Учасники цивільного судочинства у справах, що виникають з особистих немайнових правовідносин [375]

ЦПК 2004 року для позначення суб’єктів цивільних процесуальних правовідносин використовував такий узагальнювальний термін, як «учасники цивільного процесу». Останні, в свою чергу, поділялися на «осіб, які беруть участь у справі» та «інших учасників цивільного процесу».

Традиційно учасники процесу, які мали б юридичний інтерес у справі, називалися процесуальним законодавством як особи, які беруть участь у справі. Так, як правильно зазначалося у науці, термін «особи, які беруть участь у справі» застосовується для позначення групи учасників процесу, юридично зацікавлених у справі і, як наслідок, наділених комплексом процесуальних прав, що дають їм можливість впливати на рух цивільного процесу [376, с. 75]. Зміну терміна «особи, які беруть участь у справі» на «учасників справи» без будь-яких змін сутності цього терміна виглядає як звичайне бажання авторів ЦПК внести щось нове у термінологію, не замислюючись над тим, чи потрібна ця новизна.

Згідно з ч.1, 2, 3 ст.42 ЦПК у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи. При розгляді вимог у наказному провадженні учасниками справи є заявник та боржник. У справах окремого провадження учасниками справи є заявники, інші зацікавлені особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Спробуємо дослідити окремі аспекти учасників процесу у справах, що виникають з особистих немайнових правовідносин.

Основними учасниками справи у позовному провадженні, зокрема, й у справах, що виникають з особистих немайнових правовідносин, є сторони - позивач та відповідач.

У науці цивільного процесу ще з радянських часів цілком обґрунтовано поняття сторін у цивільній справі пов’язується з суб’єктами спірних матеріальних правовідносин [377, с. 45]; [378, с. 57]; [379, с. 29] Як зазначав, наприклад, А.О.Мельников, сторонами у цивільному процесі є дійсні або передбачувані суб’єкти матеріального правовідношення (виділено нами - І.Б,), які беруть участь у цивільній справі і між якими виник спір про право або взаємини яких на підставі закону можуть бути врегульовані тільки в судовому порядку, а також які мають у справі правовий і процесуальний інтерес [380, с. 165]. У зв’язку з цим, очевидно, що сторонами могли б бути ті, хто може бути суб’єктом спірних матеріальних правовідносин. Але чи окреслюється коло можливих суб’єктів матеріальних правовідносин лише фізичними, юридичними особами та державою, як на те фактично вказує ч.2 ст.48 ЦПК? Звичайно, що ні.

О.С.Снідевич, аналізуючи сторін у справах, що виникають із земельних правовідносин, зазначав, що відповідно до ч. 2 ст. 2 ЗК України суб’єктами земельних відносин є громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади. Однак із змісту усього земельного законодавства України випливає, що наділеними земельною правосуб’єктністю та, як наслідок, суб’єктами земельних відносин є: фізичні особи - громадяни, особи без громадянства, іноземні громадяни; органи місцевого самоврядування, органи державної виконавчої влади як центральні, так і на місцях, Верховна Рада України, держава в цілому, народ України. Відповідно зазначені суб’єкти можуть бути й сторонами [381, с. 56]. Хоча важко погодитися із застосованим терміном «земельна правосуб’єктність», але концептуально з цією позицією можна погодитися.

Як досліджено було вище, суб’єктами особистих немайнових прав можуть бути як фізичні, юридичні особи чи держава, так і територіальні громади. Відтак, і для сторін у справах, що виникають з особистих немайнових правовідносин, перелік ймовірних сторін у ч.2 ст.48 ЦПК не виглядає достатнім.

Крім того, конструкція ч.2 ст.48 ЦПК не узгоджується з іншими положеннями Кодексу. Так, зокрема, ч.5 ст.56 ЦПК передбачає, що у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача (виділено нами - І.Б.). У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача. Таким чином, зазначена норма передбачає можливість бути позивачем у цивільній справі за державним органом та прокурором, що, однак, не передбачає ст.48 ЦПК. Звичайно, можна говорити, що у цих випадках насправді позивачем начебто буде держава, а державний орган та прокурор лише діятимуть в її інтересах, однак формально, виходячи з положень ст.56, цього не буде [ 375, c.113].

Крім того, у зв’язку з цим недосконалим виглядає й ст.46 ЦПК щодо цивільної процесуальної правоздатності. Згідно з нею здатність мати цивільні процесуальні права та обов’язки сторони, третьої особи, заявника, зацікавленої особи (цивільна процесуальна правоздатність) мають лише фізичні і юридичні особи. За державою, не кажучи вже про територіальну громаду, ця норма не визначає здатність мати цивільні процесуальні права та обов’язки. Все це свідчить про суттєву неузгодженість наведених положень ЦПК.

