3.1. Юрисдикція цивільних справ, що виникають з особистих немайнових правовідносин [349]

Як зазначалося вище, особисті немайнові правовідносини за своєю галузевою природою можуть бути не лише цивільними, а й сімейними, трудовими, екологічними, житловими тощо. При цьому їх суб’єктами є не лише фізичні особи, а й юридичні особи, в деяких випадках навіть органи державної влади та місцевого самоврядування.

Традиційно наука процесуального права під юрисдикцією розуміла встановлену законом чи іншим нормативним актом сукупність повноважень відповідних державних органів вирішувати правові спори і справи про правопорушення [350, с. 118-120], [351, с. 490], тобто повноваження лише у сфері правоохоронної діяльності органів держави та громадськості. Відтак, завжди поняття юрисдикції розглядалося більше як синонім судової підвідомчості. Так, підвідомчістю визначалося певне коло питань, розгляд і вирішення яких віднесено законодавством до компетенції відповідних органів держави (установ, відомств) або громадських організацій. Правове значення підвідомчості полягає у тому, що вона дає змогу розмежовувати компетенції різних органів (наприклад, органів виконавчої влади, суду, прокуратури та ін.) і встановлювати характер та межі розв’язання відповідних справ (спорів) [352, с. 535]. Зазначені поняття протиставлялися іншому суміжному поняттю - підсудності, під якою розумілося віднесення підвідомчої суду справи вже до компетенції певного суду [123, с. 256].

Чинне процесуальне законодавство, зокрема ЦПК, значно розширило поняття юрисдикції, оскільки охопило фактично у змісті одного поняття як питання юрисдикції (підвідомчості), так і питання підсудності. З глави 2 ЦПК «Цивільна юрисдикція» та відповідних розділів інших процесуальних кодексів вбачається, що той зміст, який традиційно вкладався в поняття юрисдикції (підвідомчості), було визначено через предметну та суб’єктну юрисдикцію. Натомість підсудність ототожнено з іншим різновидом юрисдикції - територіальною юрисдикцією.

На нашу думку, такий підхід не є науково обґрунтованим. Не можна в межах одного поняття юрисдикції охопити зовсім різні за своїм змістом правові явища - підвідомчість та підсудність. При цьому виокремлення законодавством підвидів юрисдикції, а саме вже згадуваної предметної, суб’єктної та територіальної юрисдикції, а також так званої інстанційної юрисдикції проведене за різними критеріями, що не сприяє науковому аналізу. Якщо предметна та суб’єктна юрисдикція розмежовує фактично юрисдикцію судочинства (відмежовує цивільну юрисдикцію від господарської та адміністративної), то територіальна та інстанційна юрисдикція проводять розмежування вже між судами, що розглядають справи в межах цивільного судочинства, тобто вже виокремленого виду судочинства за наведеними вище критеріями предметності та суб’єкта. Таким чином, розгляд їх як однотипових понять є неприйнятним.

Юрисдикція цивільних справ загалом та юрисдикція справ, що виникають з особистих немайнових правовідносин, визначена ст.19 ЦПК. Згідно з ч.1 ст. 19 ЦПК суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Безумовно, правим є Р.Куйбіда, який зазначав, що закон об’єктивно не може чітко прописувати всі випадки життя, він повинен давати лише орієнтири (критерії) для визначення виду справ [353, с. 6-7]. Украй важливим є те, щоб ці орієнтири (критерії) досить повно розподіляли усі спори між юрисдикціями.

Як вбачається, чинний ЦПК визначив лише два критерії у визначенні цивільної юрисдикції справ - характер спірних правовідносин та відсутність положень законодавства щодо віднесення окремих справ до справ інших юрисдикцій. На нашу думку, така сукупність критеріїв є недостатньою для якісного врегулювання цього питання законодавством. Очевидним доказом правильності такого висновку є Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Шестопалова проти України», де констатується: «19. Суд також вважає, що у цій справі національні суди наводили суперечливі вказівки щодо того, який суд мав юрисдикцію розглядати позов заявниці по суті» [354].

