Особисті немайнові правовідносини у нотаріальних провадженнях з посвідчення та засвідчення безспірних фактів

Питання охорони і захисту особистих немайнових прав осіб в Україні переважно досліджуються з погляду матеріального права [1; 315; 27]. Але головне, на нашу думку, не тільки знати норми матеріального права, які їх регламентують, а й специфіку їх реалізації різними юрисдикційними органами, які здійснюють охорону і захист таких прав.

Реалізація особами їх особистих немайновим прав може здійснюватися у нотаріальному порядку шляхом посвідчення безспірних юридичних фактів. Дослідженню процедури вчинення таких нотаріальних проваджень приділяється увага вченими, які досліджують проблеми нотаріату [317; 318; 319; 320], та інші. У 2016 році приватним нотаріусом О. Бурмак було захищено дисертаційне дослідження на тему: «Забезпечення доказів в цивільному та нотаріальному процесі» [321], яке здійснило істотний вплив на науку нотаріального процесу та нотаріальну практику. Але зазначені наукові праці не вичерпали глибину та значимість дослідження питань з охорони та захисту немайнових прав та їх відновлення, а навпаки їх актуалізують, про що свідчить велика кількість законопроектных робіт щодо розширення повноважень нотаріусів із посвідчення безспірних фактів, які спрямовані на охорону особистих немайнових прав осіб [ 316, c.12-13].

У науці нотаріального процесу до групи нотаріальних проваджень, спрямованих на посвідчення і засвідчення безспірного факту, відносять: посвідчення правочинів, посвідчення факту, що особа є живою, посвідчення факту перебування особи в певному місці, посвідчення факту передачі заяви фізичних і юридичних осіб іншим фізичним і юридичним особам, прийняття у депозит грошової суми чи цінного папера.

Як було вже обґрунтовано вище, факти, що особа є живою, та факти перебування особи у певному місця, які посвідчуються нотаріусами, можуть бути наслідком реалізації особистих немайнових прав фізичної особи - прав на життя, вільний вибір місця проживання чи свободу пересування.

Традиційно у науці та практиці зазначається, що коли особа помилково оголошена померлою, вона може звернутися до суду для оспорювання факту визнання її померлою та надати суду свідоцтво, видане нотаріусом, про те, що вона жива, для скасування судового рішення [323, с. 3]. Не заперечуючи загалом можливість посвідчення з зазначеною метою факту, що особа є живою, не можемо не звернути увагу на спірність такого підходу.

Так, у науці цілком обґрунтовано при визначенні правової природи нотаріату зазначається, що його завданням є посвідчення безспірних (виділено авт.) фактів, у наявності яких нотаріус може переконатися безпосередньо або на підставі відповідних документів. У разі, якщо факт має спірний характер, нотаріус повинен відмовити особі у вчиненні нотаріальної дії. Виникає запитання щодо того, чи може факт мати безспірний характер, якщо протилежний за його змістом

і вищий за правовим значенням факт був встановлений судом? Чи може юридичний факт, що особа є живою, бути безспірним, якщо нотаріус має у своєму розпорядженні рішення суду, яке набрало законної сили щодо визнання особи померлою чи про це повідомив йому заявник? На наш погляд, відповідь на це питання є очевидною - з формального, юридичного погляду факт, що особа є живою, не є безспірним, оскільки ця спірність підтверджується рішенням суду, котрий офіційно встановив протилежний за своїм змістом факт оголошення особи померлою, а відтак нотаріус, ймовірно, повинен відмовити такій особі у вчиненні нотаріальної дії.