Ю.С.Червоний визначає сторін як тих, які беруть участь у справі, фізичних та юридичних осіб, державу Україна, Автономну Республіку Крим, територіальні громади, іноземні держави та інших суб’єктів публічного права, спір яких щодо охоронюваних законом цивільних суб’єктивних прав чи інтересів має вирішувати суд [382, с. 91]. Не погоджуючись з таким переліком учасників правовідносин, С.С.Бичкова вказує, що воно перевантажує дефініцію, не додаючи їй жодного змісту [383, с.

Щодо поняття позивача, то у науці цивільного процесу існують різні підходи до його визначення. Ним є особа, яка звертається до суду з метою захисту своїх порушених прав чи охоронюваних законом інтересів [384, с. 5; 382, с. 91], особа, суб’єктивне право чи охоронюваний законом інтерес якої підлягає захисту [385, с. 3-4], чи особа, на захист суб’єктивних прав і охоронюваних законом інтересів якої відкривається цивільна справа у суді [386, с.

Досить цікавим у цьому аспекті є положення науки цивільного права щодо так званих посттанантивних прав [387; 388].

За загальними положеннями щодо цивільної правоздатності, визначеними ст.25 ЦК, здатність мати цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті. Особливістю особистих немайнових прав є те, що на відміну від майнових прав, вони не знають правонаступництва після смерті та згідно зі ст.1219 ЦК не входять до складу спадщини. У зв’язку з цим виникає питання щодо того, якою є правова доля цілої низки об’єктів особистих немайнових прав, наприклад, особисті папери, фото, відео-, аудіо- та інші форми відображення особистості, об’єкти інтелектуальної власності, пам’ять про померлого в окремих осіб та суспільства в цілому тощо [

389, c.28].

При цьому, із законодавства України вбачається, що воно, не передбачаючи правонаступництва у цих особистих немайнових правах, фактично надає право рідним та близьким окремі правомочності, що випливають з цих прав, що має місце і у Німеччині та інших розвинених країнах [390; 391; 392]. Так, наприклад, ч. 4 ст.303 ЦК України передбачає, що у разі смерті фізичної особи, якій належать особисті папери, або фізичної особи, особистого життя якої вони стосуються, особисті папери можуть бути використані, у тому числі шляхом опублікування, лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, - батьків, братів та сестер; крім того, фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Досліджуючи проблему особистих немайнових прав померлих осіб, Р.О.Стефанчук зазначає, що доволі важливою є проблема існування особистих немайнових прав, які нібито «переживають» своїх носіїв та продовжують своє існування після їх смерті. Такі особисті немайнові права він пропонує називати «посттанативними» (від лат. «post» - після, та «thanatos» - смерть), тобто суб’єктивні цивільні права, які виникають або продовжують існування після смерті фізичної особи [53, с. 416]. Проведений Р.О.Стефанчуком аналіз цих прав свідчить, що за своїм цільовим спрямуванням (метою) окремі із цих прав мають на меті винятково захист порушених прав померлої фізичної особи (право на спростування, право на відповідь тощо), решта з них спрямовані як на подальше здійснення вказаних прав, так і на їх захист [375, с. 419].

Але концепція посттанативних прав не може бути адекватно сприйнята і безпосередньо відображена в законодавстві в силу звичного тлумачення поняття «правоздатність» фізичної особи, оскільки існування прав особи після її смерті є неможливим. Інакше мусимо визнати покійного правоздатною особою. Тому не можна говорити про безпосередні права покійної людини, але можна і потрібно встановлювати інтереси такої особи, що неодмінно визначатиметься при тлумаченні заповіту, умов договору довічного утримання тощо і буде відповідати концепції врахування інтересів ненародженої дитини [375, c.114]. На сьогодні стан розвитку матеріальних правовідносин, особливо особистих немайнових, вже перебуває на тому етапі, що можна та необхідно визнавати певну спеціальну правосуб’єктність і за померлими особами, надаючи визначеним живим суб’єктам можливість їх захисту у суді. Необхідно визнати, що смерть людини не призводить до припинення її окремих особистих немайнових прав. Ці права, на наш погляд, трансформуються в інтереси покійного, а забезпечується їх дотримання уповноваженими ним у заповіті чи в інших розпорядженнях на випадок смерті особами, або ж визначеними законом особами [389, c.29]. Зокрема, не про права, а про інтереси спадкодавця вже зазначалося в юридичних джерелах [393, с. 4].

В аспекті ж практики цивільного процесу, звичайно, що у таких випадках виникає питання належності позивача у справах про захист особистих немайнових прав померлих осіб - хто є таким позивачем, померла особа чи інші особи, які звертаються до суду? Виходячи з поняття позивача як особи, на захист інтересів яких порушується процес, таким позивачем можна було б уважати померлу особу; якщо ж виходити з того, що позивачем є особа, яка звертається до суду, то таким позивачем повинна була б бути ця особа, родич померлого. Відповідь на такого роду питання, що начебто міститься у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» від 27.02.2009 №1, навряд чи можна вважати якісно сформульованою.

