ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ 2

1. У результаті проведеного автором дослідження особистих немайнових прав у нотаріальному процесі зроблено узагальнювальний висновок про те, що оскільки нотаріальний процес є відносно новою галуззю правової науки, тому до останнього часу у ній відсутні комплексні наукові праці, присвяченні проблемам охорони особистих немайнових прав за допомогою нотаріальної процедури.

2. Обгрунтовано, що нотаріальні процесуальні відносини слід розглядати як комплексні, оскільки у своєму змісті вони мають такі дві складові: 1) відносини нотаріуса з клієнтом, які безпосередньо стосуються вчинюваної нотаріальної дії (матеріальні та процесуальні); 2) відносини, які у своєму змісті мають особисту немайнову складову, що стосується відносин нотаріуса з клієнтом та обумовлюється складністю вчинюваного нотаріального провадження, кваліфікацією нотаріуса, його характером і манерою поведінки, тобто етичними аспектами діяльності останнього, так і рисами характеру клієнта і його розумовими здібностями щодо сприйняття роз’яснень нотаріуса суті нотаріальної дії, яка вчиняється, та наслідків її вчинення.

3. Встановлено, що у Законі України «Про нотаріат» відсутня норма, яка б визначала статус суб’єктів нотаріального процесу. Крім того, враховуючи матеріальну природу особистих немайнових прав, у Законі має бути передбачена норма, у якій би надавався перелік суб’єктів, в інтересах котрих нотаріуси вправі вчиняти нотаріальні провадження щодо особистих немайнових прав.

4. Встановлено і обгрунтовано, що редакція ч. 2 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» не узгоджується із особистим немайновим правом особи на захист честі, гідності і ділової репутації, оскільки клієнт при зверненні до нотаріуса не повинен надавати йому довідку про відсутність у нього психіатричних захворювань. Не вказано у Законі ким має надаватися нотаріусу довідка про те, що особа не страждає на психічний розлад, який може вплинути на її здатність усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними у разі потреби. Але до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії може звернутися особа в стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп’яніння, про що конкретно не йдеться ні у ч. 2 ст. 44 Закону і у ст. 49 Закону. Автор на розвиток думки С. Я. Фурси вважає, що нотаріус повинен не відмовляти у вчиненні нотаріальної дії, а відкласти її вчинення та в силу правоохоронного змісту його діяльності він має повідомити про такий факт органи опіки і піклування для вжиття необхідних заходів. Тому вважаємо, що редакція ст. 44 Закону України «Про нотаріат» має бути узгоджена із статтею 49 Закону щодо підстав відмови у вчиненні нотаріальної дії, приведена у відповідність до норм ЦК та ЦПК. Крім того, у Законі України «Про нотаріат» має бути передбачена окрема норма «Відкладення вчинення нотаріальної дії», в якій мають бути перераховані такі підстави для відкладення вчинення нотаріального провадження, як перебування особи, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії у стані алкогольного, наркотичного та токсичного сп’яніння, процедура фіксація такого стану нотаріусом та наслідки відкладення нотаріального провадження.

5. Встановлено, що у матеріальному праві, зокрема у Цивільному та Сімейному кодексах України, які мають істотний вплив на нотаріальну процедуру, підходи до визначення статусу чотирнадцятирічної дитини не узгоджені між собою.

6. Обгрунтовано, що при посвідченні нотаріусом за заявою 14-річної дитини юридичних фактів, що фізична особа є живою, що фізична особа перебуває у певному місці та факту часу пред’явлення документа не повинна вимагатися згода законних представників. З 14 років вже видається паспорт громадянина України (у формі ID-картки), і відповідно нотаріус має реальну можливість встановити їх особу, а тому необхідно внести відповідні зміни у законодавство.