Щодо досудової юрисдикції, якою є нотаріат, то до предметної компетенції нотаріусів належить посвідчення окремих юридичних фактів, які, на перший погляд, прямо зачіпають окремі особисті немайнові права. Такими є, наприклад, такі нотаріальні дії, як посвідчення факту, що фізична особа є живою, посвідчення факту перебування фізичної особи в певному місці. Як зазначає В.В. Гуркін, відмова нотаріуса у посвідченні факту, що фізична особа є живою, порушує немайнове право цієї особи вважатися живою і створює загрозу порушення інших особистих немайнових (наприклад, сімейних) прав фізичної особи; відмова в посвідченні факту перебування фізичної особи в певному місці порушує право фізичної особи на свій розсуд вибирати місце перебування і перешкоджає здійсненню права на свободу пересування [324]. Але, на нашу думку, з такими твердженнями не можна погодитися. Учений, вказуючи на причиново- наслідковий зв’язок цих нотаріальних дій із особистими немайновими правами особи тим самим спотворює мету таких нотаріальних проваджень. Він розглядає та обґрунтовує її поверхнево лише на філологічному спорідненні, використанні спільнокореневих чи подібних за змістом слів («особа є живою» - «право на життя», «особа перебуває у певному місці» - «право на свободу пересування»).

Але якщо дослідити функціональну спрямованість цих нотаріальних проваджень, то побачимо, що вони жодного зв’язку з правами на життя та свободу пересування не мають.

Зазначені нотаріальні провадження спрямовані на охорону саме тих прав, які випливають з факту того, що особа є живою, та факту того, що вона перебувала в певному місці. Як правильно зазначають С. Я. Фурса [318], Л. К. Радзієвська [320], а на розвиток їх думок і Ю.В. Желіховська вказує, що необхідність посвідчення факту, що фізична особа є живою, виникає у разі необхідності отримання аліментів, грошових коштів на відшкодування шкоди, отримання спадщини на території іноземної держави, а також пенсій, тобто коли факт знаходження фізичної особи в живих необхідно підтвердити третім особам. Посвідчення факту перебування громадянина в певний час і в певному місці може бути зумовлене необхідністю скасування рішення суду про визнання громадянина безвісно відсутнім або ж у разі, коли фізична особа бажає забезпечити факт свого перебування в певний час у певному місці (алібі) для конкретних важливих для нього обставин [325, с. 10]. Відтак, вбачається, що зазначені нотаріальні провадженні спрямовані більше на охорону майнових, ніж немайнових прав, або ж у крайньому випадку на зміну певного правового стану фізичної особи. Випадків же встановлення зазначених вище фактів з метою охорони особистих немайнових прав фізичної особи нами не встановлено, хоча ж, звичайно, не виключається те, що за певних обставин ці факти можуть встановлюватися саме з такою метою.

Зовсім іншу правову природу щодо особистих немайнових прав має нотаріальне провадження з посвідчення часу пред'явлення документів. На нашу думку, у цьому нотаріальному провадженні знаходять свою охорону такі права фізичної особи, як право авторства на певні об’єкти інтелектуальної власності. Так, як зазначають Є.І.Фурса, С.Я.Фурса, як правило, такий факт посвідчується у разі пред’явлення особою документів з метою захисту права інтелектуальної власності, зокрема, авторського права, винаходи, тексти рукописів (книги, тексти віршів, пісень, музики (ноти), сценарії фільмів, раціоналізаторські пропозиції тощо) [165, с. 643].

Відтак, очевидно, що провадження з посвідчення безспірних юридичних фактів нотаріусом входять до переліку нотаріальних проваджень, у яких особисті немайнові права суб’єктів правовідносин знаходять свою охорону. Слід зазначити, що охорона особистих немайнових прав здійснюється не лише при посвідченні безспірних фактів, передбачених ст. 34 Закону України «Про нотаріат». Необхідність належної охорони особистих немайнових прав нотаріусом породжує у науці дискусію щодо необхідності розширення переліку нотаріальних проваджень, які належать до групи посвідчення безспірних фактів, від яких у особи може виникнути, змінитися або припинитися певне суб’єктивне право [319]. Насамперед, це стосується питання з наділення нотаріусів повноваженнями щодо забезпечення доказів ( ст. 102 Закону України « Про нотаріат»). Доцільність останнього, на нашу думку, полягає, зокрема, у більшій оперативності нотаріальної процедури фіксування певних юридичних обставин і, відповідно, доказів на майбутнє, у порівнянні із судовою процедурою їх забезпечення. Автором свідомо зроблений акцент саме на фіксуванні нотаріусом доказів, а не на їх забезпеченні, оскільки у сучасній правовій системі діяльність нотаріусів не сприймається як узгоджена або конкурентна судочинству.

