ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ 1

1. Обгрунтовано, що під особистісним характером особистих немайнових прав фізичної особи слід розуміти об’єктивне, тільки одночасно існуюче з нею та належне їй особисте немайнове благо, яке не може за загальним правилом переходити до інших осіб та у більшості випадків припиняється в момент її смерті.

2. Запропоновано при визначенні речей незамінними (ст. 184 ЦК) виділяти не тільки їх індивідуалізуючі ознаки, а й акцент робити на немайновому зв’язку речі з життям людини, яка на її створення витратила свій час, зусилля, фантазію, прожила, наприклад, у будинку, значний проміжок часу тощо. Такий немайновий зв'язок речі з життям людини надає її право на проживання та володіння річчю (будинком) особистісного характеру. У цьому й вбачається сутність особистісності як ознаки особистого немайнового блага та її значення для науки цивілістичного процесу, яка вивчає реалізацію особистих немайнових прав у юридичній практиці.

3. Обгрунтовано, що у статтях 11, 16, 23 ЦК терміни «немайнова

шкода», «моральна шкода» вживаються непослідовно, виходячи з

загальноприйнятого розуміння їх змісту. Термін «немайнова шкода» не може бути синонімом терміну «моральна шкода» (ст. 23 ЦК), яка відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Щодо іншого способу, то він хоча може і не залежати від майнового блага, яке надається, проте з метою справедливого визначення розміру відшкодування при розгляді справи сторони чи суд повинні встановити відповідність майнового блага завданій немайновій шкоді шляхом здійснення грошової оцінки такого блага.

4. Встановлено, що в абз. 2 ч. 2 ст. 25 ЦК йдеться про охорону саме інтересів зачатої, але ще не народженої дитини, оскільки згідно з наявними умовами та загальними положеннями цивільного права таку дитину не можна вважати суб’єктом права. За інших умов природними інтересами такої дитини слід було б уважати немайнові інтереси на спокій і нормальні умови для її розвитку в утробі матері, здійснення медичного контролю за таким розвитком та створення належних умов для її народження, право на спадкування, яке передбачене ст.

5. Обгрунтовано, що об’єктами особистих немайнових правовідносин згідно з сучасною доктриною цивільного права можуть стати: права, обов’язки, інтереси та блага, проте критерії розмежування між ними наукою та законодавством чітко не сформульовані. Тому у випадку порушення немайнового

права негативним наслідком може стати наявність моральної шкоди, яка має бути відшкодованою. Але, на нашу думку, при порушенні немайнового права, в силу специфіки немайнових правовідносин, має бути передбачений у законі та встановлюватися у договорі чи судом немайновий обов’язок правопорушника спростувати недостовірну інформацію або принести вибачення, у встановленій судом чи передбаченій договором публічній формі з компенсацією втраченої особистої немайнової вигоди. Невиконання ж такого обов’язку має приводити до накладення штрафу за невиконання рішення суду та відшкодування моральної шкоди. Тому, враховуючи складність немайнового права, об’єктивних та чітких критеріїв для визначення моральної шкоди, що зумовлюється його порушенням, не має і бути не може. Це зумовлено тим, що важливу роль у немайнових правовідносинах відіграють їх суб’єкти, які формують і наповнюють змістом ці відносини.

6. Встановлено, що через значне розширення системи особистих немайнових прав вони, очевидно, стають абсолютно відносними, оскільки коло суб’єктів таких правовідносин дуже широке. Але не можна, на нашу думку, нехтувати такими обставинами, які безпосередньо персоніфікують суб’єктів немайнових відносин. Так, у відносинах між нотаріусом і клієнтом, які виникають щодо вчинення нотаріальної дії, мають місце і персоніфіковані немайнові відносини, які зумовлені кваліфікацією нотаріуса, що кардинально відрізняє такі відносини від відносин із придбання майна у супермаркеті, наданні комплексних послуг у медичних установах тощо.