7. Уважаємо, що для кожного нотаріального провадження, яке пов’язане з матеріальними правовідносинами, слід дослідити можливість безпосередньої участі у цих правовідносинах неповнолітнього віком з 14 до 18 років. У зв’язку з цим запропоновано передбачити у Законі України «Про нотаріат» норму, де надати перелік нотаріальних проваджень, в яких неповнолітня особа з 14 до 18років може брати безпосередню участь. Також у цьому Законі слід закріпити норму, яка б регламентувала питання нотаріальної процесуальної дієздатності, зокрема й щодо неповнолітніх та малолітніх осіб.

8. Обгрунтовано, що особисті немайнові правовідносини не лише можуть регулюватися шляхом укладення правочинів, а в деяких випадках особисті немайнові права можуть бути реалізовані винятково через правочини, насамперед, договори.

9. Встановлена суперечність положень ч.4 ст.289 ЦК та ч.3 ст. 290 ЦК щодо розпорядження особи її тілом на випадок смерті та складність сприйняття пересічними громадянами редакції цих норм. У зв’язку з цим автором запропоновано наділити нотаріуса компетенцією з надання роз’яснень щодо альтернативних варіантів реалізації фізичною особою права на висловлення своєї волі щодо власного тіла на випадок смерті згідно з Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині».

10. Обгрунтована гіпотеза про те, що головні лікарі при посвідченні заповіту (ст.40 Закону) по суті його не посвідчують, оскільки вони не є фахівцями в галузі права як нотаріуси, тому не можуть належно перевірити його законність та відповідність нормам ЦК, а фактично засвідчують лише справжність підпису заповідача на заповіті. З цього положення можна дійти висновку, що не тільки нотаріуси, а й головні лікарі вправі засвідчувати підпис особи на її згоді на донорство, що може бути зумовлено станом, у якому знаходиться особа у лікарні. Додатково таку пропозицію автора можна підтвердити положенням про посвідчення довіреності черговими лікарями у військових частинах ( п.1 ч.2 ст.40 Закону) тощо. Але персонал лікарні може бути зацікавлений у такому донорстві. Тому вважаємо, що процедура надання згоди на трансплантацію органів має бути максимально прозорою. Якщо ж припустити, що лікарі будуть наділені повноваженням на засвідчення підпису донора на згоді на донорство, то з метою забезпечення дійсної волі особи на трансплантацію органів чи її заборону надання такої згоди має відбуватися у присутності двох незацікавлених свідків та додатково з обов’язковою фіксацією такої згоди, висловленій в усній формі, технічними, зокрема, звуко-, відеозасобами.

11. Автором обгрунтований і альтернативний спосіб фіксації згоди на донорство, а саме договірний. У разі посвідчення договору про донорство нотаріус може вчиняти таку нотаріальну дію за місцем знаходження особи у лікарні, тому його доцільно посвідчувати у присутності двох свідків та додатково, крім договору, згода може бути висловлена в усній формі шляхом фіксації її технічними, зокрема, звуко-, відеозасобами. Запропоновано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України закріпити зазначену вище процедуру посвідчення договору про донорство, якщо він посвідчується нотаріусом у лікарні, тобто за місцем знаходження донора.

12. Аргументовано, що цивільне законодавство досить спрощено підходить до форми правочинів, зокрема договорів, предметом яких є здійснення особами належних їм особистих немайнових прав, на відміну від правочинів щодо реалізації належних їм майнових прав. Це є недоліком законодавства та наслідком ще недостатньо розвинутого законодавства щодо особистих немайнових прав. Пропонуємо передбачити обов’язкову нотаріальну форму щодо таких правочинів як договорів донорства, окремих правочинів щодо надання правової допомоги, договорів на проведення окремих дослідів, стерилізації особи, договору про передачу особистих паперів.

13. Обгрунтовано, що нотаріуси у зв’язку із забезпеченням їх діяльності технічними засобами здатні завчасно забезпечити медичні установи інформацію про згоду осіб на посмертне донорство. З цією метою має бути запроваджений відповідний реєстр Згод на посмертне донорство, користувачами якого мають стати медичні установи. Однак завчасно висловлена неперсоніфікована згода, на думку автора, має відрізнятися від угоди між пацієнтом та клінікою про донорство, оскільки клініка має брати на себе відповідальність за здоров’я донора, подальше використання донорського органу тощо.