На відміну від суду нотаріус посвідчує (фіксує) на підставі безспірних офіційних документів безспірні факти, які у майбутньому породять для особи юридичні наслідки, а суд встановлює такі факти на підставі доказів, які не завжди є безспірними, достовірність та належність котрих потрібно довести суду, щоб суд ухвалив рішення про наявність або відсутність таких юридичних фактів [327; 328].

Тому діяльність нотаріуса можна «умовно» розцінювати як забезпечення доказів, тому що на момент вчинення нотаріального провадження із посвідчення безспірного факту, він ще доказом не є, а стане ним лише поза межами нотаріального провадження, тобто у майбутньому. Отже, юридичний факт, який був посвідчений нотаріусом та уособлений у нотаріальному акті, буде використаний судом чи іншим компетентним органом при вирішенні якогось правового питання. Наприклад, акт про морський протест (як нотаріальний акт) може бути використаний судом у майбутньому як доказ при розгляді судом справи про відшкодування збитків. На момент же вчинення нотаріусом (консулом ) морського протесту фіксується інформація про те, що під час доставки вантажу мала місце непереборна сила (форс-мажорні обставини). Умовний зміст такого способу забезпечення доказів полягає в тому, що діяльність нотаріуса ініціює клієнт, який й бачить подальшу перспективу використання ним отриманих доказів. Цю позицію можна було б по- іншому кваліфікувати, як би у ЦПК та інших процесуальних актах, наприклад, Законі України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України була регламентована співпраця суду та нотаріусів, де б визначались її основні напрями [ 316, c.14].

Отже, не дивлячись на певну кількість наукових досліджень з зазначеного питання [329; 330; 331; 332; 333], воно є надзвичайно актуальним та одночасно суперечливим. Дискусійними виглядають окремі підходи науковців до самого інституту забезпечення доказів нотаріусом. Так, на думку Ю.О. Лежух, інститут забезпечення доказів нотаріусами, який полегшує встановлення обставин справи в судовій процедурі, включає в себе як мінімум три підінститути, що на практиці уособлюються у трьох особливих видах проваджень, а саме: 1) провадження щодо забезпечення доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав; 2) провадження щодо забезпечення доказів для ведення справ у судах України чи інших компетентних органах (засвідчення справжності підпису на документі, засвідчення копій документів та виписок у них, посвідчення безспірних юридичних фактів, вчинення морських протестів); 3) провадження щодо забезпечення доказів, що містяться в мережі Інтернет [165, с. 306]. Однак така систематизація проваджень є недосконалою, оскільки в її основу покладені різні критерії, зокрема, щодо виокремлення останнього виду провадження з забезпечення доказів, які містяться в мережі Інтернет, то воно може мати значення як для ведення справ в органах або ж іноземних державах, так і судах України чи інших її компетентних органах. У зв’язку з цим уважаємо, що потребує вдосконалення запропонована Ю. О. Лежух класифікація нотаріальних проваджень із забезпечення доказів нотаріусами. З цією метою слід увести додаткові критерії для розмежування відповідних нотаріальних проваджень із забезпечення доказів. Зокрема: 1) за метою вжиття нотаріусом заходів забезпечення доказів: для ведення справ в органах іноземних держав; для ведення справ у судах України чи інших її компетентних органах; 2) за видом доказів: забезпечення паперових, речових доказів, тобто забезпечення доказів, які пред’являються нотаріусу, наприклад, провадження з огляду і фіксації речових та письмових доказів; провадження з прийняття речових та письмових доказів на зберігання тощо, забезпечення електронних доказів, тобто фіксація певної інформації, яка має місце в мережі Інтернет, забезпечення особистих доказів, тобто фіксація інформації, яку повідомляє особа особисто нотаріусу. Таку класифікацію можна доповнювати й іншими критеріями, але її значення та цінність полягають у тому, що так розширюємо перелік проваджень із забезпечення доказів, а тим самим і коло повноважень нотаріуса, що дає змогу глобалізувати саме нотаріальну функцію [334; 335], а не наділяти нотаріуса не характерними для нього повноваженнями, наприклад, реєстратора [316, с.14-15].