7. Виходячи із аналізу ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» щодо кривдника державою передбачено вжиття таких заходів, як: заборонні і обмежувальні приписи, взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи, направлення його на проходження програми для кривдників. При цьому слід зазначити, що такі заходи слід кваліфікувати як додаткові правоохоронні, які поряд зі звичною системою охорони прав та їх захистом мають стимулювати правопорушників до правомірної поведінки. Тому запропоновано їх використовувати й для інших випадків порушень особистих немайнових прав і належним чином кваліфікувати у відповідному законодавстві.

8. Встановлено, що особисті немайнові правовідносини за своєю галузевою природою можуть бути не лише цивільними, а й сімейними, трудовими, екологічними, житловими тощо. При врегулюванні особистих немайнових правовідносин відчувається намагання законодавця надати єдиного цивільно-правового характеру особистим немайновим правовідносинам, які не є цивільними.

9. Додатково обґрунтовано, що особисті немайнові правовідносини є предметом правового регулювання не лише такої галузі права, як цивільне законодавство, а й предметом інших галузей - сімейного, трудового, екологічного, адміністративного, житлового тощо. Вони виникають на стику різних галузей права, предмет регулювання яких характеризується відомою спільністю - особистими немайновими правами. Особисті немайнові правовідносини мають спільні ознаки, ґрунтуються на положеннях Конституції і через це вимагають єдиного управління шляхом узгодженого застосування різних галузевих форм регулювання. Зазначене фактично підтверджує існування у праві України самостійного утворення - міжгалузевого правового інституту, який становить сукупність норм різних галузей права, що врегульовують особисті немайнові правовідносини.

10. Встановлено, що цивілістичне процесуальне законодавство, зокрема законодавство про нотаріат, про цивільне судочинство та виконавче провадження, містить низку норм, які гарантують особам здійснення належних їм особистих немайнових прав або ж містять обмеження щодо можливості здійснення цими особами таких прав. Крім того, особисті немайнові права за допомогою встановленої державою процедури, яка досліджується наукою про цивілістичний процес, отримують свій захист чи охорону. При дослідженні таких правових норм слід виходити з того, що правовими гарантіями особистих немайнових прав у цивілістичному процесі є передбачені цивілістично-процесуальним законодавством спеціальні засоби забезпечення особистих немайнових прав, а також можливість особи у разі необхідності здійснити самозахист власних прав від неправомірних дій уповноважених осіб, вийти за визначені законодавством межі відповідно до принципу верховенства права.

11. Запропоновано визнати у цивілістичному процесі наявність особистих немайнових прав та виділити між ними три групи зв’язків:

1) особисті немайнові права є загальним об’єктом юридичного провадження, з приводу якого останнє й виникає. У зв’язку з цим особисті немайнові права знаходять у цивілістичному процесі свій захист та охорону, а також компенсацію (відновлення, відшкодування);

2) особисті немайнові права та необхідність їх захисту чи охорони є основою для виокремлення значної кількості принципів окремих видів проваджень, які входять до складу цивілістичного процесу, а саме нотаріальне процесуальне, судове (цивільне) процесуальне, виконавче (примусове) процесуальне провадження. Відтак, вбачається, що виходячи з цього особисті немайнові права є основою, на підставі якої, власне, і здійснюється цивілістичний процес, а самі права реалізуються за допомогою відповідної процедури ;

3) з двох наведених зв’язків випливає й така особливість зв’язку особистих немайнових прав з цивілістичним процесом, яка проявляється у тому, що окремі особисті немайнові права безпосередньо знаходять у цивілістичному процесі або ж своє забезпечення у вигляді гарантій, охорони чи захисту, або ж свої обмеження.

12. Аргументовано, що верховенство права означає перевагу вищих уявлень про справедливість над нормами чинного законодавства, тому важко сприймати положення ст. 8 Конституції України, де в назві встановлюється верховенство права, а потім без зв’язку цього поняття розкривається перевага конституційних положень над нормами іншого законодавства.