14. Встановлено, що чинний Закон України «Про нотаріат» підпорядкований принципу законності і він не узгоджується з такими новелами цивільного права, як: принцип свободи договору, що полягає в можливості нотаріуса посвідчувати правочини, які не передбачені законодавством України, але не суперечить його імперативним нормам, інтересам сторін та інших зацікавлених осіб. Отже, при застосуванні цього принципу межа в діяльності нотаріусів зникає і з’являється неосяжний простір, підпорядкований принципу аналогії закону або праву. Тому сьогодні не можна говорити, що Закон України «Про нотаріат», який набрав чинності у 1993 році, у повну міру відповідає тим високим правовим орієнтирам, які відтворені у Цивільному кодексі України і Сімейному кодексі України, що вступили в дію у 2004 році. Це підтверджує нагальну необхідність у створенні Нотаріального процесуального кодексу України, який відповідатиме новим вимогам цивільного, сімейного та іншого законодавства, а також задовольнятиме потреби фізичних та юридичних осіб в отриманні нотаріальних послуг.

15. Уважаємо, що при вільному і незаангажованому сприйнятті ст. 272 ЦК можна помітити, що ця норма не має імперативного характеру, оскільки в ній не акцентується увага на єдиному варіанті поведінки за допомогою слів «тільки, мусить, повинна» тощо. Звідси випливає, що принцип свободи договору має застосовуватися і до відносин, коли правомочна особа в силу тих чи інших обставин уважає за доцільне на підставі правочину передати повноваження на реалізацію її особистих немайнових прав.

16. Встановлено, що форма довіреності краще відповідає характеру відносин, зокрема, коли дитина їде на відпочинок з дідом і бабою. Коли ж за кордон дитина їде з туристичною групою, спортивною командою або в складі ансамблю тощо, коли таку групу дітей супроводжуватиме особа, яка не користується довірою батьків, то вид згоди на перетинання дитини з такою особою має бути викладений у договорі про надання туристичних послуг, підписаний з іншої сторони юридичною особою, спортивною або іншою організацією, яка бере на себе відповідальність за дитину та деталізує умови перебування за кордоном, питання покриття усіх можливих витрат тощо. Сучасна ж згода батьків на перетинання кордону невиправдано спрощує реальні і складні правовідносини замість їх деталізації. Це положення, на нашу думку, є досить актуальним у контексті торгівлі людьми і зменшення віку для самостійного перетинання кордону з 18 років до 16 у ст. 313 ЦК, що не «вписується» в політику боротьби з таким явищем в Україні, оскільки при низькому рівні життя населення України представляє істотну небезпеку для дітей у такому віці.

17. Обгрунтовано, що загальне сприйняття сімейних особистих немайнових прав і відповідних правовідносин у нотаріальних провадженнях слід структурувати на системній моделі нотаріальних процесуальних правовідносин та системності в застосуванні договорів, що відображено у різних моделях сімейних договорів та їх окремих різновидах, які узгоджено визначають питання сімейних відносин.

18. Встановлено, що у ст. 92 СК обмежується право неповнолітніх на безпосереднє укладення шлюбного договору до реєстрації шлюбу, оскільки в цьому випадку потрібна письмова згода їх батьків або піклувальників, засвідчена нотаріусом. Уважаємо, що це положення абсолютно не узгоджується з реальними правовідносинами, оскільки шлюб накладає на подружжя і без шлюбного договору певні зобов’язання, а з моменту реєстрації шлюбу особи набувають повної дієздатності. А дозволяти або забороняти батькам або піклувальникам укладати договір без ознайомлення з його змістом - це просто нелогічно.