Так, п. 6 зазначеної Постанови передбачає, що відповідно до положень статті 39 ЦПК при поширенні недостовірної інформації стосовно малолітніх, неповнолітніх чи недієздатних осіб з відповідним позовом до суду вправі звернутися їх законні представники. Якщо поширено недостовірну інформацію про особу, яка померла, з відповідним позовом вправі звернутися члени її сім'ї, близькі родичі та інші зацікавлені особи [ 357]. Таке формулювання пункту постанови не дає очевидної відповіді на питання щодо того, хто є позивачем при захисті честі та гідності померлої особи. Однакове формулювання «з відповідним позовом до суду вправі звернутися» у постанові вживається як щодо випадку очевидного представництва законних представників малолітніх чи неповнолітніх дітей, так і щодо осіб, які звертаються до суду щодо захисту прав померлих, де, ймовірно, такого представництва немає [ 389, c.29].

Дискусійним є питання належного позивача як суб’єкта спірних особистих немайнових правовідносин, що виникають із захисту посттанативних прав, притаманна і правовій науці.

Так, наприклад, Д.Маріц аналізуючи питання визначення належних позивачів у справах про захист честі та гідності, зауважує, що позивачами, в свою чергу, можуть бути не лише дієздатні особи, а й особи, які є недієздатними, а також ті, що померли. При цьому Д.Маріц також звертає увагу на те, що питання захисту честі та гідності померлих є дискусійним у юридичній науці [394, с. 59]. Аналізуючи це твердження, не можна не звернути увагу, що постановка в один ряд питання щодо можливості бути позивачами дієздатних чи недієздатних осіб з особами, які померли, є неправильним. Якщо у першому випадку немає навіть жодних сумнівів щодо того, що недієздатні особи можуть бути позивачами, оскільки цей випадок є проявом проблеми дієздатності суб’єктів цивільних процесуальних правовідносин, то проблема з можливістю померлих осіб бути позивачами лежить у площині правоздатності [375, c.114-115].

Натомість, наприклад, вбачається, що при дослідженні питання щодо суб’єктів - носіїв посттанативних особистих немайнових прав Р.О.Стефанчук прямо акцентує увагу на тому, що носієм таких прав є не «померла фізична особа», оскільки в момент смерті вона перестає бути учасником цивільних правовідносин і втрачає свою цивільну правоздатність, а інші фізичні особи, які чітко визначені чинним законодавством або призначені померлим [53, с. 420-421]. З порівняльного дослідження також вбачається, що проблема посттанативних особистих немайнових прав притаманна не лише вітчизняній правовій науці. Аналогічні проблеми існують, наприклад, і у законодавстві Франції, Німеччини, США та Великої Британії [395, с. 202-205]. Так, наприклад, у Франції родичі померлої особи можуть звернутися до суду з позовом про захист доброї пам’яті про померлого чи своїх почуттів, зокрема, від поширення про померлого неправдивої інформації [396, с. 544]. Однак, як зазначає О.О.Посикалюк з посиланням на іноземну літературу, правова природа такої можливості родичів померлого не має однозначного розуміння та знаходить спроби свого пояснення з погляду, принаймні, трьох концепцій: 1) одні автори стверджують, що в цьому випадку має місце правонаступництво особливого виду; 2) окремі науковці пояснюють вказану можливість родичів померлого наявністю специфічних відносин представництва; 3) більшість же науковців уважає, що зазначена можливість ґрунтується на окремому суб’єктивному цивільному праві родичів померлого - посттанативному особистому немайновому праві, яке спрямоване на захист їх особистісної сфери [395, с. 202].

У правовій науці України також висловлені різні думки щодо існування посттанативних особистих немайнових прав та їх природи, суб’єктів.

Так, Р.О.Стефанчуком у цивільному праві України було розроблено поняття посттанативних особистих немайнових прав фізичних осіб, під якими він розуміє такі особисті немайнові права, що виникають внаслідок і в момент смерті фізичної особи в інших осіб, які визначені законом чи встановлені померлим і, як правило, спрямовані на захист доброго імені померлого [53, с. 14]. При цьому він чітко акцентує увагу на тому, що носієм посттанативних особистих немайнових прав є не «померла фізична особа», оскільки в момент смерті вона перестає бути учасником цивільних правовідносин і втрачає свою цивільну правоздатність, а інші фізичні особи, які чітко визначені чинним законодавством або призначені померлим [53, с. 420-421]. Однак є й протилежні думки, які полягають у тому, що згідно з ч. 1 ст. 425 ЦК України особисті немайнові права інтелектуальної власності є чинними безстроково, якщо інше не встановлено законом. Отже, ці права не припиняються зі смертю людини і цим відрізняються від інших особистих немайнових прав фізичної особи [397, с. 18-19].

