Особисті немайнові правовідносини в нотаріальному процесі

У нотаріальному процесі особисті немайнові правовідносини можна розглядати під кількома кутами зору. Багатогранність цих відносин зумовлена та пов’язана із специфікою відносин, які виникають між нотаріусом та клієнтом (особою, яка звертається до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії), повноваженнями нотаріуса та правами й обов’язками особи, яка бере участь у нотаріальному провадженні, відносинами між самими клієнтами ( заявниками, зацікавленими особами, їх представниками, третіми особами), а також з проблемами визначення і регламентації особистих немайнових відносин у нотаріальних актах [ 176, с.

Для правильного сприйняття нотаріальних процесуальних правовідносин розглянемо випадок неякісного надання нотаріусом нотаріальних послуг, зокрема, з посвідчення договору, який у майбутньому визнаватиметься судом недійсним. У цьому випадку принципово не цікавить підстава для визнання правочину недійсним, тобто чи укладений цей договір унаслідок помилки, обману, погрози тощо. Сенс в іншому: у разі визнання судом такого правочину недійсним у особи, права якої були порушені, виникатиме не тільки право на відшкодування матеріальної, а й моральної шкоди.

Теоретично з позицій виконуваних нотаріусами функцій можна стверджувати, що хоча вина нотаріуса може бути неочевидною, але саме на нотаріусів покладається обов’язок гарантувати законність посвідченого ними правочину. Тому, виходячи із такого обов’язку, нотаріус, набуваючи статусу зобов’язаної особи, повинен відшкодувати особі повністю або частково моральну шкоду, а також повернути кошти, які отримані ним за вчинення нотаріального провадження. Оскільки ця авторська концепція ще не пройшла випробування часом та не була проаналізована вченими, то не можна зробити поки що однозначний висновок про те, що саме так має вирішуватися кожна конкретна справа, але принцип забезпечення надійності реалізації найважливіших прав у нотаріальному порядку, відтворений у ЦК та інших нормативних актах, має базуватися саме на гарантуванні інтересів фізичних та юридичних осіб.

З цього положення випливає, що клієнт вступає з нотаріусом не тільки у матеріальні відносини, а й немайнові, оскільки відшкодування ним моральної шкоди - це визнання того, що він завдав таку особисту немайнову шкоду особі. Можливо опоненти авторської концепції будуть стверджувати, що при зверненні до нотаріуса клієнт (заявник) мусить оплатити нотаріальні послуги і це положення є безспірним, але це стереотипне сприйняття відносин між клієнтом та нотаріусом. Для ґрунтовного розуміння сутності відносин між клієнтом і нотаріусом слід глибше дивитися на певні особливості кожного контакту клієнта з нотаріусом [177, c.6].

Як свідчить проведене автором анонімне опитування пересічних громадян, 87 % опитаних уважають, що всі нотаріуси приблизно однакові за кваліфікацією та рівнем спілкування і лише 5% громадян відмовилися відповідати на це питання. Виходячи із власного викладацького досвіду, можна дійти висновку про те, що студенти поділяються на три категорії: відмінники, тобто ті, які наполегливо працюють, оволодівають ґрунтовно знаннями, інша група студентів навчається на «добре», третя група студентів навчається на «задовільно». Такий самий поділ реально існує і в нотаріусів, що персоніфікує їх кваліфікацію. Отже, не всі нотаріуси є рівнозначними за кваліфікацією. Якщо ж проаналізувати і клієнтів за рівнем їх розумових здібностей, то, на наш думку, серед них також можна виділити три подібні групи.

З цього простого зіставлення потенційних можливостей нотаріуса та клієнта випливає, що при реальних контактах цих осіб навіть загальні вимоги законодавства повинні диференціюватися з урахуванням розумових здібностей клієнта та кваліфікації нотаріуса.

З огляду на це можна дійти узагальнювального висновку, що кожна нотаріальна дія, особливо складна, несе в собі індивідуалізуючі ознаки, а в силу кваліфікації нотаріуса та специфічних рис кожного клієнта останній має особисте право на вчинення нотаріального провадження, оскільки саме до такого сприйняття умов вчинення нотаріального провадження підштовхують індивідуальні розумові здібності клієнта, його поведінка, манера спілкування тощо. Як свідчить нотаріальна практика, окремі нотаріуси дозволяють собі у ситуаціях, коли їм не подобається клієнт, особливо в тих випадках, коли вартість нотаріальної дії є незначною, відправляти таких клієнтів під будь- яким приводом до інших нотаріусів, що, на нашу думку, є неприпустимим для нотаріуса з погляду етики [ 177, c.7].

Тут питання полягає в тому, що доволі часто в нотаріальній практиці виникають конфлікти між клієнтом і нотаріусом про правила етики. Про певний рівень толерантності навіть не доводиться говорити, оскільки окремі клієнти, особливо ті із них, які матеріально забезпечені, поводять себе не зовсім етично, оскільки вважають, що можуть собі дозволити таку поведінку, адже вони «платять нотаріусу». Отже, або нотаріус вчинятиме нотаріальну дію за встановленим тарифом, або втратить кошти, відправивши такого клієнта до іншого нотаріуса, це залежить від рівня його кваліфікації, досвіду тощо.

На нашу думку, досвідчений нотаріус повинен коректно пояснити такому клієнту, що з ним не можна спілкуватися у такій формі. Але скільки йому доведеться докласти моральних зусиль, щоб не показати своє зворотнє ставлення до такої категорії клієнтів. Справа полягає в тому, що до кожного клієнта нотаріус повинен знайти підхід, але така робота з клієнтом та зусилля, які він докладає, ніяк не позначаються на нотаріальному тарифі. Отже, із аналізу цієї ситуації можна дійти висновку про те, що особисті немайнові відносини мають місце в нотаріальному процесі, хоча поки що вони не мають впливу на формування матеріальних витрат клієнтів.