Традиційно у цивільному процесуальному законодавстві, судовій практиці та правовій науці підвідомчість цивільних справ визначалася через три критерії: 1) наявність і характер спірних правовідносин (як правило, цивільних сімейних, трудових); 2) належність фізичної особи до суб’єктного складу спірних правовідносин - якщо однією із сторін у спорі є громадянин; 3) відсутність винятку у віднесенні таких спорів до компетенції інших органів [355, с.33-40; 356, с. 173]. Таким чином, з порівняльного аналізу вбачається, що якщо перший та третій критерії є реалізованими у чинному цивільному процесуальному законодавстві, то належність фізичної особи до суб’єктного складу спірних правовідносин як критерій визначення цивільної юрисдикції не знайшла свого втілення у цивільному процесуальному законодавстві. Зазначене, на нашу думку, є недоліком законодавства, оскільки потенційно може призвести до віднесення до цивільної юрисдикції спорів між юридичними особами, які традиційно розглядалися господарськими судами та розгляд яких останніми є доцільним [349, с. 27].

Як свідчить судова практика, у судочинстві виникають проблеми розмежування юрисдикцій й при розгляді окремих справ, що виникають з особистих немайнових правовідносин.

Так, у своїй постанові «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» від 27.02.2009 №1 [357] Пленум Верховного Суду України зазначив, що відкриваючи провадження у справі, суд має з'ясувати, за правилами якого судочинства підлягає розгляду заява. При цьому слід виходити з компетенції суду щодо розгляду цивільних справ, зазначеної в статті 15 ЦПК (за чинним ЦПК - ст. 19), та враховувати положення статей 1, 12 Господарського процесуального кодексу України (тепер статті 2, 20 ГПК). Оскільки характер спірних правовідносин є цивільно-правовим (незалежно від суб'єктного складу), то всі справи зазначеної категорії підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, за винятком справ про захист ділової репутації між юридичними особами та іншими суб'єктами підприємницької діяльності у сфері господарювання та іншої підприємницької діяльності, що розглядаються в порядку господарського судочинства. Аналогічне положення фактично передбачав п.4 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 01.03.2013 №3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» [358 ].

Начебто із зазначених положень, виходячи з окресленого твердження про винятково цивільно-правову природу (незалежно від суб'єктного складу) правовідносин щодо ділової репутації юридичної особи, можна дійти висновку щодо визначення Верховним Судом України підвідомчості таких спорів, виходячи тільки з суб’єктного складу спірних правовідносин. Однак подальше пов’язування такої юрисдикції сферою господарювання та іншої підприємницької діяльності зводить нанівець чіткість розуміння цього положення. Як зазначає О.Пащенко, визначальним з погляду ВСУ є як суб'єктний склад спору, так і сутність правовідносин, що склалися між сторонами [ 359]. Таким чином, якщо, наприклад, припустити, що порушення права на ділову репутацію відбулося у відносинах між юридичними особами, але не у сфері господарювання чи іншої підприємницької діяльності, то якою є підвідомчість таких спорів? Виходячи з наведеного, мабуть, це є підвідомчість загальних судів, цивільна юрисдикція. Однак моніторинг судової практики свідчить про протилежне. У великій кількості спорів між юридичними особами та ЗМІ, які все ж приймаються до провадження господарськими судами, часто рішення в цих справах ухвалюються без з'ясування сутності правовідносин і наявності в таких правовідносинах господарської складової [ 359].

Проблеми з правильним визначенням підвідомчості у випадку, що аналізується, додає й непроста правова природа самого особистого немайнового права на ділову репутацію. Як зазначає, наприклад, О.В.Бринцев, норми, які врегульовують відносини, пов’язані із особистими немайновими благами суто господарського характеру (право на фірму (найменування), ділову репутацію), є нормами, що регулюють відносини, учасниками яких можуть бути винятково юридичні особи та фізичні особи, які займаються підприємницькою діяльністю. Такі відносини завжди пов’язані із господарською діяльністю [ 360, с. 29-30]. Однак такий підхід є не єдиним.

підхід. Так, на думку М.К. Галянтича, ділова репутація - це загальна думка про окрему особу, групу або колектив людей, що склалася на підставі оцінки якості продукції, роботи, вчинків, переваг і недоліків будь-якої особи [362, с. 98].

