилкою є уявлення про те, що відсканований власноручний підпис, який додано до електронного документа, і є електронним підписом. Однак завданням електронного підпису є підтвердження автентичності документа - а ця функція не може бути виконана простим додаванням зображення до документа.

Функції електронного підпису полягають у наступному:

1.

2. Автентифікація як перевірка підписання повідомлення приватним ключем відправника, здійснюється отримувачем повідомлення за допомогою публічного ключа відправника.

3. Беззаперечність як можливість доведення того, що відправник повідомлення є його автором. Виключає можливість заперечити факт відправлення повідомлення.

4. Цілісність як запобігання внесенню неавторизованих змін за допомогою контрольної суми, яка генерується при підписуванні повідомлення.

5. Конфіденційність як захист змісту повідомлення від перегляду несанкціонованими особами. Хоча ця функція і не є обов’язковою для електронного підпису, однак тісно пов’язана з ним, особливо з огляду на те, що зазвичай повідомлення, підписані електронним підписом достатньо важливі для того, щоб бути зашифрованими [385, c. 118-122].

Наведені функції електронного підпису стали своєрідною відповіддю на особливості існування інформації в електронній формі, в тому числі і при розгляді цивільних справ, досліджені у другому розділі дисертаційного дослідження. Зокрема мова йшла про відсутність матеріального носія, легкість внесення змін та складність ідентифікації автора повідомлення.

Для визначення достовірності інформації, яка розглядається при вирішенні цивільної справи судом та становить зміст електронного документа, важливе значення має наявність можливості її ідентифікації та автентифікації. Електронний підпис може бути використано для забезпечення надійного захисту інформації від умисного чи недбалого спотворення, а також підробки та інших неправомірних дій. Незахищена від змін інформація, що стала предметом дослідження суду, може породити сумніви у своїй достовірності.

В юридичній літературі висловлюється думка, що незахищена від змін інформація, яка міститься в електронних документах, повинна вважатись недостовірною, а тому втрачати свою юридичну силу навіть при наявності усіх формальних реквізитів, а тому, відповідно, не може бути джерелом доказів у цивільному процесі, оскільки є недопустимою [349, c.

Така точку зору не витримує критики з огляду на наступне. По-перше, неприпустимо змішувати поняття достовірності та допустимості засобів доказування, оскільки вони є різними вимогами, які пред’являються до доказів. По-друге, поняття допустимості стосується лише засобів доказування, а не інформації (фактичних даних), які в них містяться. Нарешті, джерело доказів та засоби доказування - це різні поняття, детальний аналіз яких було проведено у другому підрозділі першого розділу.

Для визначення достовірності інформації, яка міститься у електронному документі важливого значення набувають встановлені відповідними правилами реквізити. Саме правильне оформлення документа та його підпис уповноваженою особою визначає юридичну силу електронного документа.

Оскільки категорія підпису як реквізит документа бере свій початок в матеріальному праві, це викликає необхідність більш детального дослідження вказаного реквізиту. Діюче цивільне законодавство тісно пов’язує існування форми договору з наявністю на ньому підпису, що в свою чергу відбивається в процесуальному законодавстві. Але законодавства країн Європейського Союзу та акти Світової організації торгівлі, диференційовано підходять до визначень «письмова форма» та «підпис». Типовий закон ЮНСІТРАЛ про електронну торгівлю особливо підкреслює, що існуючи вимоги про надання даних у письмовій формі часто поєднуються з такими не пов’язаними з письмовою формою концепціями, як підпис та оригінал [286].

Як зазначає А. Єнджеєвска, на сьогодні предметом уваги як в англосаксонській, так і континентальній правовій системі є проблема юридичної сили підпису в електронній формі. Вирішення цієї проблеми в спосіб, який буде відповідати значенню, яке право пов’язує з власноручним підписом, є ключем до проектування та впровадження змін до законодавства [382, с. 69].