13. Доведено, що значна кількість принципів цивілістичного процесу ґрунтується на охороні та захисті особистих немайнових прав людини. Такими є як загальні принципи, притаманні усій правовій системі (наприклад, принцип верховенства права), так і міжгалузеві цивілістичні процесуальні принципи (принцип здійснення правосуддя на засадах поваги до честі і гідності, принципу гласності процесу, принцип таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, принцип охорони особистого і сімейного життя громадянина, принцип нотаріальної таємниці, принципи недоторканності людини, недоторканності житла тощо).

14. Автором обгрунтована думка про некоректність включення до ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» такої засади (принципу) виконавчого провадження, як верховенство права, оскільки виникає питання щодо можливості його реалізації при здісненні виконавчих дій. Зокрема, верховенство права передбачає переваги права над нормами законодавства, але щодо владних органів та посадових осіб, то вони мають діяти в суворій відповідності до закону, тобто в законі мають бути встановлені чіткі межі повноважень таких органів та осіб, щоб їх використання не могло завдати шкоди правам та інтересам осіб, які беруть участь у відповідному провадженні. Тому неприпустимим є застосування принципу верховенства права виконавцем щодо боржника та нехтування правами стягувача, які бути встановленні у рішенні суду, яке набрало законної сили, тому що за його не- виконання без поважних причин виконавець буде притягнений до відповідальності. Крім того, сутність цього принципу не розкрита в Законі, як і не розкритий порядок його застосування, що є неприпустимим по відношенню до владної діяльності виконавців, які наділені державою повноваженнями з застосування примусу до учасників виконавчого провадження.

15. Встановлено, що хоча в науці про нотаріат ученими приділяється увага аналізу такої засади, як повага до честі і гідності особи, але як самостійний принцип здійснення нотаріального процесу він не виокремлюється. Однак охороні честі та гідності у Законі України «Про нотаріат» приділяється певна увага. Зокрема, у ч. 3 ст. 47 цього Закону йдеться про те, що для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи. У той же час, у ст. 78 цього ж Закону згадуються лише честь і гідність людини. Отже, як мінімум тут відчувається певна непослідовність законотворців, оскільки виходить, що нотаріуси та інші посадові особи мають засвідчувати справжність підпису на документі, в якому містяться відомості, що порочать ділову репутацію фізичної або юридичної особи. Така сама колізія має місце і у ст. 84 Закону у порівнянні з ч. 3 ст. 47 цього ж Закону. Тому автор уважає, що така розбіжність має бути усунена за рахунок доповнення статей 78 та 84 Закону України «Про нотаріат» положенням про недопустимість порушення ділової репутації фізичної особи або ділової репутації юридичної особи.

16. Обгрунтовано та запропоновано одним із основних принципів, який має бути закріплений у законодавстві, яке регламентує діяльність уповноважених державою на виконання юрисдикційної функції осіб, зокрема нотаріусів, суддів, виконавців, має бути конституційне положення: «Кожен має право на повагу до його честі, гідності і ділової репутації». Цей принцип повинен розкриватися для кожного виду процесу з урахуванням його особливостей або з мінімальним відтворенням у його змісті конституційного принципу щодо гідності (ст. 28 Конституції України). Зокрема, цей принцип має увійти до ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» та посісти там одне із перших місць, тому що саме виконавці при примусовому виконанні рішення можуть застосовувати примус до осіб.

17. Встановлено, якщо при зверненні до нотаріуса кількох осіб з метою посвідчення договору питання про те, чи буде інформація, яка стала відома в результаті нотаріально посвідченого правочину, мати зміст конфіденційної, і чи будуть застосовуватися санкції за недотримання цього правила, вирішують самі особи. Щодо відносини у суді, то там по-іншому вирішується питання про охорону інформації, оскільки на відміну від нотаріального процесу, де сторони вільні у розпорядженні своїми правами, у судочинстві згоду на участь у процесі у відповідача не запитують. Тому вважаємо достатнім, щоб про бажання слухати справу у закритому засіданні заявила одна із сторін і зробила посилання на конфіденційність інформації, що пов’язана з особистим немайновим правом, тощо. Доцільно таке правило застосовувати і у виконавчому провадженні.