На наш погляд, аналогічні проблеми з визначенням юрисдикції можуть виникати й щодо інших особистих немайнових прав, які можуть належати юридичній особі і які були досліджені вище, зокрема, права на індивідуальність, особисті папери, право на найменування тощо [349, c.28]. Очевидним є те, що все це вимагає особливої уваги законодавця при окресленні у законодавстві правил про юрисдикцію таких спорів.

Чинна редакція ГПК у ст. 20 передбачає, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв’язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах про захист ділової репутації, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем або самозайнятою особою. Таким чином, вбачається, що прийняття нових редакцій ЦПК та ГПК змінило правове регулювання юрисдикції наведених спорів. Будь-які спори про захист ділової репутації за відсутності в їх суб’єктному складі фізичної особи розглядаються господарськими судами; справи ж про захист ділової репутації, якщо однією із сторін є фізична особа, розглядаються в порядку цивільного судочинства. Хоча не виключаємо, що тлумачення ст.20 ГПК через її нечіткість може бути й іншим, через що знову у практиці будуть виникати проблеми з визначенням юрисдикції спорів про захист ділової репутації.

Доволі непростими для теорії та практики є й окремі випадки розмежування цивільної та адміністративної юрисдикцій щодо вирішення спорів, які виникають з особистих немайнових правовідносин.

Так, наприклад, С.І.Клім визначає юрисдикцію саме адміністративних судів, зокрема, у справах щодо оскарження рішень органів опіки та піклування з питань визначення способу участі у вихованні дитини одного з батьків; рішень про надання згоди на відчуження майна; рішень про встановлення місця проживання дитини; про зобов’язання суб’єкта владних повноважень вчинити певні дії, а саме внести зміни до актового запису про народження дитини [363, с. 204]. Натомість, О.Негода з такою думкою не погоджується, вважаючи, що справи щодо оскарження рішень органів опіки і піклування з питань визначення способу участі у вихованні дитини одного з батьків та про встановлення місця проживання дитини розглядаються у порядку цивільного судочинства [364, с. 51]. Аналіз судової практики також свідчить про те, що досить частими є випадки, коли позивачі, які вважають особисте немайнове право порушеним, звертаються за захистом саме до адміністративного суду, наприклад, з позовами щодо оскарження дій та бездіяльності органів опіки та піклування при вирішенні питань щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дітьми [365]. Так, з Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Шестопалова проти України» випливає: «Вищий адміністративний суд відмовився слідувати ухвалам Верховного Суду України, який визначив адміністративну юрисдикцію щодо справи заявниці. З огляду на те, що Верховний Суд України є найвищим органом судової влади України, який здійснює офіційне тлумачення законодавства, заявниця мала законне сподівання, що ця ухвала не буде поставлена під сумнів». Отже, суди вищих інстанцій не змогли між собою узгодити питання юрисдикції спору, що ж говорити про інших фахівців і пересічних громадян [354].

Аналізуючи положення ЦПК, КАС та ГПК В. В. Комаров ще у 2007 році дійшов висновку, що об’єктивно виникла конкуренція юрисдикції справ, які розглядаються цивільними, адміністративними і господарськими судами. Ця проблема не може бути знята лише завдяки формуванню практики Верховним Судом України або відповідними вищими спеціалізованими судами і потребує відповідних змін законодавства [366, с. 9]. Однак мусимо констатувати, що не дивлячись на чергову істотну революційну зміну процесуального законодавства (прийняття нових редакцій усіх трьох процесуальних кодексів одночасно), проблема з чітким окресленням законодавством відповідних юрисдикцій, на наш погляд, так і не знята.

Так, проаналізувавши навіть вже окреслену вище проблематику з юрисдикцією спорів про оскарження дій та бездіяльності органів опіки та піклування при вирішенні питань щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дітьми, бачимо, що вона відповідно до чинних редакцій процесуальних кодексів не вирішена. Така справа формально підпадає як під юрисдикцію адміністративних судів як спір фізичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (індивідуальних актів) (п.1 ч.1 ст.19 КАС), так і під цивільну юрисдикцію як справа, що виникає із сімейних правовідносин (ч.1 ст.19 ЦПК). Звичайно, що такий стан правового регулювання є неприпустимим.