На нашу думку, такі зауваження можуть в тій чи іншій мірі віднести насамперед до цивільного процесу. На міжнародному рівні зазначену проблему було вперше порушено в 1985 році Комісією з міжнародного торгового права Організації Об’єднаних Націй (далі - Комісія ООН) [398].

В судовій практиці зазначене питання вперше знайшла своє практичне вирішення в США вже в кінці 80-х років ХХ століття [402, с. 359], адже сама техніка фіксування інформації в електронній формі увійшла в повсякденне використання значно раніше, аніж в інших країнах. Крім того, саме в США вперше відбулося закріплення юридичної сили електронного підпису в правових актах, зокрема в першому в світі законі про електронний підпис - Законі про електронний цифровий підпис штату Юта (The Utah Digital Signature Act, 1995) [411]. Закон надавав цифровому підпису таку саму юридичну силу, як і власноручному, та базувався на системі асиметричної криптографії та підтвердження підпису (сертифікат), яка й досі є широко розповсюдженою. У 1999 році було завершено проект Модельного закону про електронні правочини (Uniform Electronic Transaction Act, UETA). Згідно з положеннями UETA, «надійно складеним є електронний документ, позначений (підписаний) за допомогою символу, звуку чи за допомогою довільною процедури, яка дає змогу встановити особу, яка підписала цей документ» [415].

Крім того, Комісія ООН також врегулювала питання електронного підпису у Типовому законі про електронний підпис (UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures, 2001) [414]. В цілому законодавство ЄС мало значний вплив на форму та зміст Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003, однак значна частина положень Закону потребує внесення змін та доповнень для наближення до міжнародних стандартів.

Саме тому варто звернутись до основного правового акту, який регулює застосування електронного підпису в ЄС - Директиви Європейського Парламенту та Ради ЄС від 13.12.1999 «Про систему електронних підписів, що застосовуються в межах Співтовариства» (Директива 1999/93/ЄС, далі - Директива) [89]. Цей документ набуває ще більшого значення у зв’язку з тим, що він є рамковим документом міжнародного характеру та закладає правову основу використання електронних підписів та послуг, пов’язаних з ними. Директива має змішаний (двоступеневий) характер, який виражається в поділі електронних підписів на два види:

удосконалений електронний підпис (advanced electronic signature);

електронний підпис (electronic signature), який називають звичайним електронним підписом.

Відповідно до п. 1 ст. 2 Директиви, звичайним електронним підписом є дані, подані в електронній формі, які додаються чи логічно поєднуються з іншими електронними даними та які служать в якості методу засвідчення достовірності. При цьому під методом засвідчення достовірності є широким поняттям, яке охоплює однаково як автентичність документа так і ідентифікацію з автором документа.

В той же час "удосконалений електронний підпис" означає електронний підпис, який відповідає наступним вимогам:

a) він пов'язаний винятково з особою, що підписалась;

b) він дає можливість ідентифікувати особу, що підписалась;

c) він створений за допомогою засобів, які особа, що підписалась, може тримати під своїм повним контролем;

d) він пов'язаний з даними, до яких він відноситься у такий спосіб, що будь- яку подальшу зміну даних можна виявити.

Зазначені види електронних підписів відрізняються рівнем вимог, що висуваються до них, а також функціями які вони виконують. В той час як звичайний підпис слугує лише засобом підтвердження автентичності засвідчених ним даних, удосконалений підпис повинен, крім того, ідентифікувати особу підписувача та засвідчувати те, що підпис створений за допомогою засобів, контрольованих виключно самим підписувачем.

Важливим моментом, впровадженим Директивою, є принцип допустимості як доказу в судочинстві електронного документа, підписаного удосконаленим електронним підписом, який заснований на чинному сертифікаті і створений за допомогою безпечних механізмів створення підпису. Цей принцип жодним чином не порушує національних норм про вільну оцінку доказів, оскільки відповідно до п. 21 Преамбули до Директиви, «.. не впливає на норми національного законодавства стосовно необмеженого судового розгляду доказів». Таким чином, Директива допускає можливість надання електронним документам, підписаним іншими видами електронного підпису статусу допустимого як доказу в судочинстві, і водночас чітко гарантує можливість посилатися в судовому розгляді на документи, засвідчені удосконаленим електронним підписом, який відповідає вимогам Директиви.