18. Обгрунтовано, що у цивілістичному процесі України мову про особливості реалізації права на свободу (точніше навіть можливості обмеження цього права) можна вести в аспекті доцільності запровадження у виконавчому процесі так званого цивільного арешту за невиконання цивільно-правових зобов’язань. З огляду на існування у сучасному виконавчому процесі України істотних зловживань сторін, причому не лише боржника, а й стягувача, при здійсненні своїх прав, загалом є загроза і щодо таких зловживань при запровадженні цивільного арешту. Зазначене є неприйнятним через фундаментальність права людини на свободу, а тому це питання вимагає серйозного дослідження.

19. Підтримано зміни, які були внесені до нового ЦПК про виключення такого заходу, як примусовий привід для проведення експертизи у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства, оскільки він суперечив конституційному принципу та основоположній свободі людини. Його застосування в цивільному процесі породжувало не тільки опір, а й наступний захист прав такої особи. У той же час, у п. 14 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» має місце положення про те, що у разі, якщо боржник без поважних причин не з’явився за викликом виконавця, останній має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу. Це положення так само викликає зауваження, оскільки сутність виконавчого провадження - примусове виконання рішення, але ж не проти конкретної особистості. Навіщо примусово приводити боржника і куди? При вчиненні виконавчих дій боржник має комплекс прав та обов’язків, які він може особисто доручити реалізувати представнику або йому має бути призначений представник - адвокат, який грамотно реалізовуватиме його інтереси у виконавчому провадженні. Отже, зазначені обмеження особистих немайнових прав у виконавчому провадженні, на нашу думку, виглядають не зовсім обґрунтованими в аспекті досягнення цілей виконавчого провадження та фактично є не зовсім виправданою санкцією за невиконання учасниками процесу своїх процесуальних обов’язків.

20. Обгрунтовано, що примусове вилучення доказу у цивільному процесі (ст.146 ЦПК) більш доцільно здійснювати не за правилами обшуку як слідчої дії, а за правилами виїмки. В такому випадку завдання державного виконавця полягатиме винятково у забезпеченні вилучення доказу в особи та доставлення її до суду, навіть через можливе застосування примусу, а не про віднайдення цього доказу. У випадку, коли внаслідок огляду місця знаходження доказу його не виявлено і особа, яка його утримує, доказ самостійно не видала, державний виконавець повинен скласти акт про неможливість виконання ухвали суду та надіслати його до суду для вирішення питання щодо порядку можливого подальшого її виконання.

21. Аргументовано, що коли проаналізувати зміст публічного, процесуального за своєю правовою природою обов’язку будь-якої особи як свідка шляхом надання показань у суді сприяти здійсненню правосуддя та свідчити проти близьких для цього свідка осіб, які є членами його сім’ї, то очевидним є конфлікт інтересів у цьому випадку. Надання свідком негативних для члена своєї сім’ї показань суперечить інтересам його сім’ї, а також його обов’язкам як члена сім’ї, суперечить загалом й засадам сімейних відносин. Ставши у вирішенні цього конфлікту на бік захисту інтересів сім’ї, законодавець таким чином у процесуальному законодавстві захистив сім’ю, яка не виключено після надання таких показань просто розпалася б. Ураховуючи наведене, вважаємо, що особисте немайнове право фізичної особи на сім’ю поряд із зазначеними вище правомочностями, висловленими представниками матеріально- правової науки, включає в себе також можливість члена сім’ї відмовитися від обов’язку свідчити як свідок у юридичному процесі, зокрема у цивілістичному.