Як цілком обґрунтовано зазначає О. С. Снідевич, правильне визначення юрисдикції досить часто є проблемою навіть для досвідчених суддів. Нерідко факт неправильного визначення позивачем юрисдикції встановлюється лише судами вищих інстанцій. У зв’язку з цим особі, яка начебто неправильно визначила юрисдикцію спору, для захисту свого права необхідно звертатися до суду іншої юрисдикції та проходити спочатку весь судовий процес. Такі ситуації є суттєвим порушенням права на ефективний засіб юридичного захисту, визначеного ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [367, с. 46-47]. Як наслідок, ученим пропонується допустити існування у законодавстві та практиці так званої альтеративної юрисдикції, за умов якої згідно з законом одні і ті самі ж справи могли б бути вирішені в судах різних юрисдикцій [367, с. 44]. Цю думку підтримали також О.З.Хотинська-Нор [368, с. 287-288], О.О.Штефан [369, с. 109].

Натомість, наприклад, не погоджується з цим О.С.Ткачук. На його думку, за умов існування альтернативної юрисдикції постає питання про те, чому ресурси судової влади та послаблення для сторін, які визначені у КАС, мають надаватися у справі, яка не має ознак публічно-правового спору і в якій сторони є абсолютно рівними? За такої умови позивач може сам обирати найбільш «зручне» для нього процесуальне законодавство та найбільш «зручний» суд, що суперечить основоположним засадам належної судової процедури [370, с. 297-298].

Уважаємо, що з думкою щодо можливості існування альтернативної юрисдикцій можна було б погодитися і вона може бути цілком доречною для вирішення існуючих колізій у сфері юрисдикції, а також позитивною для громадян. Так, якщо кожний з галузевих процесуальних законів передбачає можливість розгляду справи в порядку того чи іншого судочинства, то чому пересічна людина повинна гадати, який суд все ж повинен розглядати справу?

Але доводи О. С. Ткачука щодо переваг позиції позивача в адміністративному судочинстві будуть використовуватися проти позиції відповідача і для цього достатньо навіть штучно залучати до будь-якої справи державний або комунальний орган влади як відповідача або співвідповідача. Тут, на наш погляд, не можна змішувати понятійний апарат і порівнювати з альтернативною підсудністю, оскільки по суті надання пільг позивачу у виборі суду обумовлюється певними об’єктивними факторами «каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, чи шкоди» або суб’єктивними - домовленістю подружжя тощо. Тобто в такому випадку не відбувається зміна процесуального становища суб’єктів щодо доведення відповідних обставин. Якщо ж «легалізувати» альтернативну юрисдикцію і така пропозиція буде широко застосовуватися, то через певний час виникне просте питання, а навіщо в нашій державі взагалі існує спеціалізація судів на вирішенні певних спорів та відповідні види судочинства? Отже, кардинальне вирішення проблеми з юрисдикцією різних видів судочинства очевидне - об’єднання їх в один суд, який й буде універсально вирішувати всі справи - до обіду розлучення, а після обіду вбивства і скарги на дії чиновників або навпаки [ 349, c.29].

Тобто замість створення чітких правил юрисдикції судів і вирішення справ спеціалістами в певних галузях знань - суддями окремі вчені пропонують альтернативну юрисдикцію, яка орієнтує на хаос, коли дві однакові справи будуть знаходитися на розгляді в різних судах, а позивач обиратиме зручний для себе вид судочинства і відповідний суд. При впровадженні такої пропозиції вийде, що спеціалізація судів у різних видах судочинства не потрібна. Тому представляється важливим і необхідним більше уваги приділити розмежуванню компетенції судів у законодавстві і виробленню певних критеріїв, щоб це питання не вирішували самі суди у власних постановах, з урахуванням власних інтересів [349, c.29-30].

Окремого уточнення в межах досліджуваної теми вимагає питання щодо юрисдикції спорів, які виникають з особистих немайнових правовідносин та пов’язані з правами інтелектуальної власності. До внесення змін у чинні процесуальні кодекси у кінці 2017 року юрисдикція цих спорів визначалася згідно з загальними правилами, та залежно від критеріїв могла бути як цивільною, так і господарською, і адміністративною. Необхідно погодитися з думкою А. Данилюка, що така ситуація жодною мірою не сприяла покращенню правосуддя у сфері захисту прав інтелектуальної власності, не забезпечувала виконання принципів, закладених міжнародними актами у сфері здійснення правосуддя [371, с. 87]. Вона навіть потенційно створювала загрозу запровадження різної практики застосування одного і того ж законодавства про інтелектуальну власність судами різних юрисдикцій.