Щодо звичайного підпису та удосконаленого підпису, що не заснований на чинному сертифікаті, створеному за допомогою безпечних механізмів створення підпису, відповідно до п. 2 ст. 5 Директива передбачає обмеження відмови прийнятності його як доказу в судочинстві лише на тій підставі що він

- виконаний у електронній формі, чи

- не заснований на чинному сертифікаті, чи

- не заснований на чинному сертифікаті, виданому акредитованим постачальником послуг по сертифікації, чи

- не створений за допомогою безпечного механізму створення підпису.

Вищезазначені норми Директиви встановлюють, що електронний документ не може бути визнаний недопустимим лише на тій підставі, що він має електронну форму. Такі гарантії допустимості мають на меті запобігання дискримінації правового визнання електронних підписів.

Зазначені положення Директиви було враховано при прийнятті Закону України «Про електронні документи та документообіг» від 22.05.2003. Однак відповідно до змін до вказаного Закону від 15.04.2014, електронний підпис перестав бути обов’язковим реквізитом електронного документа, а тому перестав бути умовою його допустимості як доказу в судочинстві.

Європейська Комісія у своєму звіті ще в 1997 році зазначала, що належне функціонування електронного підпису вимагає спеціального нормативно­правового закріплення [380]. Прибічники цієї позиції зазначають, що однорідний, високий та законодавчо визначений стандарт безпеки є необхідним для належного функціонування електронного підпису незалежно від дуже диференційованого застосування такої форми підпису. На їхню думку, це зумовлено потребою спеціальних, затверджених на державному рівні процедур сертифікації як для технічних приладів, так і для програм, що використовуються для складання електронного підпису, а також спеціальним регулюванням принципів відповідальності за видачу сертифіката. Така точка зору знайшла своє відображення, наприклад, у німецькому Законі про електронний підпис [368, c. 876].

В цілому ж у вітчизняній науці віддають перевагу саме першій позиції, оскільки нормативно-правове закріплення буде сприяти стабілізації цивільного та торгового обороту - як національного, так і міжнародного [20, c. 103-115].

При оцінці судом повідомлень, підписаних електронним підписом важливо пам’ятати, що кваліфікований електронний підпис не є синонімом «юридично дійсного електронного підпису». Дотримання вимог щодо кваліфікованого електронного підпису - це один з шляхів застосування правил про власноручний підпис. Таким чином, концепція «кваліфікованого електронного підпису» має своєю першочерговою метою автоматичне визнання електронного підпису та можливість застосування норм, які регулюють власноручний підпис щодо електронних підписів.

З огляду на дослідження значення електронного підпису при розгляді цивільних справ вважаємо за доцільне навести наступний приклад. В Греції суд першої інстанції в Афінах погодився з тим, що визнання боргу, направлене іншій стороні договору у формі електронного поштового повідомлення має обов’язковий характер для боржника. В цьому випадку суд визнав, що адреса електронної пошти відповідає правовим функціям підпису (унікальна ідентифікація сторони, що підписала повідомлення, унікальний зв'язок між підписувачем та його адресою електронної пошти), і, таким чином, може розглядатися як електронний еквівалент власноручного підпису. Згідно з цим рішенням суду, проблеми безпеки, які притаманні розглядуваному способу обміну інформацією (наприклад, втручання третьої особи в комп’ютер або систему електронної пошти), які можуть потенційно створити перешкоди для визнання такої рівнозначності, не повинні розглядатися як «слабкість» (недолік) електронний поштових повідомлень та електронного підпису як таких, але сприйматися як ризик, який повинен бути на боці отримувача такого повідомлення.

Судді в Литві та Греції визнали, що ПІН-код, який використовується для електронних платежів, може розглядатись в якості еквівалента електронного підпису (при використанні ПІН-коду з платіжною карткою).