22. На розвиток позиції С.Я. Фурси щодо проблеми застосування ст. 7 ЦК, що коли йдеться про спір між особою, яка надіслала лист, і адресатом, то такий лист може використовуватися у суді як доказ без згоди іншої сторони наведемо додаткові аргументи. Головним аргументом є те, що суд має ознайомитися з усіма матеріалами справи, повинен проаналізувати усі докази наявні у справі та надати їм оцінку і врахувати їх при постановленні рішення, а також відобразити в рішенні, на підставі яких доказів він дійшов відповідного висновку, а які докази не взяв до уваги та чому. Отже, суд при оцінці всіх доказів, які є у справі має враховувати й ті, які не будуть оголошуватися в судовому засіданні. Логіка цивільного процесу полягає в тому, що до справи долучаються лише відносні докази, отже і листи мають відношення до вирішуваних питань і вони мають досліджуватися судом для об’єктивного вирішення справи. Хоча необхідність аналізу таких доказів, на нашу думку, й має визначати необхідність проведення закритого судового засідання з метою збереження інформації, яка міститься в листах, від сторонніх осіб.

23. Уважаємо, що охорона та захист особистих немайнових прав на особисті папери та таємницю кореспонденції на сьогодні у ЦПК та ЦК є зарегульованими. Внаслідок існуючих колізій та використання недосконалої термінології встановлені механізми запобігання розголошенню таємниці, що міститься в особистих паперах чи кореспонденції, можуть виглядати суттєвою перешкодою для правосуддя. При цьому, за аналогією із захистом та охороною інших охоронюваних законом таємниць основою такої охорони повинні бути не дозволи осіб на використання паперів чи кореспонденції як доказів у суді, а закрите судове засідання. Відтак, у разі, якщо у процесі виникає необхідність оголошення особистих паперів чи кореспонденції, повинно проводитися закрите судове засідання з усіма наслідками, які воно тягне, і таким чином положення цивільного права будуть дотримані. З метою покращення правового регулювання цього питання необхідно зважати на те, що така охорона та захист особистих немайнових прав на особисті папери та таємницю кореспонденції у цивільному судочинстві повинні визначатися ЦПК, а не ЦК. Загалом потребують удосконалення процедури проведення таких судових засідань.

24. Встановлено, що у науці цивільного права особисті папери розцінюють не лише як об’єкт особистого немайнового права, а і як права власності, що породжує питання щодо можливості звернення стягнення на них у виконавчому провадженні. Так, у рішенні суду потенційно може бути відображена вимога про повернення листів тій особі, яка їх написала, у зв’язку з використанням інформації проти автора листів тощо. Тому вважаємо, що звернення стягнення на особисті папери повинно узгоджуватися з особистим немайновим правом фізичної особи, а процедура такого звернення - регламентована у Законі України «Про виконавче провадження».

25. Обгрунтовано, що положення ч. 12 ст. 7 ЦПК є суперечливим та підлягає виключенню із цієї норми у такій редакції як воно викладено. Виходячи із аналізу ч. 12 цієї норми, можна дійти висновку, що треба з’ясовувати, хто і як порушив правило про закрите судове засідання, до яких наслідків таке порушення призвело, зокрема, чи не вважають сторони свої немайнові права порушеними, тобто суд, усупереч логіці, вважає порушення допустимим і йде на подальше порушення прав сторін. Але, на нашу думку, суд має з’ясовувати позицію сторін з цього приводу і лише за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі, може продовжити розгляд справи у відкритому судовому засіданні. Тобто, закон не повинен слідувати за правопорушенням, а має встановлювати санкції за них. Тому вважаємо, що за розголошення особою відомостей, які стали їй відомі під час розгляду справи у закритому судовому засіданні, до неї має застосовуватися відповідальність у вигляді штрафу, а також у законі має бути передбачена компенсація завданої сторонам або одній із них немайнової шкоди.

26. Встановлено, що цивільно-правове регулювання немайнових відносин допускає знімання особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку навіть за відсутності її згоди на це, якщо вони проводяться відкрито, зокрема, на заходах публічного характеру. Відкрите судове засідання можна віднести до заходів публічного характеру, тому згода особи на знімання її в судовому засіданні припускається. Відповідно до ролі сучасних засобів масової інформації, які привертають увагу суспільства до найважливіших подій, а також ролі суду у вирішенні певних правових ситуацій, позитивним явищем слід розцінювати фото- і кінозйомку, відеозапис, який проводиться у відкритому судовому засіданні, оскільки має домінувати інтерес суспільства до протидії зловживанню правами з боку суду або однієї з осіб, яка бере участь у справі і не бажає розголосу обставин справи, оскільки її роль у цьому судовому процесі є негативною. Судове засідання є публічним заходом і у випадку проведення відкритого судового засідання кожний вправі здійснювати його запис, якщо це не заважає його проведенню.