Не дивлячись на дискусійність та проблеми з забезпечення доказів нотаріусами, істотним аргументом на користь його запровадження у практику у правовій науці розглядається необхідність створення належних правових умов для захисту в мережі Інтернет саме особистих немайнових прав. Так, як зазначає А.А. Аф’ян, оскільки інтернет є динамічним інформаційним середовищем, своєчасне встановлення факту поширення інформації досить часто є вирішальним для забезпечення можливості судового захисту порушених прав [336, с. 120]. Однак позивачі у справах про захист честі та гідності стикаються зі значною проблемою в доказуванні цього факту. Із метою застосування у справах про захист честі та гідності як доказів електронної інформації у вітчизняному цивільному судочинстві були спроби юристів-практиків обґрунтувати позицію щодо можливості надання суду як доказів наявності інформації в мережі Інтернет роздруківок, посвідчених нотаріусом. Проте, на жаль, нотаріуси здебільшого відмовляються посвідчити такі документи, наголошуючи, що це не передбачено законодавством про нотаріат [337, с. 14].

Відтак, досить поширеною у практиці ситуацією, з якою стикаються особи, честь і гідність яких була порушена внаслідок опублікування про них недостовірної інформації в мережі Інтернет, є неможливість доказування у суді самого факту поширення такої інформації через її видалення з мережі на час розгляду справи. Як наслідок, це свідчить про те, що в особи виникає необхідність у швидкому забезпеченні доказами факту поширення недостовірної інформації. Вирішення саме цього завдання з забезпечення доказу може здійснювати нотаріус.

Як вбачається з аналізу відповідної проблематики, висловлено кілька думок щодо назви та змісту нотаріальної дії, яку необхідно вчиняти нотаріусу в цьому випадку:

1. Проектом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо надання повноважень нотаріусам забезпечувати докази» № 2716 від 23.04.2015 пропонується доповнити Закон України «Про нотаріат» новою главою 18 «Забезпечення доказів», в якій встановити підстави і способи забезпечення доказів, дії нотаріуса щодо забезпечення доказів [338]. Аналогічна позиція висловлена і в проекті Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет» №3353 від 23.10.2015. Цим проектом пропонується передбачити нову нотаріальну дію «Забезпечення доказів в інтернеті». Таке забезпечення доказів в інтернеті здійснюється шляхом складення нотаріусом відповідного протоколу, що містить опис інформації, розміщеної в інтернеті, та до якого додаються документи, в яких зафіксована інформація, розміщена в інтернеті [339].

2. Н. Мединська та Т. Федосєєва, аналізуючи законопроект, вважають, що розширення переліку нотаріальних дій є цілком обґрунтованим, однак видається невдалою назва запропонованої нотаріальної дії «забезпечення доказів в інтернеті». На нотаріуса не повинні покладатися невластиві для нього функції забезпечення доказів, які є функцією суду. Він може посвідчити факт розміщення інформації на конкретному веб-сайті на дату та час звернення до нотаріуса за посвідченням відповідного факту та видати свідоцтво на його підтвердження. Процедура посвідчення такого факту має бути закріплена у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [340, с. 184]. Таким чином, існує думка й щодо необхідності вчинення у цьому випадку не нотаріальної дії з забезпечення доказів, а нотаріальної дії з посвідчення факту розміщення інформації на конкретному веб-сайті на дату та час звернення особи до нотаріуса.