Автор сприймає зазначені концепції як не зовсім досконалі, оскільки безстроковим є авторство на певний твір, але право інтелектуальної власності на такий твір спадкується, тому не можна ототожнювати авторське право та право власності на інтелектуальний продукт. Зокрема, всім відомі музичні твори Вівальді, Баха, Чайковського, але права інтелектуальної власності на них припинилися, а авторство залишається. Так, за аналогією можна створити не чорний квадрат, а блакитний трикутник, але така авторська ідея буде чогось варта тоді, коли хтось захоче купити такий малюнок. Тому авторське право відрізняється від права власності на інтелектуальний продукт тим, що останнє є оборотоздатним і є покупець, готовий його придбати [375, с.115].

Тому у разі поширення недостовірної інформації про покійного, зокрема видатного автора, на наш погляд, будуть захищатися його інтереси на чесне ім’я, але одночасно права та інтереси тих спадкоємців, які пов’язують своє ім’я з іменем автора, мають добру пам’ять про нього, а також використовують його здобутки - інтелектуальну власність. Якщо ж проаналізувати наступне судове рішення з приводу припинення правопорушення, пов’язаного з поширенням недостовірної інформації про покійного, то в інтересах покійного буде мати місце рішення про спростування такої інформації і це положення одночасно вигідне також його спадкоємцям, які вимагатимуть й відшкодування завданої моральної і можливої матеріальної шкоди саме їм, оскільки покійному із зрозумілих причин таке відшкодування присудити суд не зможе [375, с.115].

Не можна не звернути увагу також на те, що мова при аналізі посттанативних прав переважно йде в аспекті захисту особистих немайнових благ померлого у суді, зокрема, в аспекті кола зацікавлених осіб, які вправі звертатися до суду за захистом цих благ.

Так, на думку Р.О.Стефанчука, коло цих осіб залежить від цілеспрямування (мети) посттанативного особистого немайнового права. Тобто, якщо особисте немайнове право спрямоване на захист від розкриття обставин особистого життя чи інших приватностей померлої фізичної особи, то коло цих осіб, які наділені вказаними посттанативними особистими немайновими правами, визначається лише особами, які перебували у найбільш тісних родинних зв’язках, як правило, це діти, батьки та вдова (вдівець). Коли ж посттанативне право безпосередньо спрямоване на захист доброго імені померлої фізичної особи від незаконних посягань з боку інших осіб, то коло уповноважених осіб суттєво розширюється і туди вже входять так звані зацікавлені особи [53, с. 421]. Однак є й думки, що такі особи повинні визначатися за правилами визначення спадкоємців за законом [398, с. 81], або ж навіть, що ними можуть бути усі особи, які доведуть хоча б будь- який інтерес до цієї справи [399, с. 28].

Крім того, коли посттанативні особисті немайнові права стосуються безпосереднього захисту доброго імені померлої фізичної особи, то у випадку нездійснення їх уповноваженими особами пропонується передбачити, що це не може бути перешкодою інших зацікавлених осіб реалізувати посмертний захист цих благ [400, с. 14], або ж навіть захист їх за позовом прокурора [401, с. 151; 402, с. 10]. Представляється також, що у сучасних умовах, коли доволі часто шанувальники певного співака об’єднуються в його фанклуби, тобто пов’язують свою діяльність з добрим іменем певної творчої особистості, то після смерті такого співака вони набувають право на захист його імені, оскільки негативна недостовірна інформація про нього може завдавати їм особистої моральної шкоди [375, c.115].

З аналізу наведеної наукової дискусії вбачається, що її сутність лежить більше не в площині матеріального права, в площині процесу, можливості, осіб звертатися до суду за захистом інтересів померлої особи. Так, пропонуючи передбачити за прокурором або будь-ким право на захист прав доброго імені померлої фізичної особи у випадку нездійснення цього права уповноваженими особами, по суті пропонується закріпити у законодавстві процесуальне, а не матеріальне за своїм характером право. У зв’язку з цим, на наш погляд, правовій науці доцільно було б звернути увагу саме на процесуальний аспект проблеми захисту посттанативних прав та можливості врегулювання її у процесуальному законодавстві. Загалом же наука процесуального права повинна враховувати усі проблеми захисту прав померлих при формулюванні наукових дефініцій щодо визначення позивача у справі [ 389, c.30].