27. Доведено, що при реалізації особистого немайнового права фізичної особи на використання її імені у цивілістичному процесі очевидною є неузгодженість між положеннями матеріального та процесуального законодавства. Так, положення ч. 6 ст. 296 ЦК є не коректним, адже не враховує відкритість розгляду справ у судах в порядку цивільного судочинства. Фактично, йдеться про закріплення процесуальної за своїм змістом норми щодо використання імені учасника цивільного спору у матеріальному законі, яким є ЦК. Відтак, пропонуємо це положення ЦК сприймати суто як цивільно-правове, яке не повинно застосовуватися як обов’язковий елемент процедури у процесуальних галузях, котрі входять до цивілістичного процесу, за винятком тих, які стосуються нотаріальної таємниці.

28. Встановлена, не заперечуючи загалом важливості охорони прав на честь та гідність людини чи ділової репутації фізичної чи юридичної особи у нотаріальному процесі, обмеженість застосування цих положень у Законі України «Про нотаріат». Тому доцільно у нормах цивілістичного процесуального законодавства більше уваги приділяти саме захисту честі та гідності як окремо визначених особистих немайнових благ. Тому вважаємо, що слід включити у Главу 1 «Загальні положення» Закону України « Про нотаріат» норму, яка б визначала основні засади нотаріального провадження (процесу), серед яких одним із основоположних принципів має бути принцип, котрий стосувався б особистих немайнових прав осіб, зокрема, принцип поваги до честі і гідності та рівності прав осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні. Цей принцип та його нормативне закріплення у Законі надавало більшу охорону правам осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі, на кшталт як це зроблено у ст. 6 ЦПК.

Також, не дивлячись на те, що у Законі України «Про виконавче провадження» у його новій редакції у ст. 2, де закріплені основні засади виконавчого провадження, такий принцип навіть не згадується. Але саме під час примусового виконання рішень у повноваженнях виконавців найбільш сконцентрована влада, тому й можуть мати місце випадки приниження честі, гідності людини.

29. Доведено, що не варто положення цивільного права абсолютизувати у межах цивілістичного процесу. Такі правовідносини, зокрема, нотаріальні процесуальні, цивільні процесуальні, виконавчі процесуальні відрізняються від цивільно-правових за характером, змістом та виконуваними посадовими особами завданнями. Так, слід визнати особливо важливу роль суду у врегулюванні цивільних відносин і ту владу, яку надано йому та виконавцям для забезпечення функціонування правової системи України, захисту і відновлення прав громадян та юридичних осіб.

30. Обгрунтовано, що у цивілістичному процесі особлива увага має приділятися немайновим правовідносинам, оскільки доволі часто наділені владою посадові особи не відчувають, що немайнові відносини здійснюють істотний вплив на психологічний стан конкретної особи, а також інших осіб, які беруть участь у певному юрисдикційному процесі, а це, у свою чергу, позначається і на суспільних відносинах, здоров’ї населення, його загальному настрої тощо. Тому важко оцінити вплив елементарного правопорушення на суспільні настрої, які тривалий час формували у суспільстві недовіру до правоохоронних і правозахисних органів, що призвело до існування в нашій країні правового нігілізму. Тому вчені повинні проаналізувати особисті немайнові права, які реалізуються у юрисдикційних процесах, що входять до цивілістичного процесу, та встановити недоліки, прогалини у законодавстві, яке регулює відносини, котрі пов’язані з охороною та захистом особистих немайнових прав фізичних та юридичних осіб із метою його вдосконалення.