3. Проектом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав» № 6523 від 15.06.2010 пропонується назву Глави 11 Закону України «Про нотаріат» викласти у такій редакції: «Засвідчення вірності копій документів і виписок з них, копій веб-сторінок, справжності підписів і вірності перекладу», а сам Закон доповнити новою статтею 76-1, в якій врегулювати питання засвідчення вірності копій веб- сторінок, яке здійснюється через надання роздруківки веб-сторінки та складання протоколу огляду веб-сторінки. До протоколу огляду веб-сторінки може додаватись електронний носій з записом інформації всього веб-сайту, де розміщена веб-сторінка, копія якої засвідчується, або безпосередньо цієї веб- сторінки [341]. У науці таку позицію фактично підтримує й С. Я.Фурса, яка, проаналізувавши положення законодавства Російської Федерації, відповідно до якого нотаріус вправі засвідчувати вірність копії Web-сторінок, зазначає, що подібний спосіб забезпечення доказів у справах про правопорушення в мережі Інтернет доцільно застосувати і в Україні, адже ця досить проста дія може належно та своєчасно захистити порушені права та інтереси осіб [165, с. 321].

При вирішенні питання щодо виду нотаріальної дії, яку доцільно було б вчиняти, зокрема, у зв’язку зі створенням належних правових умов для захисту особистих немайнових прав через поширенням в мережі Інтернет недостовірної інформації, на нашу думку, необхідно виходити з окреслених у науці про нотаріат положень щодо забезпечення доказів нотаріусом [316, c.16].

Так, як цілком обґрунтовано зазначає С.Я.Фурса, коли йдеться про забезпечення доказів, то у більшості фахівців виникає асоціація із цивільним судочинством, але мало хто знає про те, що докази можуть забезпечуватися також у нотаріальному порядку. Якщо розглянути значну кількість нотаріальних проваджень за їх суттю, то виявиться, що вони орієнтовані на те, щоб наперед забезпечити відповідні докази. Наприклад, встановлення часу пред'явлення документа, морський протест та багато інших вчиняються для підтвердження нотаріусом певних юридичних обставин та забезпечення доказів [165, с. 304]. І дійсно, у наведених С.Я.Фурсою нотаріальних діях йдеться про вчинення нотаріусом нотаріальних дій саме задля забезпечення доказів. Особливо це видно в такому провадженні, як вчинення морського протесту, в якому мета забезпечення доказів визначена навіть нормативно, адже відповідно до ст.341 Кодексу торговельного мореплавства, якщо в період плавання або стоянки судна мала місце подія, що може бути приводом для пред'явлення судновласнику майнових вимог, капітан з метою забезпечення доказів для захисту прав і законних інтересів судновласників робить у встановленому порядку заяву про морський протест [342].

Таким чином, треба визнати, що забезпечення доказів було та є однією з функцій нотаріату. Відтак, хоча Закон України «Про нотаріат» прямо не вказує на виконання нотаріусом функції із забезпечення доказів (крім положень ст.102 Закону, згідно з якою нотаріуси забезпечують докази, необхідні для ведення справ в органах іноземних держав), нотаріус насправді незалежно від назви багатьох нотаріальних дій здійснює їх саме на виконання мети забезпечення доказів. Тому слід підтримати концепції, запропоновані приватним нотаріусом О. Бурмак з забезпечення доказів, зокрема, положення про те, що за допомогою нотаріальної процедури можна забезпечувати докази не тільки для вчинення нотаріальних дій, а й для подальшого використання у судах та інших державних органах. З цією метою слід вивчати судову практику, широко обговорювати з фахівцями проблеми забезпечення доказів і поширювати компетенцію нотаріусів на всі правовідносини, в яких потенційно необхідна їх діяльність із забезпечення доказів. Нотаріусу має бути надане право забезпечувати докази у спосіб, який навіть не передбачений законодавством, але якщо про це клопотатиме заявник чи його уповноважений представник за його згодою [ 321].