Суд у Великобританії підтвердив в obiter dictum, що електронний підпис на створеному комп’ютером факсиміле відповідала б вимогам Акту про неплатоспроможність (банкрутство) з метою підписання довіреності для голосування. У рішенні апеляційного суду Великобританії (Case Pretty Sarl v. Quixote Films Ltd. (2003), EWHC 311 (QB) суд роз’яснив, що висновок про те, пов’язані чи ні сторони контрактом залежить не тільки від використання підпису (власноручного чи електронного), але повинен головним чином залежати від наміру сторін. Іншим словами, всі елементи, необхідні для укладення договору можуть існувати в рамках обміну електронними поштовими повідомленнями, як можливо і не будуть, в залежності від того, яким був дійсний намір сторін [410, c. 81].

В той же час у США як електронний підпис розглядаються будь-які елементи, які включаються до електронного документа та тим чи іншим чином пов’язані з відправником цього документа [317].

Визначення в Uniform Electronic Transactions Act (UETA) охоплює собою фактично будь-який спосіб підписання (електронний підпис, відбиток пальця, сканування сітківки, зразок голосу), головним є намір особи, яка вчиняє підпис - підписати документ, в тому сенсі, в якому це використовується в паперовому документообігу. Крім того, даний акт не містить вказівки на обов’язкову сертифікацію підписів, це питання bona fide сторін або експертизи в рамках судового розгляду. В цілому ж, електронним документам та електронним підписам надається те саме юридичне значення, що й паперовим документам, оскільки «форма існування договору, документа чи підпису - паперова чи електронна - лише сама не тягне за собою відмінностей в її юридичному визнанні». Однак, цим же актом встановлюється ряд виключень з правила, таких як правочини з нерухомістю, траст та заповіти [91, с. 117].

В цілому ж, питанням використанню електронного підпису та її матеріально-правовому значенню приділено значну увагу. В той же час, процесуально-правові аспекти використання електронного підпису, які безпосередньо впливають на процес доказування, залишаються без належної розробки.

О. П. Вершинін зазначає про необхідність чіткого розмежовування доказової сили цифрового аналога власноручного підпису та його матеріально- правового значення. Матеріально-правове значення електронного підпису полягає в наданні електронному документу письмової форми правочину [46, с. 125]. Ст. 207 ЦК України прямо передбачає, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною. Відсутність або дефект електронного підпису (або іншого аналога власноручного підпису) може мати наслідки у вигляді неможливості використання показань свідків або недійсності правочину.

Доказове значення електронного підпису полягає в автентифікації та ідентифікації скріпленого нею документа, крім того, на думку вказаного автора, наявність електронного цифрового підпису (ЕЦП) є умовою допустимості документа як письмового засобу доказування [46, с. 125]. Дослідники процесуального значення ЕЦП вказують на аналогічність її функцій власноручному аналогу. Зокрема, мова йде про наступні функції підпису: ідентифікація автора документа та вираз його згоди зі змістом останнього [167, с. 168].

З огляду на те, що ст. 207 ЦК України прямо передбачає, що правочин вважається вчиненим у письмовій формі за умови підписання, виникає питання про допустимість використання електронного документа без електронного підпису як засобу доказування. Вважаємо, що наявність підпису не впливає на допустимість вказаного засобу доказування, оскільки необхідно відрізняти письмову форму правочину, як передбачену цивільним законом умову його дійсності, від письмових доказів. Підпис є обов’язковим елементом письмової форми правочину, яка надає їй матеріально-правового значення. Письмова форма є дотриманою, якщо документ підписаний власноручно або аналогом власноручного підпису у випадках, передбачених законом. Крім того, в силу положень ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Однак для можливості використання документа (в найбільш широкому сенсі) як письмового доказу достатньо того, щоб спосіб його створення дозволяв встановити його походження, тобто ідентифікувати. Підпис - це один з можливих шляхів ідентифікації, однак не єдиний. Ідентифікувати повідомлення можливо за електронною адресою, додатковими реквізитами, вказаними у повідомленні, іншими засобами доказування, шляхом вчинення дій, які пов’язані з документом тощо [53, с. 144­145]. Таким чином, виходячи з положень національного законодавства, порушення норм ЦК щодо порядку застосування електронного підпису може слугувати достатньою підставою для оспорювання договору, однак не може розглядатись як підстава відмови в допуску електронного документа як засобу доказування, що підтверджується судовою практикою [225].