З набранням чинності відповідних змін та початком діяльності Вищого суду з питань інтелектуальної власності розгляд справ щодо прав інтелектуальної власності буде здійснюватися зазначеним Судом відповідно до положень ГПК. Як справедливо зазначає Д. Григоров, учасниками відповідних спорів будуть не лише суб’єкти підприємницької діяльності (юридичні особи та ФОПи), а й звичайні фізичні особи. Органи державної влади й місцевого самоврядування також братимуть участь у спорах про визнання недійсними актів таких органів, що порушують права інтелектуальної власності [372]. Таким чином, в Україні створено фактично єдиний судовий орган з розгляду спорів, що виникають з відносин інтелектуальної власності.

Відносини інтелектуальної власності є надзвичайно важливими серед усієї сукупності цивільних правовідносин та такими, розвитку яких Україна не приділяла належної уваги. Крім того, ці відносини є досить специфічними, а відтак спори, що виникають з таких правовідносин, для їх вирішення потребують наявності у суддів спеціальних знань. Через це загалом з утворенням в Україні Вищого суду з питань інтелектуальної власності як суду першої та апеляційної інстанції з розгляду відповідної категорії справ необхідно погодитись. Уважаємо, що діяльність цього суду сприятиме як розвитку законодавства про інтелектуальні права, так і належному захисту прав на інтелектуальну власність. Поміж тим, з поширенням на процедуру вирішення справ щодо прав інтелектуальної власності положень ГПК є досить спірним.

Аналізуючи проблематику юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності, Л. Тарасенко зазначив, що спори цієї категорії незалежно від суб’єктного складу вирішуватимуться у порядку господарського судочинства (предметна юрисдикція). На його думку, це не є недоліком, оскільки матиме місце уніфікація процесуальних норм щодо розгляду однієї категорії справ [373]. Однак, безумовно, така уніфікація відбудеться, але чи доцільно її здійснювати на основі поширення на вирішення спорів, що виникають з прав інтелектуальної власності, господарського процесуального законодавства?

По-перше, не дивлячись на значне зближення цивільного та господарського процесів через втілення в останньому низки інститутів, раніше не характерних для господарського судочинства (наприклад, інституту показань свідків як засобу доказування), господарське судочинство все ж таки більше спрямоване на розгляд саме господарських спорів між суб’єктами господарювання, а не спорів між фізичними особами, що виникають, зокрема, і з цивільних правовідносин. Відтак, можливості, передбачені ГПК для захисту та охорони прав, зокрема й таких, що виникають із особистих немайнових правовідносин інтелектуальної власності, є дещо обмеженими. Наприклад, у ГПК відсутня конструкція окремого (непозовного) провадження; зокрема, не вирішено питання про процесуальний механізм визнання торгової марки добре відомою, який за будь-яких обставин не може бути позовним [372 ]. Крім того, існують окремі обмеження у застосуванні показань свідків.

По-друге, норми, які врегульовують відносини інтелектуальної власності в аспекті їх галузевої характеристики, є цивільними, а не господарськими. ЦК містить окрему книгу четверту «Право інтелектуальної власності», положення якої знаходять свій розвиток також у окремих законах щодо права інтелектуальної власності.

Такі умови, на наш погляд, свідчать про доцільність поширення на процедуру вирішення Вищим судом з питань інтелектуальної власності справ, віднесених до його компетенції положень не ГПК, а ЦПК. Застосування цивільного процесуального законодавства до спорів, які виникають з особистих немайнових правовідносин та пов’язані з правами інтелектуальної власності, більше сприятиме захисту цих особистих немайнових прав.

Завданням цивільного судочинства ст.2 ЦПК визначає справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. У зв’язку з цим, вбачається, що захист порушених особистих немайнових прав фізичних та юридичних осіб, як зазначалося вже вище, є прерогативою цивільного судочинства.

Аналіз судової статистики начебто показує невелику кількість справ, що виникають з немайнових правовідносин.