Виходячи з окреслених у науці пропозицій щодо змісту та найменування тієї нотаріальної дії, яку доцільно вчиняти з метою забезпечення доказів, зокрема і у зв’язку із захистом особистих немайнових прав (самостійні нотаріальні дії - «забезпечення доказів», «посвідчення факту розміщення інформації на конкретному веб-сайті» та «засвідчення вірності копії веб-сторінки»), на наш погляд, найбільш прийнятною з погляду теорії для вирішення завдання забезпечення доказів у цих випадках є нотаріальна дія із засвідчення вірності копії веб-сторінки. Зазначений висновок, на наш погляд, випливає з таких аргументів:

1) слід погодитися з думкою Н.Мединської та Т.Федосєєвої щодо недоцільності найменування нотаріальної дії як «забезпечення доказів» [340, с. 183-184]. Пояснюється це тим, що, як вже було зазначено, мета забезпечення доказів фактично присутня у багатьох нотаріальних діях. Самостійне виокремлення однієї нотаріальної дії з такою назвою лише породжуватиме помилкове уявлення про відсутність мети забезпечення доказів у інших нотаріальних діях;

2) у теорії нотаріального процесу нотаріальні провадження як з посвідчення фактів, до яких очевидно треба було б віднести нотаріальне провадження з посвідчення факту розміщення інформації на конкретному веб-сайті, так і провадження із засвідчення фактів, до яких очевидно треба було б віднести нотаріальне провадження із засвідчення вірності копії веб-сторінки, відносяться до однієї групи нотаріальних проваджень з посвідчення та засвідчення безспірних фактів. Особливої відмінності у «посвідченні» та «засвідченні» фактів не вбачається, хоча в правовій науці й вказується на необхідність чіткого розмежування відповідної термінології [343]. Однак засвідчення вірності копії веб-сторінки, на наш погляд, дасть більш повне уявлення про той документ, ту веб-сторінку, на якій була поширена інформація, натомість при посвідченні факту ця інформація може бути сприйнята обмежено, що не сприятиме захисту права на честь та гідність.

У зв’язку з наведеним можна дійти висновку, що аналіз визначених ст. 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріальних дій свідчить про те, що існуюча сфера нормативно визначених нотаріальних дій не забезпечує інтереси практики щодо охорони особистих немайнових прав. Доцільним є розширення цього переліку, насамперед, з метою забезпечення доказів, розміщених у мережі Інтернет. Однак за будь-яких умов модель вчинення відповідної нотаріальної дії підлягає уточненню й положення ч. 3 ст. 47 Закону України «Про нотаріат», згідно з якою для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи. Сенс вчинення нотаріальної дії у цьому випадку й полягатиме у засвідченні факту змісту інформації, що принижує честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи, а відтак ч.3 ст.47 Закону повинна передбачати відповідні винятки [ 316, c.17].

Якщо з розширенням переліку нотаріальних дій з метою розкриття можливостей виконання нотаріусами функції забезпечення доказів необхідно погодитися, то цього не можна зробити щодо пропозиції передбачити таку нотаріальну дію, як депонування творів, зокрема з метою охорони особистих немайнових прав, що виникають із авторських правовідносин.

Так, проаналізувавши зміст низки нотаріальних дій, а саме: засвідчення вірності копій документів, засвідчення справжності підпису на документах, посвідчення часу пред'явлення документа та прийняття документів на зберігання та дійшовши висновку, що всі вони можуть використовуватися з метою фактичної можливості встановлення нотаріусом факту авторства на твір, А.В.Незнамов висловив думку щодо доцільності закріпити у чинному законодавстві фактично існуюче депонування авторських творів у нотаріуса. Для цього доцільно було б внести зміни у законодавство про нотаріат та передбачити спеціальну нотаріальну дію, яка б з відповідною метою об’єднала особливості перерахованих нотаріальних дій [344, с. 11-14]. Однак з такою пропозицією навряд чи можна погодитися. На нашу думку, слід схилитися до думки С.І.Суслової, що пропозиція про запровадження самостійної нотаріальної дії з депонування об’єктів авторського права не виглядає повністю обґрунтованою через те, що не доведена неефективність застосування вже існуючих механізмів (існуючих нотаріальних дій) для вирішення тих же завдань. Основна складність пов’язана у цих випадках з поняттям «документ», зміна підходів до визначення якого очевидно напрошується у зв’язку з розвитком інформаційних технологій [345, с. 37].