Для розуміння доказового значення електронного підпису доречно звернутись до процесуальної літератури та законодавства, що врегульовує процесуальне значення підпису як такого. На відміну від чинного

процесуального законодавства, Статут цивільного судочинства 1864 року містив норми щодо процесуального значення підпису. Зокрема, наявність підпису особи на пред’явленому проти неї документі мало процесуальним наслідком презумпцію походження документа від особи, підпис якої зазначено [355, с. 112]. Вказана презумпція могла бути спростована шляхом подання доказів, які свідчили про підробку вказаного документа (статті 542-565 Статуту).

Таке спростування могло відбутися двома способами: шляхом заяви про сумнів щодо справжності або заявою про підроблення. Відповідно відрізнялась і процедура розгляду та обов’язки по доказуванню.

Цікаво, що у випадку спору про підробку, документ, який визнаний підробленим, передавався прокурору. Суд не мав права на власний розсуд відмовити в розгляді такої заяви і був зобов’язаний розглянути спір щодо справжності підпису.

Важливе процесуальне значення підпису полягало в тому, що особа, яка оспорює справжність акта, на якому був її підпис, не могла просто заявити сумнів щодо його справжності. Оскільки особа знає, проставила вона цей підпис чи ні, «сумнівам» тут не має місця: якщо воно не визнає свого підпису, воно може розпочати провадження про підроблення. Заява про сумнів могла мати місце у випадку, коли акт походив від іншої особи. В такому разі заявник виражав лише сумнів, але нічого не стверджував, а всі обов’язки спростувати такі сумніви покладались на особу, яка обґрунтовувала на підставі цього документа свої права [355, с. 122].

Оскільки електронний підпис при дотриманні передбачених законом вимог розглядається як аналог власноручного підпису, в цьому разі на нього повинні повною мірою розповсюджуватись правові наслідку власноручного підпису, в тому числі і процесуальні.

Так само, як і у випадку з власноручним підписом, при використанні електронного підпису дія презумпції розповсюджується тільки на документи, що містять волевиявлення сторони. В тих випадках, коли електронний документ вмістить певну фактичну інформацію, наявність електронного цифрового підпису може вказувати лише на те, що документ не зазнав змін з моменту його створення.

Як зазначає І. Г. Медведев, встановлення презумпції достовірності (надійності) електронного підпису з моменту, коли особа підписувача встановлена, а цілісність документа гарантована, більшою мірою буде сприяти її юридичній рівності з власноручним підписом. На сьогодні ж законодавство виходить зі зворотного положення, коли використання електронного підпису тягне за собою подальше доведення її відповідності вимогам юридичної безпеки [167, c. 168].

Виходячи з вищенаведеного, при поданні електронного документа, який підписано кваліфікованим електронним підписом, повинна діяти презумпція достовірності заяви, зробленої в цьому документі. Така презумпція може бути спростована лише фактами, які обґрунтовують серйозні сумніви в тому, що заяву зроблено власником електронного підпису. В той же час використання електронного підпису, яка не відповідає вимогам кваліфікованої, має своїм процесуальним наслідком те, що суд самостійно досліджує технічні характеристики підпису та на їх підставі оцінює документ за своїм внутрішнім переконанням. Чим надійніша система підпису, тим більше довіри викликає документ, підписаний нею.

Однак процесуальне значення електронного цифрового підпису не обмежується лише встановленням автора документа чи забезпечення цілісності та незмінності останнього. Електронний цифровий підпис може впливати на доказову силу.