Так, наприклад, одна з аналітичних таблиць щодо стану здійснення правосуддя за 2017 рік (таблиця №4.1 «Розгляд місцевими загальними судами справ та матеріалів у порядку цивільного судочинства») містить інформацію про те, що загалом на розгляді у судах у 2016 році перебувало 2531 спір про захист немайнових прав фізичних осіб, у 2017 - 2505 спорів; з них, про захист честі, гідності та ділової репутації до засобів масової інформації - 329 у 2016 році та 327 у 2017 році відповідно [374]. Однак навряд чи така статистика є об’єктивно достовірною через неправильно визначені статистичні одиниці. Не зрозумілим за такого підходу є те, які справи загалом включалися у визначену сукупність спорів про захист немайнових прав фізичних осіб, адже поряд з цією категорією спорів у таблиці виокремлюються також справи за галузевої ознакою спірних правовідносин, а саме спори, що виникають з житлових, земельних, трудових чи сімейних правовідносин, тощо. Як доведено було вище, правова природа особистих немайнових правовідносин може бути різною. За своєю галузевою належністю вони можуть бути як цивільними, так і сімейними, трудовими, житловими тощо. У зв’язку з цим наведена статистика очевидно не відображає істинного становища з кількістю спорів, які перебували на розгляді у судах, оскільки значна їх кількість відображається у справах окремих галузевих категорій. Принагідно навіть відзначити, що кількість спорів про відшкодування шкоди, завданої порушенням законодавства про охорону навколишнього природного середовища (у спорах про недоговірні зобов’язання), які також виокремлюються у таблиці та за своєю правовою природою є спорами про захист особистого немайнового права на безпечне для життя і здоров’я довкілля, склали загалом у 2016 році - 3565, а у 2017 році - 3293 [374 ], тобто більше, ніж усі спори про захист немайнових прав фізичних осіб разом узятих; крім цього виокремлюються ще й спори про право інтелектуальної власності, які також можуть бути особистими немайновими. Зазначене свідчить про умовність наведеної статистики з кількості спорів про захист немайнових прав фізичних осіб.

Якщо ж провести галузевий аналіз судових спорів, що виникають з особистих немайнових правовідносин, то серед справ, котрі виникають з цивільних правовідносин, звичайно, необхідно відзначити справи про спростування недостовірної інформації та захист честі та гідності, відшкодування моральної шкоди, про визнання особи недієздатною та встановлення над нею опіки. Зазначені справи традиційно є одними з найпоширеніших. Серед справ, що виникають з сімейних правовідносин, такими є справи про визначення місця проживання дитини та участь одного з батьків дитини у її вихованні, про відібрання дитини, про позбавлення батьківських прав, про розірвання шлюбу тощо. В екологічних правовідносинах спори про захист особистих немайнових прав виникають у справах про припинення екологічно-небезпечної діяльності, про відшкодування шкоди, заподіяної такою діяльністю, у житлових правовідносинах - у справах про виселення чи вселення, а у трудових - справи про стягнення моральної шкоди [349, c.30].

Захист та охорона особистих немайнових прав у цивільному судочинстві здійснюється у порядку позовного та окремого провадження. Аналіз справ, що розглядаються у порядку наказного провадження, дає змогу дійти висновку, що усі вони є справами майнового характеру про стягнення грошових коштів, а тому загалом не розглядаються як справи із захисту чи охорони особистих немайнових прав.

На наш погляд, проблемні питання в статистичних звітах діяльності судів випливають з не зовсім чіткого формулювання поняття «особисті немайнові права» в нормах матеріального права, зокрема, в ЦК, СК та інших. Так, в назві Конвенції про захист прав та основоположних свобод зроблено відмежування понять «право» і «основоположна свобода», але ні в Конвенції, ні в ЦК більш або менш чіткого розмежування цих термінів не існує. Тому можна лише формально визначати, що втрачає особа при обмеженні її в дієздатності або при визнанні її недієздатною, однак, на нашу думку, тут варто говорити про основоположну свободу діяти на власний розсуд. Тому і такі справи слід розцінювати як пов’язані з особистим немайновим правом, що включає основоположну свободу тощо [349, c.30-31].

3.2.