Зокрема, в силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права [403]. У цій нормі йдеться про Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод [404], а також практику, тобто рішення Європейського суду з прав людини. Характерним у цьому випадку є Рішення ЄСПЛ в справі ««East/West Alliance Limited» проти України» (Заява № 19336/04), де Суд зазначив:

«252. Що стосується матеріального відшкодування моральної шкоди, Суд може присудити її комерційним підприємствам, виносячи рішення на засадах справедливості, оскільки її точний підрахунок є неможливим. Зазнана такими компаніями моральна шкода може включати аспекти, які більшою або меншою мірою є «об’єктивними» або «суб’єктивними». Аспекти, які можна враховувати, включають репутацію підприємства, невизначеність при прийнятті рішень, проблеми в керуванні підприємством (для якого не існує точного методу підрахунку наслідків) та, насамкінець, хоча й меншою мірою, тривогу та незручності, завдані керівництву (див. рішення у справі «Comingersoll S. А.» проти Португалії» (Comingersoll S. A. v. Portugal) [ВП], заява № 35382/97, п. 35, ECHR 2000-IV)» [405]. При цьому, в Рішенні ЄСПЛ не відображено, яку ж суму як компенсацію має отримати «керівництво» підприємства. Прецедентний характер Рішення ЄСПЛ в справі ««East/West Alliance Limited» проти України» важко переоцінити для українського цивілістичного процесу, оскільки позивачем і заявником до ЄСПЛ виступало підприємство, а не посадові (фізичні) особи підприємства і, тим не менш, завдана останнім моральна шкода увійшла до розрахунку загальної суми сатисфакції. У зв’язку з цим традиційний для української правової системи підхід до визначення позивача в справі наштовхнувся на прецедент, який до останнього часу поки що в Україні не відтворюється в судовій практиці. Автор же вважає, що така позиція ЄСПЛ необгрунтована будь-якими доказами (збільшення заробітної плати керівників підприємства у зв’язку зі збільшенням обсягів їх роботи тощо) і суперечить принципу диспозитивності, оскільки присудження загальної суми сатисфакції підприємству будь-яким чином не впливає на відшкодування завданої керівництву підприємства моральної шкоди тощо. Тому істотні ускладнення в процесуальному становищі суб’єктів цивільного процесу можуть виникати й з рішень ЄСПЛ, а не тільки з теоретичних концепцій учених [375, c.116].

При дослідженні питання відповідача у справах, що виникають з особистих немайнових правовідносин, необхідно виходити з того, що відповідачем у таких справах є особа, яка притягується судом для відповіді у зв’язку з ймовірним порушенням прав позивача [382, с. 91].

Окремі труднощі для теорії та практики виникають і з визначенням належного відповідача у справах, що випливають з особистих немайнових правовідносин. Насамперед, це стосується справ про захист честі та гідності фізичної особи внаслідок поширення про неї недостовірної інформації у мережі Інтернет.

Як і з доказуванням у суді факту поширення недостовірної інформації, проблеми якого викликаються можливістю динамічної зміни інформації в мережі Інтернет і про що вже зазначали вище, у зазначених справах виникає і питання щодо суб’єкта, який відповідає за поширення такої інформації, про що зазначається у літературі. Аналогічні проблеми виникають і в інших справах, наприклад, у справах про захист права фізичної особи на власне зображення. Як зазначає О. Кулініч, на сьогодні значна частина рекламної друкарської продукції (буклети, флаєри, афіші тощо) може поширюватися без вказівки видавництва, замовника й інших даних, які не дозволяють визначити відповідача у справі, що робить неможливим встановлення особи, винної в порушенні права на зображення [208, с. 281]. Безумовно, всі ці проблеми більше мають матеріально- правовий характер, через що їх усунення необхідно здійснювати шляхом удосконалення матеріального законодавства. З метою усунення проблеми ідентифікації винного у порушенні прав особи в мережі Інтернет суб’єкта, можна погодитися з О.Рублем, що у цьому випадку не зайвим було б і юридичне закріплення основної термінології щодо створення та обслуговування веб-сайтів, реєстрації доменних імен («веб-сайт», «власник веб-сайта», «реєстратор», «реєстрант», «хостинг-провайдер» та інші), врегулювання на рівні нормативно­правового акту загального порядку реєстрації доменних імен та ведення єдиного обліку реєстрантів [406] тощо. Такі зміни приведуть до запобігання виникненню ситуацій, коли позивач не може звернутися до суду, оскільки не знає особу, яка порушила його право, тобто відповідача [375, c.116].

З наведеною проблемою належності відповідачів у справах про захист честі та гідності пов’язана й інша аналогічна проблема - чи є належними відповідачами у таких справах пошукові системи, які самостійно не поширюють інформацію, а лише індексують ті веб-сайти, які містять цю інформацію (наприклад, пошукова система Google). Процесуальне становище Товариства з обмеженою відповідальністю «ГУГЛ», яке на території України надає споживачам послуги як пошукова система, є неоднозначним.