Як зазначав Є.В. Васьковський щодо доказової сили, «не створюючи штучних перешкод свободі суддівського дослідження істини і в той же час не відкриваючи дороги суддівському свавіллю, вона цілком відповідає одному з основних правил історичного дослідження, яке полягає в тому, що кожному джерелу треба надавати того значення, якого він заслуговує за своїм внутрішнім значенням» [44, c. 422].

При використанні кваліфікованого електронного підпису також можна вести мову про силу доказу, тобто про його значимість в сукупності доказів по справі. Сила доказів не є наперед визначеною законом, але без сумніву при оцінці судом на підставі внутрішнього переконання одні докази будуть мати більше доказове значення порівняно з іншими. Якщо ми порівняємо, наприклад, електронне повідомлення без посиленого електронного підпису, який гарантує його цілісність та незмінність із повідомленням, яке такий підпис має, очевидно, що останній буде викликати більше довіри, аніж перший, якщо їх зміст буде відрізнятися. Однак така сила, тим не менш, повинна визначатися з урахуванням всіх доказів в їх сукупності, тобто за наявності певних обставин навіть документ, підписаний посилений електронним підписом може викликати недовіру суду.

Таким чином, електронний підпис в цивільному судочинстві має дві процесуальні функції. Перша - автентифікація та ідентифікація автора повідомлення. Друга, притаманна лише електронному цифровому підпису - гарантування цілісності та незмінності, що значно підвищує довіру суду до інформації, яка міститься в електронному документі, та як наслідок, впливає на його доказову силу, а також може встановлювати презумпцію достовірності заяви.

Так само відповідно до процесуального права Німеччини, за відсутності кваліфікованого електронного підпису суд, відповідно до принципу вільної оцінки доказів, може вирішувати яку доказову силу надавати, наприклад, роздруківці e-mail [406, c. 310]. Отже, чи є доказ достовірним чи ні, суд вирішує при здійсненні оцінки всіх доказів у сукупності.

В силу положень §371а ЦПУ Німеччини, електронний документ, який має кваліфікований електронний підпис, має ту саму доказову силу, що й приватні документи, залишаючись при цьому речовим доказом. В той же час, документи підписані іншими видами електронного підпису такої сили не мають, а суд здійснює їх перевірку шляхом встановлення того:

які відомості підписані електронним підписом;

чи не були ці відомості змінені;

чи було використано електронний підпис відповідно до відомостей, вказаних у кваліфікованому сертифікаті ключа підпису;

чи не було відкликано сертифікат користувача.

У випадку, якщо суд не володіє необхідними технічними знаннями в цій сфері, для проведення такої перевірки може бути залучений експерт.

В цілому ж в цивільному процесі Німеччині прослідковується чітке розмежування документів, які мають кваліфікований електронний підпис, та тих, що такого підпису не мають. Причиною такого поділу є норма матеріального права, а саме §126а Цивільного уложення Німеччині, яке містить згадку лише про кваліфікований електронний підпис. Наслідком використання кваліфікованого електронного підпису стає полегшення тягаря доказування, оскільки мова йде про розповсюдження формальної сили приватних документів на такі докази. В той же час, питання відповідності вимогам ідентичності та нефальсифікованості щодо документів, які не мають кваліфікованого електронного підпису, вирішується судом самостійно на підставі принципу вільної оцінки доказів. При цьому мова йде не про допустимість доказів у звичному для вітчизняної правової думки розумінні, оскільки в Німеччині суд не має повноважень не допускати за власним розсудом докази у процес, а лише про їх доказову силу [27, c. 65-66].

Окрему увагу викликає використання електронного підпису при складанні довіреності. Відповідно до статей 119, 121 ЦПК України суд повинен ще на стадії відкриття провадження у справі перевірити, чи має представник належним чином посвідчені повноваження. Відповідно до ст. 42 ЦПК України, повноваження представника можуть бути посвідчені довіреністю юридичної особи, яка видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладанням печатки юридичної особи. Виникає питання, чи може суд визнати належним чином посвідченими повноваження представника, довіреність якого підписана електронним підписом юридичної особи.