Варто в цьому зв’язку проаналізувати положення Правил професійної етики нотаріусів України, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 04.10.2013 № 2104/5 [179] (далі - Правила), де крім інших важливих норм у розділі VIII акцент зроблений на відносинах нотаріуса з особами, які до нього звернулися. Наведемо лише окремі важливі аспекти Правил: «Нотаріус зобов'язаний:... встановлювати довірливі взаємовідносини зі своїм клієнтом, проявляти терпіння, ввічливість та тактовність у відносинах з тими, з ким він взаємодіє в межах професійного та особистого кола спілкування, не допускаючи вияву неповаги до людей та до їхніх законних інтересів, а також дотримуватися культури мови, поведінки, зовнішнього вигляду; виконувати професійні обов'язки з урахуванням персонального підходу до клієнта». Як бачимо, наша думка узгоджується із Правилами, де від нотаріуса вимагається перейти межу офіційних відносин з клієнтом та встановити довірливі відносини, тобто перевести спілкування в площину немайнових правовідносин. А довірливі відносини не можна розцінювати як майнові. Така практика властива нотаріусам, які створюють свою «базу клієнтів», щоб останні у разі необхідності вчинення нотаріального провадження зверталися саме до них.

Отже, між нотаріусом та клієнтом виникає дещо більше, ніж прості відносини з надання нотаріальних послуг за гроші. Тому, виходячи із тих вимог, які пред’являються до нотаріуса у Правилах професійної етики нотаріуса, можна дійти висновку, що доволі часто, крім виникнення майнових відносин, які зумовлені сплатою витрат за вчинення нотаріальних дій, виникають і немайнові відносини між клієнтом і нотаріусом, які мають особистісний, довірчий характер. Хоча деякі положення Закону та Правил різняться за своїм змістом, але вони дуже близькі за правовим значенням. Зокрема, у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено обов’язок нотаріуса інформувати свого клієнта про природу дій, що вчинятимуться, можливі правові наслідки, а також особливості, властиві вчинюваній нотаріальній дії, та про обсяг дій, проведення яких є необхідним [ 177, c.7-8].

Нотаріус повинен бути неупередженим та працювати з кожним клієнтом персоніфіковано, тобто роз’яснювати кожній стороні окремо наслідки посвідчення договору саме для неї, а умови договору мають бути максимально рівноправними для кожної із них.

Таким чином, особистісний характер відносин нотаріусів з окремими клієнтами не повинен впливати на його діяльність, що доволі часто порушується в процесі складання проектів дво- і багатосторонніх договорів. Так, окремі нотаріуси, щоб догодити своєму постійному клієнту, складають проекти договору з «лібералізацією» відповідальності таких клієнтів, передбачаючи в правочині більший обсяг їхніх прав щодо їх контрагентів тощо. Такі випадки упередженості в договорах призводять до того, що такий клієнт починає зловживати своїми правами, а інша сторона змушена звертатися до суду за захистом власних прав. У підсумку від такої упередженості страждають обидві сторони і нотаріус. Тому особисті відносини між клієнтом та нотаріусом мають проявлятися в інших пільгах для такого клієнта, а саме: зменшенні розміру оплати послуг приватного нотаріуса або технічних послуг, але в межах, визначених законодавством, виділеному часі на вчинення виконавчого провадження, у довірливому спілкуванні тощо[ 177, c.8].

Підкреслимо, що не у всіх нотаріальних процесуальних правовідносинах проявляється їх немайновий характер, оскільки багато нотаріусів дотримуються офіційного тону спілкування і не допускають довірливих відносин з клієнтом або останній проводить межу між такими відносинами та його зверненням до нотаріуса. Тим не менш, зміст діяльності нотаріуса з надання персоніфікованої правової допомоги конкретному клієнту робить його діяльність особистою щодо правової ситуації, в якій опинився клієнт. Зміст такої діяльності нотаріуса на користь конкретного клієнта дає підстави вважати, що вона супроводжується не тільки матеріальною оплатою згідно з тарифом, а й присутній немайновий аспект, оскільки тут мають ураховуватися індивідуальні дані клієнта, а також кваліфікація нотаріуса.

Таким чином, нотаріальні процесуальні відносини слід розглядати як комплексні, оскільки у своєму змісті вони мають такі дві складові: 1) відносини нотаріуса з клієнтом, які безпосередньо стосуються вчинюваної нотаріальної дії (матеріальні та процесуальні); 2) відносини, які у своєму змісті мають особисту немайнову складову, що стосується відносин нотаріуса з клієнтом та обумовлюється складністю вчинюваного нотаріального провадження, кваліфікацією нотаріуса, його характером і манерою поведінки, тобто етичними аспектами діяльності останнього, так і рисами характера клієнта і його розумовими здібностями щодо сприйняття роз’яснень нотаріуса суті нотаріальної дії, яка вчиняється, та наслідків її вчинення. Наведені критерії особистої немайнової складової «нотаріус-клієнт», яка має місце у нотаріальних процесуальних відносинах, дає підстави дійти висновку про те, що відносини нотаріуса з клієнтом перестають бути стереотипними, тобто окресленими лише межами тарифів з оплати вчинюваних нотаріальних дій, а вони піднімаються до рівня довірливих відносин між нотаріусом та клієнтом, що індивідуалізує кожне нотаріальне провадження. Якщо клієнт буде не тільки задоволений високою кваліфікацією нотаріуса, але у нього залишиться приємне враження про нього і надані ним послуги, то у клієнта більше не виникне питання, до якого нотаріуса йому слід звертатися у майбутньому. Отже, нотаріальні процесуальні відносини, які виникають за схемою «нотаріус-клієнт», суто формальними назвати не можна, оскільки їм притаманна особиста немайнова складова, яка обумовлена правилами професійної етики нотаріуса.