І дійсно, нотаріус у жодному із цих нотаріальних проваджень не встановлює факт авторства особи на твір, як і не зможе цього зробити у новій нотаріальній дії. Навряд чи можна передбачити нотаріальну процедуру, прийнятну для безспірного встановлення цього факту, оскільки авторство виникає не внаслідок реєстрації цього авторства будь-ким, бодай навіть нотаріусом, а внаслідок процесу створення твору відповідною особою. Нотаріус же навряд чи зможе фізично спостерігати процес створення цього твору для посвідчення факту авторства. Відтак, використати можливості нотаріальної процедури через запровадження нової нотаріальної дії для вирішення завдання щодо встановлення факту авторства є не можливим. Ця нотаріальна дія, як і кожна з наведених нотаріальних дій (і не лише нотаріальної дії з посвідчення факту часу пред’явлення документа), виконуватиме одне і те ж завдання щодо охорони авторських прав на створений твір через створення непрямих доказів авторства. Проблемність цього питання полягає в тому, що за наслідками вчинення цієї дії у нотаріуса не залишатиметься копія твору як документа, що підтверджуватиме факт авторства. Тобто в автора залишатиметься єдиний примірник документа з нотаріальним написом про час пред’явлення документа і такий напис доводитиме, що першим відповідний документ пред’явила нотаріусу конкретна особа. Для збереження другого примірника необхідно вчиняти іншу нотаріальну дію - передати нотаріусу на зберігання другий примірник цього документа. У сукупності ці дві нотаріальні дії будуть найкращим варіантом фіксування та забезпечення на майбутнє авторського права, тому у цьому зв’язку заслуговують на увагу теоретичні розробки, запропоновані С. Я. Фурсою щодо об’єднання нотаріальних проваджень [346].

Більше того, формальна реєстрація авторських прав нотаріусами ще більше перетворюватиме їх діяльність на реєстраційну, що негативно позначатиметься на якості їх роботи при посвідченні правочинів та інших «творчих» нотаріальних проваджень.

Чи не єдиним нотаріальним провадженням, яке прямо може бути спрямоване на охорону особистих немайнових прав, є нотаріальне провадження з посвідчення часу пред’явлення документа.

Пункт 2.2. глави 6 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає обов’язок нотаріуса особисто ознайомитися зі змістом пред'явленого документа. Однак, на наш погляд, така вимога виглядає необгрунтованою, принаймні, не щодо всіх випадків.

Так, якщо документ, що пред’являється, є невеликим за змістом, нотаріус взмозі фізично ознайомитися з таким документом. Однак, якщо таким документом фактично є літературний твір, то для ознайомлення з його змістом нотаріусу необхідно досить багато часу, у зв’язку з чим через затягування часу вчинення нотаріальної дії це фізично виглядає неможливим. Таке ознайомлення, як нам здається, є й недоречним, адже, засвідчуючи факт часу пред’явлення документа, нотаріус не засвідчує факти, які він підтверджує. Спеціально треба обумовити, що нотаріус не посвідчує й авторство особи, яка пред’явила документ. Крім того, інколи таке ознайомлення для нього може не нести усвідомленої інформації, адже, як зазначається у науці, практика цієї нотаріальної дії знає навіть пред’явлення для засвідчення часу такого пред’явлення документів, що містять варіанти доказування арифметичних теорем [347]. Відтак, цілком ймовірно, що нотаріус взагалі може не зрозуміти, про що йдеться у документі.