19. Доведено, що у ст. 99 СК встановлене право на утримання одному з подружжя незалежно від непрацездатності та потреби у матеріальній допомозі на умовах, визначених шлюбним договором, що загалом слід розцінювати як порушення принципу рівності сторін та правила про рівність прав жінки та чоловіка, а це є порушенням ст. 21, частин 2 та 3 ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституції України, тому такий шлюбний договір може бути визнаний судом нікчемним, якщо підстави для встановлення утримання не будуть належно обґрунтовані. З цього відносно простого висновку випливає, що в шлюбі відчувається нерівність і певні особисті нематеріальні права одного із подружжя домінують над правами іншого із подружжя.

20. Обгрунтовано, що при встановленій у СК «запрограмованості» умов шлюбного договору в Україні в нотаріальній практиці лише незначна кількість громадян посвідчує такий договір, хоча в розвинених країнах такий договір користується істотним попитом. З огляду на те, що сімейне законодавство дозволяє врегулювання особистих немайнових відносин договором, повинна бути можливість врегулювати особисті немайнові відносини і у шлюбному договорі. Правова природа шлюбного договору є сімейною, а не цивільною. Тому об’єктивно потрібно переглянути умови посвідчення шлюбного договору та його зміст відповідно до принципу свободи договору, щоб громадяни хоча б замислилися над питаннями майбутнього життя їх сім’ї, а не спрощували процедуру реєстрації шлюбу до формальності. Тому варто звернути увагу на той аспект, що змінивши назву договору з шлюбного договору на сімейний, в осіб виникає право регламентувати будь-які відносини, а не тільки майнові, чи посвідчити у нотаріуса шлюбний договір з елементами виховання та визначення місця проживання дитини (змішаний договір).

21. Обгрунтовано положення про те, що досвідчені нотаріуси мають відпрацювати шлях щодо поширення ч. 1 ст. 171 СК й на процедуру посвідчення ними правочинів, що стосується прав дитини, та відобразити її у нотаріальному акті. Так, діти у 10- річному віці ще не знають такого поняття, як паспорт, особистий підпис, і відповідно його складно буде зафіксувати під згодою дитини на посвідчення відповідного договору. Тому вважаємо доцільним посвідчення такого договору при свідках або із залученням представників органу опіки та піклування, щоб зафіксувати згоду або заперечення дитини. При нотаріальному посвідченні правочинів щодо особистих немайнових прав дитини необхідно передбачити участь у нотаріальному процесі органу опіки та піклування, для чого необхідно внести відповідні зміни в Сімейний кодекс України і Закон України «Про нотаріат».

22. Запропоновано доповнити класифікацію осіб, визначену С.Я.Фурсою категорією осіб, чиї права та законні інтереси зачіпаються вчинюваною нотаріальною дією, малолітніми дітьми, стосовно яких батьки у договорі визначають місце їх проживання, або вирішують інші питання щодо них.

23. Обгрунтовано положення про те, що можливість вчинення нотаріусом нотаріальних проваджень, пов’язаних із спадкуванням особистих немайнових прав, залежить насамперед від оборотоздатності окремих особистих немайнових благ та відповіді на питання, чи можуть ці права входити до складу спадщини.

24. Встановлено, що недоцільним є застосування заповіту щодо реалізації спадкоємцями після смерті спадкодавця його окремих особистих немайнових прав, пов’язаних із похованням та використанням його тіла. Більш доцільним є використання у таких випадках інших форм вираження волевиявлення особи на випадок своєї смерті, наприклад, договірної.

25. Обгрунтована доцільність розробки спеціальних процедур, у межах яких могли б бути реалізовані волевиявлення особи, пов’язані з розпорядженням її особистими немайновими правами на випадок смерті, необхідність залучення нотаріуса до їх здійснення, а також урегулювання в межах цивілістичного процесу питання про оперативний розгляд та вирішення різного роду спорів, які можуть виникнути при реалізації волевиявлення спадкодавця. При цьому, оскільки усі зазначені процедури мають відношення та взаємодіють із нотаріальними процедурами щодо спадкування, доцільним є пряме залучення нотаріуса до їх здійснення, починаючи з обов’язкового нотаріального посвідчення відповідних волевиявлень та розпоряджень особи на випадок смерті, закінчуючи їх виконанням у межах нотаріальних процедур щодо спадкування.