У Законі України «Про нотаріат» відсутня норма, яка б визначала статус суб’єктів нотаріального процесу. Крім того, враховуючи природу особистих немайнових прав, у цьому Законі має бути передбачена норма, у якій би надавався перелік суб’єктів, в інтересах яких нотаріуси вправі вчиняти нотаріальні провадження щодо особистих немайнових прав. Отже, такими суб’єктами нотаріальних процесуальних правовідносин, які потребують охорони особистих немайнових прав нотаріусом, можуть бути всі зазначені у цивільному праві особи, але з урахуванням їх спеціальної дієздатності та правоздатності, а також їх представники.

Щодо встановлення нотаріусом обсягу дієздатності фізичних осіб, яка тісно пов’язана з особистими немайновими правами у нотаріальній практиці, існують певні проблеми, які насамперед зумовлені реалізацією відповідних прав. По- перше, до останнього часу у ч. 1 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» передбачається, що під час посвідчення правочинів визначається обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які беруть у них участь. Але ж ця норма суперечить не тільки положенням ЦК та ЦПК, а й логіці, оскільки за паспортом та іншим документом можна встановити лише вік і неповну дієздатність 16-річних осіб, які отримали паспорт. А тепер спробуємо з’ясувати, чи у багатьох громадян при зверненні до нотаріуса є в наявності довідки про те, що вони не страждають на психічний розлад, який може вплинути на здатність усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними. При цьому, у ч. 2 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» не сформульовано: ким надається така довідка, які будуть наслідки, якщо таку довідку не надавати, оскільки нотаріус вправі витребувати відомості та документи від підприємств, установ і організацій, а не від фізичних осіб тощо [176, c.29].

Більше того, не коректним уважаємо положення ч. 3 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» про те, що «у разі наявності сумнівів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, нотаріус зобов'язаний звернутися до органу опіки та піклування за місцем проживання відповідної фізичної особи для встановлення факту відсутності опіки або піклування над такою фізичною особою». Така редакція цієї норми не збігається з правоохоронними функціями нотаріату. Якщо під час вчинення нотаріальної дії нотаріус встановить, що особа страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними чи з’явилася до нього в стані сильного алкогольного, токсичного сп’яніння і просить вчинити нотаріальну дію, яка може поставити її у невигідне матеріальне становище, наприклад, продає квартиру або інший цінний об’єкт по невигідній для неї ціні, на нашу думку, він має не з’ясовувати «відсутність опіки або піклування над такою фізичною особою», а поінформувати органи опіки та піклування про такий факт. Інакше за відсутності опіки та піклування над особою нотаріус зобов’язаний буде вчинити нотаріальну дію, хоча, очевидно, що особа не усвідомлює наслідків своїх дій. Але ж за ст. 296 ЦПК саме органи опіки та піклування мають право подавати заяву про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи і вони зобов’язані відреагувати на інформацію, що надійшла від нотаріуса [ 176, c.29-30].

Отже, редакція ч. 2 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» не узгоджується із особистим немайновим правом особи на захист честі, гідності і ділової репутації, оскільки клієнт при зверненні до нотаріуса не повинен надавати йому довідку про відсутність у нього психіатричних захворювань. Але до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії може звернутися особа в стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп’яніння, про що конкретно не йдеться ні у ч. 2 ст. 44 Закону і у ст. 49 Закону. На практиці, коли до нотаріуса з метою вчинення нотаріальної дії звертається особа, яка перебуває в стані алкогольного, наркотичного та токсичного сп’яніння, а нотаріус розуміє, що вчинення нотаріальної дії за таких умов може поставити таку особу у невигідне матеріальне становище, він згідно з пунктами 4,9 ч.1 ст.49 Закону відмовляє цій особі у вчиненні нотаріальної дії. У цьому зв’язку виникає питання, а як нотаріус зможе підтвердити той факт, що особа знаходилась у стані алкогольного, наркотичного та токсичного сп’яніння, якщо вона звернеться до суду за оскарженням відмови нотаріуса вчинити дію, тобто які механізми фіксації такого стану клієнта передбачені у Законі [176, c.30]?

Автор на розвиток думку С. Я. Фурси [165, c.385] вважає, що нотаріус повинен не відмовляти у вчиненні нотаріальної дії, а відкласти її вчинення та в силу правоохоронного змісту його діяльності він має повідомити про такий факт органи опіки і піклування для вжиття необхідних заходів. Тому вважаємо, що редакція ст. 44 Закону України «Про нотаріат» має бути узгоджена із статтею 49 Закону щодо підстав відмови у вчиненні нотаріальної дії, приведена у відповідність до норм ЦК та ЦПК. Крім того, у Законі України «Про нотаріат» має бути передбачена окрема норма «Відкладення вчинення нотаріальної дії», у які мають бути перераховані такі підстави для відкладення вчинення нотаріального провадження, як перебування особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії у стані алкогольного, наркотичного та токсичного сп’яніння, процедура фіксації такого стану нотаріусом та наслідки відкладення нотаріального провадження[177, c.9-10].

По-друге, істотні проблеми можна констатувати зі змінами у правовому статусі неповнолітніх осіб, хоча таких осіб у віці від 14 до 18 років прийнято ще називати дітьми. Так, при посвідченні окремих юридичних фактів існують певні неузгодженості у законодавстві, які не враховують матеріально-правову природу відповідних особистих немайнових прав та питань дієздатності. Такі неузгодженості, насамперед, існують щодо посвідчення певних фактів щодо неповнолітніх та питань щодо їх нотаріальної процесуальної дієздатності.

Так, ст. 81 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що посвідчення факту перебування в певному місці неповнолітнього провадиться на прохання його законних представників (батьків, усиновителів, опікуна або піклувальника). Однак, наприклад, ч. 2 ст. 29 ЦК визначає, що фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Крім того, фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на вільне самостійне пересування по території України і на вибір місця перебування (ч.2 ст.313 ЦК). Але «демократизація» статусу чотирнадцятилітньої дитини на цьому не завершується, оскільки з такого самого віку в окремих випадках судом допускається вступ до шлюбу (ч. 2 ст. 23 СК).