Удосконалення потребують, на наш погляд, й інші положення нотаріального процесуального законодавства.

Так, Закон України «Про нотаріат» передбачає, що при посвідченні (засвідченні) окремих фактів нотаріус прямо повинен перевірити відсутність порушення такого особистого немайнового права, як право на честь та гідність. Наприклад, нотаріус, посадова особа органу місцевого самоврядування, начальник установи виконання покарань засвідчують справжність підпису на документах, зміст яких не суперечить законові і які не мають характеру угод та не містять у собі відомостей, що порочать честь і гідність людини (ч.1 ст.78 Закону). Аналогічну вимогу щодо перевірки документів на предмет відсутності у них порушень честі та гідності Закон формулює також до процедури передачі заяв громадян, підприємств, установ та організацій. Вище при аналізі права на честь та гідність та його охорону засобами процесуального права вже була висловлена думка про те, що така увага саме до цього права виглядає обмеженою. Більш доцільним було б ці положення сформулювати як загальні, які б стосувалися усіх особистих немайнових прав. Однак тут мусимо звернути увагу й на те, що не зрозумілим виглядає така увага з боку законодавця саме до окремих нотаріальних дій з посвідчення (засвідчення) фактів, та відсутності такої уваги до інших нотаріальних дій. Так, цілком ймовірним було б висунути таку вимогу й в процедурі вчинення інших нотаріальних дій - засвідчення вірності копій документів, засвідчення вірності копії з копії документа чи засвідчення вірності виписки з документа цієї нотаріальної дії, прийнятті на зберігання документів тощо (стаття 75, 76, 77, 96 Закону). Звичайно, в таких випадках можна застосувати й загальне положення, що міститься у ст.47 Закону, згідно з якою для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи, однак не зрозумілим тоді виглядає відповідне дублювання цього положення в одних статтях Закону та відсутність його в інших.

Нині правоохоронні механізми нотаріальної діяльності мало використовуються громадянами, але для цього є різни причини. На думку автора, однією з головних є сприйняття нотаріату як органу, де вчиняються правочини, коли законом передбачена обов’язкова форма їх посвідчення, тобто лише під законодавчим «примусом» громадяни і фахівці звертаються до нотаріусів. Як свідчить усне (неофіційне) опитування фахівців-юристів, то 80 % із опитаних назвали 5 проваджень, які вчиняються нотаріусом, 20 % - здатні були

максимально перелічили 10 проваджень. Що ж тоді можна говорити про пересічних громадян, які не мають знань в юриспруденції. Тому автор уважає, що нотаріальну діяльність слід популяризувати і в Цивільному кодексі України мають зазначатися способи охорони авторського права, зокрема, шляхом посвідчення факту пред’явлення документа нотаріусу і передачі його копії на зберігання.

На жаль, багато нормативних актів, які регламентують особисті немайнові права осіб існують самі по собі, між собою неузгоджені, а інколи суперечать один одному, що призводить до відсутності надійної охорони прав громадян та юридичних осіб. Так, Закон України «Про нотаріат» існує як самостійний і лише окремі нотаріальні дії згадуються в ЦК та інших кодексах, але про переважну більшість нотаріальних дій навіть не йдеться у нормативних актах матеріального права, наприклад, у Законі України «Про міжнародне приватне право» нотаріат навіть не згадується, тому нотаріальні послуги не користуються попитом у населення та фахівців.

Автор вважає, що це істотний недолік вітчизняної правової системи, який має усуватися не тільки у матеріальних галузях права, а й у процесуальних. Зокрема, у багатьох країнах з розвиненою правовою системою, які входять до Міжнародного союзу нотаріату, нотаріальні акти в судах мають переваги над іншими доказами, що зумовлено їх доказовою силою [348]. В нашій країні у судочинстві очевидних переваг нотаріальним актам не надано, хоча нотаріуси як високопрофесійні фахівці здатні фіксувати численні юридичні обставини, щоб права та інтереси громадян і юридичних осіб отримували надійну охорону.