Судова практика містить приклади відмови у прийнятті довіреності, підписаної електронним підписом. Так, суд першої інстанції зазначив, що

«електронний підпис голови Правління ПАТ КБ "Приватбанк" може використовуватись при здійсненні внутрішньої діяльності Банку та у діяльності з суб'єктами електронного документообігу за письмовою згодою сторін, у яких мають міститися зразки відповідного аналога їх власноручних підписів. Суд не є суб'єктом електронного документообігу з позивачем, і не може прийняти спірне доручення як належний документ на підтвердження повноважень на представництво у суді за такою довіреністю» [309].

Така позиція потребує роз’яснення. Так, із зазначеної ухвали не зрозуміло, чи було довіреність підписано електронним цифровим підписом, чи іншим різновидом електронного підпису. Якщо довіреність була підписана електронним цифровим підписом, то останній, за дотримання умов, передбачених ст.3 Закону України «Про електронний цифровий підпис», за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки). Використання такого різновиду електронного підпису не потребує укладання додаткового договору, письмової згоди чи іншого погодження його використання, оскільки законом безпосередньо встановлено його правовий статус.

У випадку ж якщо довіреність підписано іншим різновидом електронного підпису, то оскільки їх використання, відповідно до ст.6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», здійснюється на договірних засадах, то суд правомірно відмовив у прийнятті такої довіреності з тих підстав, що не є суб’єктом електронного документообігу з позивачем.

В той же час суди правильно звертають увагу на відмінність електронних документів та електронних повідомлень. Так, відхиляючи касаційну скаргу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначив: «Аналіз положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» свідчить про те, що особливі вимоги встановлено до документів, які мають відповідні реквізити та призначення. Листування фізичних осіб, яке здійснюється шляхом використання електронної пошти, до таких документів не належить.» [304]

Наступним кроком для вирішення проблеми повинно стати внесення змін до законодавства з метою закріплення інших видів електронного підпису, зокрема простого електронного підпису, прикладом якого є звичайне зазначення імені автора. Хоча закон і зараз не забороняє використання такого виду, однак практика свідчить про неоднозначне тлумачення діючих положень судом. Більш детальне законодавче врегулювання даного питання зможе пояснити особливості його застосування та уникнути наведених правозастосовчих помилок.

Наприклад, правове закріплення застосування електронного підпису можна проілюструвати на прикладі законодавства Угорщини. Так, закон «Про електронний підпис» виділяє три види електронного підпису:

1. Простий електронний підпис - електронні данні або документи, котрі з метою ідентифікації логічно та фізично пов’язані з електронним документом. Простий електронний підпис містить тільки інформацію про особу, яка підписала документ, і не захищений від злому. Фактично ним може бути просте зазначення імені автора у кінці документа;

2. Електронні підписи підвищеної надійності - електронні підписи, які: а) ідентифікують особу, яка його підписала та відносяться лише до її особистості; б) були створені за допомогою засобів, що знаходяться виключно під контролем особи, яка підписується; в) можна співвіднести із змістом документа таким чином, що можуть бути виявлені зміни, внесені після дати створення документа;

3. Кваліфіковані електронні підписи - це електронні підписи підвищеної

надійності, створювані за допомогою надійних систем здійснення підпису та посвідчення цього шляхом складання кваліфікованого сертифіката (п.17§ 2

Закону Угорщини «Про електронний підпис»); кваліфікований сертифікат може при цьому видаватися лише акредитованою службою сертифікації.

Зміни до угорського ЦПК були внесені нещодавно, однак вони додали до переліку приватних документів з повною доказовою силою електроні документи, підписані за допомогою кваліфікованого електронного підпису. (п. «е» ч.1 § 196 ЦПК Угорщини).

Однак і в ці прогресивні зміни ще не вирішили питання щодо публічних документів у електронній формі [319, с. 313-323].

Приклад виділення окремих видів електронного підпису можна знайти і у Федеральному Законі РФ «Про електронний підпис» [311]. Замість одного виду електронних підписів вводяться відразу три: проста, некваліфікована та кваліфікована. Фактично за своїм змістом вони співпадають із простим, підвищеної надійності та кваліфікованим електронним підписом, які зазначені в законодавстві Угорщини. Такий розподіл на три види стає стандартом регулювання, тому доречно звернути на нього увагу при розробці законодавства України у даній сфері.