Так, наприклад, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «НБМ», ТОВ «ГУГЛ», ОСОБА_2, Одеської обласної державної адміністрації, 3-тя особа: ПАТ «Одеський припортовий завод», про захист честі, гідності та ділової репутації, що розглядалася Подільським районним судом міста Києва, ТОВ «ГУГЛ» відповідно брав участь у справі як відповідач [407]. Натомість, наприклад, у подібних справах, що розглядалася Солом’янським районним судом міста Києва [ 408] чи Київським районним судом м. Харкова [409 ], ТОВ «Гугл» було визначено третьою особою. Позиція ж самого ТОВ «ГУГЛ» у всіх зазначених та інших аналогічних справах є однотипною та полягає у тому, що воно не може бути належним відповідачем у справі, оскільки самостійно не поширює інформацію, а надає інформаційні послуги з її пошуку.

На думку І. Б.Тацишен, у разі індексації веб-сайтів, на яких розміщена недостовірна інформація у пошуковій системі Google, саме це товариство є належним відповідачем [410]. На наш погляд, з таким твердженням слід погодитися частково. Так, рішення суду стає обов’язковим до виконання особою, якщо вона брала участь в справі і щодо неї в рішенні міститься встановлене судом зобов’язання [375, c.116].

Мережа Інтернет є настільки розгалуженою, що пошук інформації у ній за відсутності спеціальних пошукових мереж є досить непростою справою. Опублікована на одному з сайтів інформація, що порушує честь та гідність позивача, автоматично може згенеровуватися на інших сайтах, через що її відстеження особою, права якої було порушено, на всіх сайтах фізично є неможливим. Тому саме на пошукову систему може бути покладений обов’язок здійснити розшук відповідної інформації на всіх сайтах і її анулювання. Така позиція автора зводиться до того, що сучасні пошукові системи настільки ускладнені, що пересічним громадянам і навіть фахівцям знайти інформацію і її знищити неможливо. Оскільки пошукові системи займаються публічною діяльністю, то вони і мають виконувати рішення судів. Доволі часто, навіть правопорушники, розміщуючи інформацію на сайті, не уявляють, де вона може опинитися і ким буде використана, тому саме фахівці пошукових систем мають застерігати і ліквідовувати випадки правопорушень [ 375, c.116].

У судовій практиці виходячи з положень матеріального законодавства відповідачами у справі про захист гідності, честі чи ділової репутації визначено фізичних або юридичних осіб, які поширюють недостовірну інформацію, а також автора цієї інформації. Під поширенням інформації розуміється: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі. Поширенням інформації також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, гасел, інших творів, а також розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою порочать гідність, честь фізичної особи або ділової репутації фізичної та юридичної особи (п.п. 9, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» [357]). Відтак, надання пошуковими системами інформаційних послуг з пошуку інформації фактично є нічим іншим, як сприянням її поширенню, донесенню інформації до споживача, розповсюдженню серед кола суб’єктів- користувачів мережі Інтернет. Через це пошукова система не може бути ніким іншим у справі як відповідачем.

Крім того, необхідно враховувати, що належний захист порушеного права на честь та гідність зможе відбутися лише тоді, коли пошукові системи припинять відсилати осіб, які її шукають, на сайти, що містять цю інформацію. Зазначене може трапитися лише за активної поведінки в процесі виконання судового рішення пошукових систем, які припинять свої дії зі сприяння з розповсюдження інформації та таким чином перешкоджатимуть її розповсюдженню. Активну поведінку в процесі виконання судового рішення можна забезпечити лише у разі, якщо пошукова система буде визначена відповідачем у справі, оскільки судове рішення не може покладати на третю особу вчинення високопрофесійних дій. Таким чином, ті юридичні особи, які надають послуги через пошукові системи, повинні притягуватися до участі у справі як відповідачі, а не як треті особи [ 375, c.117].

У справах окремого провадження основними учасниками є заявники та зацікавлені особи.

Аналіз процесуального законодавства свідчить, на наш погляд, про недосконалість положень ЦПК щодо кола учасників процесу у справах окремого провадження, зокрема, й тих, що виникають з особистих немайнових правовідносин. Спробуємо показати це на прикладі справ про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку.

Так, у цій категорії справ ст. 339 ЦПК заявниками визначає лікаря-психіатра чи представника закладу з надання психіатричної допомоги. Аналізуючи таке коло суб’єктів та погоджуючись з ним, В.В.Комаров та Г.О.Світлична зазначають, що застосування заходів медичного характеру в примусовому порядку є втручанням у життя людини та суттєво зачіпає її права, тому закон виходить із того, що право на подання заяви повинно мати обмежене коло осіб [411, с. 251]. На наш погляд, таке обґрунтування виглядає дискусійним.