26. Обгрунтовано, що у разі видачі свідоцтва про право на спадщину на твори мистецтва покійного існує два варіанти вирішення цього питання: 1) нотаріус отримує від спадкоємців додаткові докази на підтвердження факту авторства спадкодавця на твори, що входять до складу спадщини; 2) нотаріус фіксує знайдений твір без встановлення авторства, оскільки у видатного митця потенційно можуть знаходитися твори інших авторів для їх оцінки, надання рецензії тощо. У разі виникнення спору зі спадкоємцями з цього приводу нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії на підставі п.2 ч.1 ст.49 Закону України «Про нотаріат» у зв’язку з неподанням відомостей (інформації) та документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії.

27. Доведено, що важливу роль у немайнових відносинах слід надавати саме матеріальним критеріям, оскільки без їх урахування втрачатиметься правове значення немайнових відносин. Зокрема, важко собі уявити, що в свідоцтві про право на спадщину буде зазначено, що спадкоємець успадкував ім’я покійного, його зображення, честь, ділову репутацію, особисті папери, відомості про особисте життя спадкодавця, його кореспонденцію тощо. Таке свідоцтво свідчитиме про некомпетентність нотаріуса, оскільки зазначені елементи можуть належати лише особисто спадкодавцю. У той же час спадкоємці можуть домовитися або про це може бути зазначено в заповіті, що один із них розпоряджатиметься комерційним використанням імені, ділової репутації спадкодавця тощо. Однак перераховувати у свідоцтві всі правові аспекти немайнових прав спадкодавця недоцільно, тому слід ввести узагальнювальний термін. Варто зазначити, що наведені елементи у сукупності ( узагальнювальний термін) складають образ покійного, саме тому у ч. 7 ст. 296 ЦК йдеться про те, що використання початкової літери прізвища фізичної особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права, оскільки з нього не складається образ певної особистості. Тому нотаріус відповідно до ст. 5 Закону України «Про нотаріат» має з’ясовувати у спадкоємців питання щодо доцільності фіксації в свідоцтві про право на спадщину права використання образу спадкодавця, якщо це прямо не зазначено в заповіті, а також при посвідченні заповіту відомим видатним особистостям роз’яснювати важливість і матеріальну складову використання їх образу спадкоємцями.

28. Встановлено, що у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не зазначено про можливість залучення експертів із певної галузі знань для оцінювання інтелектуального потенціалу певних рукописів, вмісту комп’ютеру спадкодавця. Однак неординарні особистості потребують охорони і захисту їх немайнових прав як в період складання ними заповіту, так і після їх смерті при вжитті заходів щодо охорони їхнього спадкового майна, до якого можуть належати інтелектуальні продукти, котрі мають значну цінність для держави, а також фіксації переходу прав на такі елементи спадщини до спадкоємців. Тому ці питання мають бути регламентовані у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

29. Встановлено, що факти, які посвідчує нотаріус, можуть бути наслідком реалізації особистих немайнових прав, зокрема, на вільний вибір місця проживання чи свободу пересування. У зв’язку з цим провадження з посвідчення юридичних фактів входять до переліку нотаріальних проваджень, в яких особисті немайнові права суб’єктів правовідносин знаходять свою охорону.

30. Додатково обгрунтовано, що забезпечення доказів було та є однією з функцій нотаріату. Відтак, хоча у Законі України «Про нотаріат» прямо не вказується на виконання нотаріусом функції з забезпечення доказів, зокрема у ст. 34 Закону, де перераховані його повноваження (крім положень ст.102 Закону), нотаріуси насправді незалежно від назви багатьох нотаріальних дій здійснюють їх саме на виконання мети забезпечення доказів і така їх діяльність має розширюватися на проблемні питання в суспільних відносинах, зокрема проведення загальних зборів акціонерів, співвласників багатоквартирного будинку, кооперативів тощо.