Однак положення ч. 2 ст. 29 ЦК значною мірою суперечить ч. 3 ст. 160 СК, де встановлено, якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою, отже з кимось з найближчих родичів, можливо, бабою та дідом, але не абсолютно самостійно, наприклад, у готелі «Хілтон» у м. Києві. Тобто у ч. 2 ст. 29 ЦК просто пропущена перша частина речення з ч. 3 ст. 160 СК і отже, на нашу думку, виникла істотна розбіжність у регламентації прав таких дітей. Так, у ч. 2 ст. 243 СК піклування встановлюється над дитиною у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Виходить, що піклувальник повинен по всій Україні їздити за такою дитиною і виконувати свої функції. У ч. 4 ст. 237 СК мають місце положення, наближені до реальності, оскільки у разі скасування усиновлення дитина передається або батькам, або іншим родичам і в цьому випадку потребується отримати згоду такої дитини, а при передачі дитини до органу опіки та піклування така згода не вимагається [ 176, c.30-31].

Отже, підходи до визначення статусу чотирнадцятирічної дитини у різних нормативних актах мають бути узгоджені між собою, зокрема, у ЦК та СК. Але, на жаль, державна політика щодо дітей у перехідний період їх розвитку неоднозначна щодо наділення останніх таким колом свобод, як свобода пересування та свобода вибору місця проживання. Але для реалізації таких свобод від дитини нічого не вимагається, така особа навіть паспорта не має. Виходить, що така дитина має право отримати від батьків гроші і поїхати куди їй заманеться, але в межах України. Тому у нормативних актах щодо прав чотирнадцятирічної дитини, яка має власний достатній дохід,слід визначитися з питанням щодо надання їй повної цивільної дієздатності та регламентації на законодавчому рівні місця її проживання. Слід також внести внести відповідні зміни до ЦК та узгодити їх із нормами Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зокрема, як це передбачено ч.2 ст.47 ЦПК, тобто з 14 років, особа, яка має власний достатній дохід, може вчиняти самостійно правочини, котрі виникають із відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом. Наприклад, 14-річна дитина може звертатися до нотаріуса за посвідченням факту, що вона є живою, тотожності з особою, яка зображена на фотокартці, передачею документів на зберігання, засвідчення підпису, копії з документа, засвідчення перекладу [176, c.31].

Виходячи з положень ч. 2 ст. 29 та ч. 2 ст. 313 ЦК, факт перебування неповнолітньої особи у певному місці є наслідком реалізації наявного у неї та здійснюваного нею без будь-яких обмежень (без будь-яких погоджень з боку законного представника) прав на вільний вибір місця проживання та свободу пересування, тому така дитина має отримати право на безпосереднє вчинення нотаріальних дій, коли вона самостійно пересувається по території України. За таких умов виникає й цілком логічне запитання, чому для звернення до нотаріуса для посвідчення фактів, що неповнолітня дитина є живою та перебувала в певному місці, потрібне прохання законних представників, визначене як обов’язкове ст.81 Закону України «Про нотаріат»? Отже, в такому аспекті вимога ст.81 цього Закону обмежує право неповнолітнього на вільне пересування [ 177, c.10].

Очевидно, усвідомлюючи цю проблему, а також ураховуючи те, що положення глави 12 «Посвідчення фактів» Закону України «Про нотаріат» не зазнавали змін з моменту прийняття цього Закону у 1993 році, а прийнятий у 2003 році та чинний на сьогодні ЦК врегулював питання цивільно-правової дієздатності фізичних осіб дещо інакше, ніж це було у ЦК 1963 року, який діяв станом на час прийняття Закону України «Про нотаріат», Мін’юст у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [180] формально всупереч Закону питання участі законних представників у процедурі посвідчення зазначених фактів щодо неповнолітніх урегулював дещо інакше. Так, у цьому Порядку процедура посвідчення фактів щодо осіб, які не досягли повної дієздатності, була диференційована щодо малолітніх та щодо неповнолітніх дітей окремо. Зокрема, встановлено, що факти, що малолітня дитина є живою чи перебуває в певному місці, посвідчуються за усним зверненням її законних представників (батьків, усиновлювачів, опікуна). Факти, що неповнолітня дитина є живою чи перебуває в певному місці, посвідчуються за їх усним зверненням та за згодою на це законних представників (батьків, усиновлювачів, піклувальників), викладеною з дотриманням вимог цього Порядку щодо посвідчення правочинів за участю неповнолітніх, а також осіб, над якими встановлено піклування (п.п.1.4, 1.5 глави 6 розділу ІІ Порядку). Вбачається, що таке регулювання не зовсім відповідає Закону України «Про нотаріат», який такої диференціації щодо малолітніх чи неповнолітніх дітей не передбачає та взагалі не визначає, в яких випадках необхідним є звернення законних представників дитини, а в яких випадках є необхідним отримання згоди цих осіб на вчинення нотаріальної дії.

Уважаємо, що наведені недоліки нотаріального процесуального законодавства є недоліками в аспекті нечітко окресленого, а фактично взагалі не врегульованого у Законі України «Про нотаріат» питання нотаріальної процесуальної дієздатності неповнолітніх.