Так, дослідження практики надання психіатричної допомоги у примусовому порядку свідчить, що досить часто лікарі-психіатри не завжди оперативно вирішують питання щодо звернення до суду із заявою, через що, насамперед, потерпає особа, яка потребує психіатричної допомоги, та її родичі. У зв’язку з цим таку обмеженість кола осіб-заявників по наведеній категорії справ лише лікарями-психіатрами можна розглядати як недолік законодавства. З іншого боку, не можна не визнати, що надання такого права досить широкому колу осіб, насамперед, родичам хворої особи, створює передумови для різного роду зловживань правом на звернення до суду. Зазначене, на наш погляд, вимагає розширення кола заявників по справах про надання психіатричної допомоги в примусовому порядку з одночасним створенням передумов запобігання зловживанню правом на звернення в суд.

Уважаємо, що право на звернення з заявою до суду у цих випадках може також бути надано органу опіки та піклування, а також родичам хворого при дотриманні ними попереднього досудового порядку вирішення питання щодо відповідного звернення до суду з заявою самого лікаря-психіатра, наприклад, у тих випадках, коли лікар-психіатр відмовився від звернення до суду із заявою, або ж не розглянув її у встановлений законом строк. При цьому, для запобігання зловживань родичами своїми правами можна було б передбачити також справедливий розмір сатисфакції - відшкодування моральної шкоди, коли звернення до суду буде безпідставним. Але необхідно визнати, що прояв агресії, неадекватної поведінки особи відбувається в сім’ях, у місцях проживання тощо, тому саме такі особи, які постраждали від поведінки хворої людини, повинні мати право на звернення до суду.

Дискусійним є загалом й коло зацікавлених осіб у цих справах.

Насамперед, як цілком обґрунтовано визначається у науці, невизначеним є правовий статус самої особи, щодо якої вирішується питання про надання їй психіатричної допомоги [412, с. 776-777], та незахищеними залишаються її інтереси через відсутність належного представництва [413, с. 45; 414, с. 111; 415, с. 379-382].

Частина 2 ст.341 ЦПК визначає, що справа за заявою про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку чи про припинення надання амбулаторної психіатричної допомоги, госпіталізацію у примусовому порядку розглядається за присутності особи, стосовно якої вирішується питання про надання їй психіатричної допомоги у примусовому порядку, з обов’язковою участю прокурора, лікаря-психіатра, представника закладу з надання психіатричної допомоги, що подав заяву, та законного представника особи, стосовно якої розглядаються питання, пов’язані з наданням психіатричної допомоги.

Однак, як показує вивчення судової практики, участь самої особи у судовому засіданні у таких справах є досить рідкісною, зазвичай, справи розглядаються без цієї особи [412, с. 777]. Через це досить важливого значення набуває питання щодо представництва прав та інтересів цієї особи. Не дивлячись на те, що ст.341 ЦПК дає змогу брати участь у справі законному представнику, однак як бути, коли особа не має такого представника, закон не визначає. Не є таким представником ні прокурор, ні лікар-психіатр. Формально закон не передбачає участь у цій справі навіть договірного представника. Враховуючи наведене, вважаємо за необхідне погодитися з М. М. Ясинком, що гарантією безпеки громадян від незаконного примусового психіатричного лікування в умовах психіатричного закладу може бути розширене коло осіб, які можуть брати участь у розгляді справи, зокрема за обов’язкової участі адвоката [416, с. 185].

Обов’язкову участь адвоката у справах про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку, на наш погляд, можна було б забезпечити в межах механізмів безоплатної правової допомоги, правове регулювання надання якої у зазначеній категорії справ виглядає недосконалим.

Так, Закон України «Про безоплатну правову допомогу» [417] прямо передбачає, що право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають, зокрема, особи, щодо яких суд розглядає справу про надання психіатричної допомоги в примусовому порядку, - на здійснення їх представництва в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами, а також на складення документів процесуального характеру (ст.ст.13, 14 Закону). Однак сама процедура надання такої допомоги не враховує специфіку зазначених справ.