Певні зрушення в цьому контексті спостерігаються вже сьогодні. Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку відкриття бізнесу» від 15.04.2014 передбачено внесення низки змін і стосовно електронного підпису [105]. Зокрема, законодавець поступово відступає від позиції, відповідно до якої визнавався лише електронний цифровий підпис, на користь використання електронного підпису в цілому.

Проблемою застосування електронного цифрового підпису є досить суворі вимоги до нього. Він повинен бути відповідно сертифікований, а сертифікат повинен бути виготовлений відповідним сертифікаційним центром. Крім того, вказаний вітчизняний Закон виділяє звичайний відкритий ключ та посилений відкритий ключ, які в свою чергу засновані на відповідних сертифікатах. Відповідно до Закону, посилений сертифікат відкритого ключа - сертифікат ключа, який відповідає вимогам цього Закону, виданий акредитованим центром сертифікації ключів, засвідчувальним центром, центральним засвідчувальним органом. Виходячи з цього можна зробити висновок, що посилений сертифікат електронного ключа надає певний елемент публічності, тобто його здатність виконувати свої функції підтверджена компетентним органом.

Незважаючи на те, що в Україні законодавчо закріплено рівність усіх видів доказів, така класифікація може мати значення в цивільному процесі, оскільки буде сприяти формуванню внутрішнього переконання судді, згідно з яким він оцінює докази.

Варто зазначити, що електронний підпис не може бути панацею для вирішення проблеми ідентифікації електронного документа, оскільки в багатьох випадках особа, що його створила, може бути прямо зацікавлена в своїй анонімності і не тільки не буде використовувати електронний підпис, але й навпаки, створювати перешкоди для встановлення походження документу [146, с. 647-657]. Однак незважаючи на це, електронний підпис залишається одним з найефективніших засобів забезпечення ідентифікації автора та забезпечення цілісності інформації, про що свідчить судова практика [307].

На підставі проведеного дослідження можна прийти до наступних висновків. Електронний підпис є аналогом власноручного підпису в електронній формі, але при цьому електронний підпис може виконувати значно ширший спектр функції, які можуть мати значення при вирішенні цивільних справ судом. Електронний підпис в цивільному судочинстві має дві процесуальні функції. Перша - автентифікація та ідентифікація автора повідомлення. Друга, притаманна лише електронному цифровому відпису - гарантування цілісності та незмінності, що значно підвищує довіру суду до інформації, яка міститься в електронному документі, та як наслідок, впливає на його доказову силу, а також може встановлювати презумпцію достовірності заяви.

Електронний підпис є реквізитом електронного документа, але при цьому за чинним законодавством електронний підпис не можна вважати умовою допустимості електронних засобів доказування. В таких країнах, як Австрія та Німеччина, наявність або відсутність електронного підпису впливає на те, чи має електронний документ досліджуватись як речовий доказ, чи як письмовий доказ [78, с. 159-162]. На сьогодні таке значення не отримало свого закріплення в українському процесуальному законодавстві і ми вважаємо, що це не є доцільним, з огляду на необов’язковість використання електронного підпису за чинним законодавством.

Процесуальне значення електронного підпису полягає в тому, що він, як засіб забезпечення цілісності повідомлень, має враховуватись при оцінці достовірності таких доказів, а також дозволяє встановити авторство повідомлення. Використання різних видів електронного підпису може тягнути за собою настання певних процесуальних наслідків, таких як встановлення презумпції достовірності інформації або вплив на доказову силу таких засобів доказування. При цьому достовірність інформації означає її відповідність дійсності, а вплив на доказову силу полягає у формуванні внутрішнього переконання судді. Розуміння такого процесуального значення електронного підпису має сприяти більш ефективному використанню електронних засобів доказування в цивільному судочинстві та обґрунтованості судових рішень.

3.3.