Як вбачається з аналізу наукової думки, у науці виокремлюється повна нотаріальна процесуальна дієздатність та нотаріальна процесуальна дієздатність неповнолітніх осіб і осіб, цивільна дієздатність яких обмежена. При цьому повна нотаріальна процесуальна дієздатність - це здатність фізичної особи своїми діями (особисто) здійснювати процесуальні права й обов'язки суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин. Така дієздатність для особи настає з моменту досягнення нею 18 років (повноліття); неповнолітня ж особа набуває нотаріальної процесуальної дієздатності у випадках, передбачених ст.35 ЦК. Крім того, неповнолітні особи віком від 14 до 18 років можуть особисто брати участь у нотаріальному провадженні, що пов’язане із відносинами, у яких вони беруть участь, якщо інше не встановлено законом [165, с. 130]. Передумовою для такого висновку є комплексне поєднання норм статей 32, 34 та 35 ЦК та статей 44 та 49 Закону України «Про нотаріат» [181, с. 55]. На наш погляд, такі наукові положення, зокрема, щодо повної нотаріальної процесуальної правоздатності, підлягають уточненню.

З метою розкриття питання щодо переліку нотаріальних проваджень, в яких особа має можливість своїми особистими діями здійснювати свої нотаріальні процесуальні права та обов’язки, то виокремлення зазначених видів нотаріальної процесуальної правоздатності, насамперед повної, є доцільним. Воно дозволяє показати ті групи нотаріальних проваджень, в яких можуть брати участь фізичні особи відповідно до обсягу їх матеріальної (цивільної) дієздатності. Однак тут необхідно уточнити, що цивільна дієздатність фізичної особи визначається диференційно, відповідно до здатності особи реалізувати певний обсяг матеріальних прав та здійснити відповідний обсяг обов’язків, а поділ цивільної дієздатності на види та виокремлення повної, часткової та неповної цивільної дієздатності залежить, як вбачається, зокрема з ч.2 ст.30 ЦК, й від її обсягу.

Натомість, зовсім іншу правову природу має нотаріальна процесуальна дієздатність. Нотаріальна процесуальна дієздатність у кожному конкретному випадку участі особи у нотаріальному провадженні або є, або немає. Причому, якщо вона є, то ця особа має увесь комплекс нотаріальних процесуальних прав відповідного суб’єкта нотаріальних процесуальних правовідносин. Відтак, нотаріальна процесуальна дієздатність не може бути диференційована на повну чи неповну залежно від того обсягу процесуальних прав особи, які вона має у нотаріальному процесі. Обсяг тих процесуальних прав, що має учасник нотаріального провадження, диференціюється лише залежно від того, правове становище якого суб’єкта нотаріальних процесуальних правовідносин ця особа займає у нотаріальному процесі: є вона, наприклад, заявником, свідком, експертом чи перекладачем тощо у нотаріальному процесі. У зв’язку з цим фактично, коли йдеться про виокремлення певного виду нотаріальної процесуальної дієздатності, то мова йде більше про диференціацію нотаріальних проваджень, а не дієздатності як здатності своїми діями здійснювати процесуальні права та виконувати процесуальні обв’язки.

У зв’язку з відсутністю нормативного регулювання питання нотаріальної процесуальної дієздатності та недослідженості ще у повному обсязі цієї проблеми у науці нотаріального процесу, при аналізі проблем нотаріальної процесуальної дієздатності, на наш погляд, доцільним є вивчення з порівняльною метою положень цивільного процесуального законодавства щодо цивільної процесуальної дієздатності.

Згідно з ч. 2 ст. 47 ЦПК неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов’язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом. Відтак, у цивільному судочинстві щодо цивільної процесуальної дієздатності неповнолітніх осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років запроваджено підхід щодо наявності у них процесуальної дієздатності та можливості їх безпосередньої участі у суді у тих справах, що виникають з матеріальних відносин, у яких вони особисто беруть участь. Залучення до участі в таких справах законного представника неповнолітньої особи здійснюється лише тоді, коли суд визнає це за необхідне (ч.2 ст.47 ЦПК). На наш погляд, такий підхід є не лише можливим, а й необхідним при врегулюванні нотаріальної процесуальної дієздатності неповнолітніх осіб, про що власне й зазначається у науці.

Так, аналізуючи нотаріальну процесуальну дієздатність неповнолітніх осіб віком від 14 до 18 років, С.Я.Фурса зазначає, що вони можуть особисто брати участь у нотаріальному провадженні, яке пов'язане із відносинами, у яких вони беруть участь, якщо інше не встановлено законом, наприклад, правочини, передбачені ст. 31 та ч. 2 ст. 32 ЦК, але за згодою батьків, піклувальників, патронатних вихователів, органів опіки та піклування, виконавця заповіту і здійснювати свої процесуальні права та обов'язки [165, с. 130]. Відтак, при вирішенні цього питання щодо висловленої вище проблеми участі неповнолітніх осіб у нотаріальному провадженні з посвідчення фактів, що вони перебувають у певному місці, вважаємо за доцільне виходити з особливостей реалізації неповнолітніми особами належних їм особистих немайнових прав, що виникають у відповідних особистих немайнових правовідносинах.

На наш погляд, оскільки у неповнолітньої особи, починаючи з чотирнадцятилітнього віку, є право вільного пересування територією України без згоди законних представників, за таких умов непотрібною та такою, що суперечить природі цих прав, є необхідність отримання будь-якої згоди законного представника на вчинення нотаріального провадження з посвідчення фактів, що така неповнолітня особа перебуває у певному місці. Відтак, уважаємо, що Закон України «Про нотаріат» та відповідно Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у цьому випадку підлягає вдосконаленню. На заваді такому удосконаленню стоїть проблема зі встановленням особи неповнолітньої, оскільки в неї немає паспорта, а за свідоцтвом про народження особистість встановити неможливо. В Україні нещодавно ввели положення, що паспорти видаються з чотирнадцяти років, тому тепер неповнолітні можуть реалізувати свої права самостійно.

Інший варіант удосконалення цього законодавства повинен передбачати й інший спосіб дій нотаріуса у разі звернення до нього неповнолітнього без батьків та піклувальника - повідомлення органів опіки та піклування про факт, що дитина перебуває без піклування.