Зокрема, ст.19 зазначеного Закону для отримання правової допомоги адвоката передбачає обов’язкове звернення особи або її представника до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Після цього Центр розглядає таке звернення та приймає по ньому рішення щодо надання безоплатної вторинної правової допомоги. Вбачається, що практично вирішити питання щодо надання безоплатної вторинної правової допомоги в межах строків розгляду справи про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку не виявляється можливим. Згідно з ч.1 ст.341 ЦПК заява про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку розглядається судом у такі строки з дня її надходження до суду: про госпіталізацію особи до закладу з надання психіатричної допомоги - протягом 24 годин; про психіатричний огляд - протягом трьох днів; про надання амбулаторної психіатричної допомоги, її продовження та продовження госпіталізації - протягом десяти днів. Фактично лише щодо останнього з питань виглядає практично можливим забезпечити участь у справі адвоката. В інших випадках, насамперед, при вирішенні питання про госпіталізацію особи до закладу з надання психіатричної допомоги це є майже нереальним. Крім того, треба враховувати, що досить часто для вирішення питання про надання безоплатної правової допомоги необхідне звернення до Центру самої особи, яка не може це зробити або ж через перебування її у психіатричному закладі, або ж через свій хворобливий стан. Зазначену проблему можна вирішити лише передбачивши обов’язкову участь у такій категорії справ адвокат, як і пропонував М.М.Ясинок. Для цього необхідно передбачити у ЦПК обов’язок суду щодо винесення відповідної ухвали про участь у справі адвоката та надсилання її на адресу Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги і справа має розглядатися після призначення адвоката.

Необхідно погодитися з С.А.Чванкіним, що відсутність адвоката у цих осіб деякою мірою компенсується участю прокурора у розгляді цієї категорії справ, однак є недостатньою гарантією прав пацієнтів [11, с. 190]. На наш погляд, належна охорона прав осіб, щодо яких вирішується питання про надання їм психіатричної допомоги у примусовому порядку, можлива лише шляхом закріплення пріоритету забезпечення обов’язкової правової допомоги адвоката у цих справах. Це можна пояснити й тим, що обов’язкова участь у цих справах прокурора, яка визначена ст. 341 ЦПК, на сьогодні виглядає неконституційною.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» №1401-VIII від 2 червня 2016 року [419] було суттєво реформовано представницьку функцію прокуратури - замість функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом, було запроваджено функцію представництва у суді інтересів лише держави у виняткових випадках і в порядку, що визначені законом. З огляду на обов’язкову участь прокурора у справі про надання психіатричної допомоги в примусовому порядку та трансформації представницької функції прокуратури цілком доречно виникає питання щодо процесуального становища прокурора та його завдань у справі - кого він представляє?

У правовій науці думки щодо цільових характеристик участі прокурора у справах про надання психіатричної допомоги в примусовому порядку різняться.

Так, наприклад, А.М.Меденцев уважає, що участь прокурора у справах про надання психіатричної допомоги в примусовому порядку допустима винятково як органу, що стежить за додержанням і застосуванням законів при наданні психіатричної допомоги. Прокурор зобов’язаний уважно стежити, щоб психіатрична допомога у примусовому порядку не надавалася здоровим особам, не було допущено необгрунтованих заяв, щоб за обставинами, які є підставою для звернення до суду, не приховувалася інша мета, спрямована на позбавлення цієї особи житла чи звільнення з роботи тощо [420, с. 114]. Подібного підходу дотримується й М.М.Ясинок, який уважає, що завдання прокурора в цьому випадку і полягає у нагляді за законністю, але не процесуальних дій суду, а законністю та об’єктивністю тих засобів доказування, які надають медичні заклади, лікарі-психіатри, лікувальні комісії щодо психічного захворювання особи та її поведінки в зв’язку з такими захворюваннями, які тягнуть за собою обмеження волі людини [421, с. 254]. Натомість, наприклад, В.В.Комаров та Г.О.Світлична зазначають, що під час розгляду справ про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку чи про припинення надання амбулаторної психіатричної допомоги, госпіталізації у примусовому порядку прокурор має здійснювати представництво інтересів особи, щодо якої розглядаються питання, пов’язані з наданням психіатричної допомоги незалежно від її особистої участі в судовому засіданні [411, с. 261]. Відтак, зазначені науковці цільові характеристики участі прокурора у таких справах вбачали в представництві ним у суді фізичної особи.

На сьогодні ні функцію нагляду за додержанням законів (так звану функцію загального нагляду), ні функцію представництва інтересів громадян у суді прокурор не здійснює, однак положення ст. 341 ЦПК передбачає його обов’язкову участь у справі. Причому треба зауважити, що чинна редакція ЦПК вже була прийнята після внесення Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 [422] змін до Конституції. У зв’язку з цим єдине пояснення такої участі прокурора у суді у справах про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку може ґрунтуватися на представництві ним у суді у цьому випадку інтересів держави. Однак необхідно визнати, що обґрунтування цього виглядатиме досить дискусійним, хоча окремі науковці не так давно вбачали в діяльності прокурорів надійний захист прав громадян [423].

Принагідно зазначимо, що неконституційність участі прокурора у суді вбачається і в інших справах, що виникають із особистих немайнових правовідносин, зокрема, у справах про позбавлення батьківських прав, відібрання дитини тощо. У зв’язку з цим наведені обґрунтування можуть бути ще одним аргументом необхідності передбачення у справах про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку обов’язкової участі адвоката, що має замістити обов’язкову участь прокурора у цих справах.

3.3.