31. Доведено, що необхідність належної охорони особистих немайнових прав нотаріусом породжує у науці дискусію щодо необхідності розширення переліку нотаріальних проваджень, які належать до групи посвідчення безспірних фактів, від яких в особи може виникнути, змінитися або припинитися певне суб’єктивне право. Насамперед, це стосується, зокрема, питання з наділення нотаріусів повноваженнями щодо забезпечення доказів (ст. 102 Закону України « Про нотаріат»). Доцільність останнього, на нашу думку, полягає, зокрема, у більшій оперативності нотаріальної процедури фіксування певних юридичних обставин і відповідно доказів на майбутнє у порівнянні із судовою процедурою їх забезпечення.

На відміну від суду нотаріус посвідчує (фіксує) на підставі безспірних офіційних документів безспірні факти, які у майбутньому породять для особи юридичні наслідки, а суд встановлює такі факти на підставі доказів, які не завжди є безспірними, достовірність та належність яких потрібно довести суду, щоб суд ухвалив рішення про наявність або відсутність таких юридичних фактів. Отже, юридичний факт, який був посвідчений нотаріусом та уособлений у нотаріальному акті, буде використаний судом чи іншим компетентним органом при вирішенні якогось правового питання. Наприклад, акт про морський протест (як нотаріальний акт) може бути використаний судом у майбутньому як доказ при розгляді судом справи про відшкодування збитків.

32. Встановлено, що перелік нотаріальних дій, який нормативно визначений у ст. 34 Закону, не забезпечує інтереси практики щодо охорони особистих немайнових прав. Доцільним є розширення кола нотаріальних дій, насамперед з метою забезпечення доказів, розміщених у мережі Інтернет. Більш доцільним у цьому випадку є вчинення такої нотаріальної дії, як засвідчення вірності копії веб-сторінки. З цією метою підлягає уточненню положення ч.3 ст.47 Закону України «Про нотаріат».

33. Обгрунтовано, що вчиняючи такі нотаріальні дії, як посвідчення факту пред’явлення документа чи передання документа на зберігання, нотаріус у жодному із цих нотаріальних проваджень не встановлює факт авторства особи на твір, як і не зможе цього зробити у новій нотаріальній дії. Навряд чи можна передбачити нотаріальну процедуру, прийнятну для безспірного встановлення цього факту, оскільки авторство виникає не внаслідок реєстрації цього авторства будь-ким, бодай навіть нотаріусом, а внаслідок процесу створення твору особою. Нотаріус же навряд чи зможе фізично спостерігати процес створення цього твору для посвідчення факту авторства. Відтак, використати можливості нотаріальної процедури через запровадження нової нотаріальної дії для вирішення завдання щодо встановлення факту авторства є не можливим. Ця нотаріальна дія, виконуватиме одне і те ж завдання щодо охорони авторських прав на закінчений твір через створення непрямих доказів авторства. Проблемність цього питання полягає в тому, що за наслідками вчинення цієї дії у нотаріуса не залишатиметься копія твору як документа, що підтверджуватиме факт авторства. Тобто у автора залишатиметься єдиний примірник документа з нотаріальним написом про час пред’явлення документа і такий напис доводитиме, що першим відповідний документ пред’явила нотаріусу конкретна особа. Для збереження другого примірника необхідно вчиняти іншу нотаріальну дію - передати нотаріусу на зберігання другий примірник цього документа. У сукупності ці дві нотаріальні дії будуть найкращим варіантом фіксування та забезпечення на майбутнє авторського права, тому у цьому зв’язку заслуговують на увагу теоретичні розробки, запропоновані С.Я. Фурсою щодо об’єднання нотаріальних проваджень.