1. На наш погляд, у зв’язку з проведеним нами дослідженням в аспекті нотаріальної процесуальної дієздатності неповнолітніх осіб питання можна поставити й значно ширше. Так, немає доцільності в обмеженні цієї дієздатності лише провадженнями щодо посвідчення фактів, які виникають з матеріальних правовідносин, в яких безпосередньо бере участь неповнолітня особа. Переважна більшість юридичних обставин має місце у житті незалежно від їх нотаріального посвідчення і наслідки, які вони породжують, викликані не їх нотаріальним посвідченням, а власне їх існуванням. Відтак, якщо з обмеженням цивільної дієздатності щодо укладення правочинів, які тягнуть обов’язкову участь у нотаріальному провадженні законних представників, можна погодитись (оскільки це викликане недостатнім усвідомленням неповнолітніми в силу свого віку наслідків вчинення своїх дій), то існуючі обмеження щодо обов’язкової участі у нотаріальному провадженні з посвідчення інших юридичних фактів законних представників жодним чином не пов’язане з можливими негативними наслідками для неповнолітнього. Фактично такими негативними наслідками для нього можуть бути лише витрачені кошти на вчинення власне нотаріальної дії. У зв’язку з цим уважаємо, що при посвідченні юридичних фактів, що фізична особа є живою, перебуває у певному місці та факту часу пред’явлення документа не повинна вимагатися жодна згода законних представників. З 14 років вже видається паспорт громадянина України (у формі ID-картки), відповідно, нотаріус має реальну можливість встановити їх особу, а тому необхідно внести відповідні зміни до законодавства.

Крім того, вважаємо, що потребує вивчення у науці і питання щодо цивільної процесуальної дієздатності малолітніх та неповнолітніх осіб і в інших провадженнях. Якщо можливість малолітніх та неповнолітніх фізичних осіб самостійно укладати окремі правочини чітко врегульовано цивільним законодавством при врегулюванні цивільної дієздатності, а відтак опосередковано й врегульованою є нотаріальна процесуальна дієздатність цих осіб, то стосовно участі неповнолітніх осіб у інших правовідносинах, з яких можливе виникнення нотаріального провадження та яке не полягає у посвідченні правочину, питання залишається відкритим. У зв’язку з цим, вважаємо, щодо кожного нотаріального провадження, яке пов’язане з матеріальними правовідносинами, необхідно дослідити можливість безпосередньої участі у цих матеріальних правовідносинах неповнолітнього, та загалом визначити й той перелік нотаріальних проваджень, в яких неповнолітня особа може безпосередньо брати участь.

Так, не дивлячись на те, що ч.1 ст.272 ЦК передбачає, що в інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники, стаття 31 ЦК прямо надає фізичній особі, яка не досягла чотирнадцяти років (малолітня особа), право здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом. У науці цивільного права досить дискусійним є питання щодо того, які ж особисті немайнові права та на які результати інтелектуальної, творчої діяльності вправі здійснювати власними діями малолітні особи [182, с.138 ]. При цьому, є цілком обґрунтованою думка про те, що в силу цих положень малолітня особа самостійно має надати згоду на використання своїх творів, а також на укладення договорів від її імені [183, с. 96]. Відтак, виникає цілком обґрунтоване питання, чому б не передбачити право цієї малолітньої особи на безпосереднє звернення її до нотаріуса та участь її у нотаріальному провадженні з посвідчення цього факту, або ж, наприклад, з посвідчення факту часу пред’явлення нотаріусу документа, яке, як уже зазначалося вище, досить часто вчиняється саме з метою захисту особистих немайнових прав, наприклад, права інтелектуальної власності, зокрема, авторського права, права на винаходи, тексти рукописів (книги, тексти віршів, пісень, музики (ноти), сценарії фільмів, раціоналізаторські пропозиції тощо)[184, c.90-95]. Відтак, ураховуючи наведене, вважаємо, що це положення могло б бути передбачене в Законі України «Про нотаріат» або ж в Нотаріальному процесуальному кодексі України у разі його ухвалення. Що стосується дієздатності неповнолітніх осіб у сфері особистих немайнових правовідносин, то ст.32 ЦК також передбачає, що така фізична особа має право самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом. У зв’язку з цим, вважаємо, що вона також повинна мати нотаріальну процесуальну дієздатність з посвідчення нею відповідних прав та фактів.

Іншим проявом особистих немайнових відносин у нотаріальному процесі є особливості їх відображення у вчинюваних нотаріальних провадженнях. Так, чи не найбільш поширеним у нотаріальній практиці нотаріальним провадженням є провадження з посвідчення правочинів [165, с. 665], досить поширеними є й спадкові провадження з видачі різного роду свідоцтв про право власності на спадщину тощо.

Для порівняння потенційної можливості відображення немайнових відносин у нотаріальній практиці слід проаналізувати предметну компетенцію посадових осіб нотаріату України, що передбачена у статтях 34 - 40-1 Закону України «Про нотаріат», оскільки рівень кваліфікації цих осіб може вплинути на якість нотаріальних послуг і можливість посвідчення особистих немайнових прав у тому змісті, як того бажає клієнт. Наприклад, коли особа бажає посвідчити заповіт та їй необхідна з цього приводу грамотна консультація, то її, на нашу думку, може надати лише кваліфікований нотаріус. Тому не завжди особисте немайнове право, зокрема, щодо усунення спадкоємця від спадкування, може бути кваліфіковано викладене у змісті заповіту з урахуванням положень ст. 1224 ЦК, якщо такий заповіт буде посвідчуватися не нотаріусом, а уповноваженими посадовими особами, передбаченими у ст. 40 Закону. Особа, в силу тих самих обставин також може не скористатися й правом на посвідчення секретного заповіту або не встановити у заповіті підпризначення спадкоємця чи заповідальний відказ тощо. Тому при визнанні заповіту дійсним або недійсним варто брати до уваги не тільки нотаріальну форму посвідчення заповіту, а й ті умови, в яких він посвідчувався, і якою посадовою особою вчинялася відповідна нотаріальна дія.

Для належного дослідження особливостей нотаріального провадження, яке стосується особистих немайнових правовідносин, насамперед, слід визначитись щодо того, у яких нотаріальних провадженнях як сукупності окремих процесуальних дій, які вчиняються нотаріусом або іншою уповноваженою на вчинення нотаріальних дій особою у визначеній законом послідовності на кожній стадії (етапі) нотаріального процесу [165, с. 26], знаходять свій захист чи охорону особисті немайнові права суб’єктів правовідносин.

Безспірним, на нашу думку, є те, що предметом правочинів, які посвідчуються нотаріусом, більше є матеріальні блага (житло, земельні ділянки, інше нерухоме майно тощо), ніж немайнові, а факти, що посвідчуються, стосуються матеріального стану фізичних чи юридичних осіб. Ураховуючи специфіку особистих немайнових прав, їх правового регулювання, належності особистих немайнових прав людині від народження, традиційно розглядуваної у правовій науці неможливості особистих немайнових благ бути предметом будь- якого цивільно-правового обороту, очевидним є виникнення питання щодо того, чи можливо взагалі врегульовувати особисті немайнові права актами, що посвідчуються нотаріусами. У зв’язку з цим, очевидно дискусійним виглядає можливість нотаріуса посвідчувати правочини, що виникають з особистих немайнових прав, можливість особистих немайнових благ та особистих немайнових прав бути предметом спадкових проваджень, що вчиняються нотаріусами, можливість нотаріусів посвідчувати факти, з яких виникатимуть особисті немайнові права, тощо. На нашу думку, відповідь на суто процесуальне питання про перелік тих нотаріальних проваджень, що можуть виникати з особистих немайнових правовідносин чи в яких би знаходили свою реалізацію особисті немайнові права, необхідно шукати в науці матеріального права, якою напрацьована теорія особистих немайнових правовідносин.

Як уже зазначалося вище, у науці цивільного права вже давно були висловлені сумніви щодо здатності особистих немайнових благ бути предметом правового регулювання. Так, О.С. Іоффе зазначав, що відносини, які складаються з приводу немайнових благ, за своєю природою допускають лише юридичну охорону та виключають можливість їх регулювання [185, с. 92-93], що, на нашу думку, до останнього часу істотно впливає на сприйняття змісту різних видів правочинів, оскільки авторитет цього вченого є значним і донині.

Такої ж приблизно думки дотримувався й С.М. Братусь, який відзначав, що цивільно-правове регулювання особистих немайнових відносин побудовано як захист особистих благ від неправомірного на них посягання... До тих пір, поки особисті права не порушені, правовий характер відносин, що пов’язаний з їх здійсненням, взагалі не відчувається [186, с. 84-85]. Але при такому підході нехтуються права громадян на власний розсуд врегульовувати особисті немайнові відносини відповідно до принципу свободи договору, а також застерігати випадки правопорушень і встановлювати компенсацію за завдану шкоду тощо. Тобто така позиція вченого звужує права особи на самозахист особистих немайнових прав, а вона має очікувати розв’язання конфлікту або спору лише судом, що здається не завжди виправданим і справедливим.

Відтак, окремі науковці вбачають здійснення правового регулювання особистих немайнових прав лише через регулювання можливості їх захисту (охорону); цивільне право, начебто, не регулює, а лише охороняє особисті немайнові права [187, с. 60]. Підставою цього очевидно є розгляд особистих немайнових правовідносин як абсолютних, в яких уповноваженій особі кореспондує абсолютний обов’язок усіх інших осіб ухилятись від порушення особистих благ цієї особи. Теорія, що виключає здатність цивільного права здійснювати регулювання особистих немайнових прав, отримала у науці найменування негативної концепції [188, с. 13].

Однак зародилася та існує й позитивна концепція, яка за своїм змістом зводиться до того, що цивільне право не лише охороняє, але й регулює особисті немайнові права, в тому числі і ті, що не пов’язані з майновими [189;190] Очевидним є те, що чинне законодавство України побудоване саме на такій концепції. Наочним прикладом такого ставлення до особистих немайнових прав є ЦК та СК, де особисті немайнові права та обов’язки в цих нормативних актах виділені в окремі глави.

Наслідком існуючої у науці проблеми щодо предмета цивільного права та входження до нього особистих немайнових благ дискусійним виглядало раніше й похідне від цієї проблеми питання щодо можливості врегулювання особистих немайнових прав правочинами.

Так, зокрема, З.В. Ромовська у 60-х роках минулого століття стверджувала, що особистісний характер особистих немайнових прав характеризується неможливістю укладення будь-яких угод щодо їх нематеріальних об’єктів [191, с. 8-10]. У той же час, на думку Я.М. Шевченко, висловленої у 2003 році щодо проекту Сімейного кодексу України, договори, якими пропонується врегулювати відносини щодо немайнових прав, докорінним чином суперечать цивільному праву, оскільки ними просто неможливо обмежити особисті права жодного з батьків та встановити моральні обов’язки [192, с. 5]. Як наслідок, визначалося, що усі розпорядчі угоди з нематеріальними об’єктами, особистими немайновими правами є недійсними [193, с. 191].

Однак існує протилежна думка, яка полягає в тому, що в механізмі правового регулювання відносин щодо нематеріальних благ існують також такі юридичні факти, як правочини [194, с. 242-246]. Здатність правочинів породжувати, змінювати або припиняти особисті немайнові права не лише не виключається

загальними положеннями чинного цивільного і сімейного законодавства України, а й прямо передбачається спеціальними нормами права. Останні є лише недостатньо дослідженими в цивілістичній літературі [195, с. 72].

Вбачається, що думки щодо неможливості договірного регулювання особистих немайнових прав переважно висловлювалися до 2004 року - набуття чинності ЦК та СК. З цього моменту превалюють протилежні думки. Показовою в цьому плані є еволюція позиції З.В. Ромовської, яка у 2009 році висловила зовсім протилежну сформульованій у 1968 році думці. Так, як зазначала вона у 2009 році, не є, наприклад, обмеженням батьківських прав визначення у договорі, що є актом доброї волі сторін, днів та годин, коли батько, який проживає, наприклад, у Львові, матиме змогу спілкуватися з дитиною, котра живе з матір’ю у Харкові [196, с. 38]. Варто тут відмітити, що З.В. Ромовська була одним із розробників і ЦК, і головним архітектором СК та приділила істотну увагу саме особистим немайновим правам. Однак з окремими положеннями концепції З.В. Ромовської щодо врегулювання особистих немайнових прав важко погодитися, зокрема, через те, що вони позначені як особисті немайнові права та обов’язки подружжя (частини 3 статей 49 та 50 СК), тобто відносні. Але якщо взяти фрагмент із цих норм «при виконанні ними конституційних, службових, трудових обов'язків», то тут йдеться про публічні відносини, які мають абсолютний характер.

Особисті немайнові правовідносини не лише можуть регулюватися шляхом укладення правочинів, а в деяких випадках особисті немайнові права можуть бути реалізовані винятково через правочини, насамперед, договори. Тому подальша дискусія щодо можливості-неможливості регулювання правочином особистих немайнових прав на сьогодні є недоречною, а усі зусилля науковців, зокрема, й у галузі нотаріального процесу, необхідно зосередити на вивченні проблем реалізації через правочини особистих немайнових прав.

При цьому, матеріальний закон у багатьох випадках прямо визначає, що здійснення окремими суб’єктами прав та обов’язків у правовідносинах з особою, якій належить особисте немайнове право, відбувається за обов’язковою згодою цієї особи. Так, наприклад, ч.3 ст.281 ЦК передбачає, що медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою; надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, проводиться за її згодою (ч.3 ст.284 ЦК); використання імені фізичної особи в літературних та інших творах, крім творів документального характеру, як персонажа (дійової особи) допускається лише за її згодою, а після її смерті - за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає - батьків, братів та сестер (ч.2 ст.296 ЦК); фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи, а в разі її смерті - за згодою осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу (ч.1 ст.308 ЦК), тощо. Закон допускає навіть в останньому випадку відкликання згоди, яку дала фізична особа, зображена на фотографії, іншому художньому творі, вона може бути відкликана після її смерті особами, визначеними частиною четвертою статті 303 цього Кодексу (абз.2 ч.1 ст.308 ЦК).

Деякі ж подібні положення цивільного права погано узгоджуються між собою, а саме:

ч.4 ст.289 ЦК передбачає, що фізична особа має право розпорядитися щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам;

за ч.3 ст. 290 ЦК фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті або заборонити його.

Загальновідомо, що термін «розпорядження» і «згода» мають різне правове значення і зміст, тому може виникнути питання про форму вираження і вид правочину, де має бути зафіксоване «розпорядження» фізичної особи власним тілом або його фрагментами без встановлення цілей їх використання. Вважаємо, що таке розпорядження має викладатися письмово у договорі, оскільки заповіт може бути тривалий час не витребуваний спадкоємцями тощо. У той же час, згода - це теж вид правочину, але він передбачає умовний дозвіл, як правило, лише на неперсоніфіковане донорство органів. При цьому, у членів сім'ї, близьких родичів донора виникає немайнове право знати ім'я особи реципієнта. У зв’язку з наведеним, автор уважає,що це питання є складним у правовому сенсі, дискусійним [ 197; 198; 199] і пересічні громадяни не здатні розібратися в тонкощах і альтернативних варіантах реалізації права фізичної особи на висловлення своєї волі щодо власного тіла на випадок смерті, тому бажано його віднести до компетенції нотаріуса, який надасть роз’яснення з цього приводу клієнту, зокрема, в контексті Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» [200].

Як вбачається, у правовій науці вже давно такого роду згоди розглядаються як правочини, або ж як односторонні, або ж як складова договорів, якщо такі згоди є частиною двосторонніх чи багатосторонніх домовленостей. Не піддаючи сумніву зроблені у науці висновки, зазначимо, що, на наш погляд, і наведені вище згоди, які виникають з особистих немайнових благ, також є нічим іншим, як правочинами - чи то односторонніми, чи то елементами договорів. При цьому, виходячи з предмета нашого дослідження, не можемо обійти увагою дискусію, яка розгорнулася у науці щодо виду нотаріального провадження з надання юридичної сили різного роду згодам.

Аналіз нотаріальної практики свідчить, що підхід відносно виду такого провадження у практиці зазнавав систематичних змін - від провадження із засвідчення справжності підпису до провадження з посвідчення правочину, та знову - до провадження із засвідчення справжності підпису. Так, як вказують, зокрема, І.Лихолат та І.Новицька, нотаріуси України внаслідок змін, внесених до Інструкції про порядок вчинення нотаріальний дій наказом Міністерства юстиції № 1062/5 від 15.06.2009 (яким було в новій редакції викладено п.44 Інструкції), фактично розділилися на тих, хто посвідчував згоду одного з подружжя на укладення іншим з подружжя договору як правочин, та на тих, хто засвідчував справжність підпису на заяві про згоду [201]. Чинний Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає надання юридичної сили різного роду згодам через нотаріальне провадження із засвідчення справжності підпису на заяві, а не через провадження з посвідчення правочину.

Існуючий на сьогодні підхід щодо надання юридичної сили окремим одностороннім правочинам через провадження із засвідчення підпису у науці був підданий обґрунтованій критиці. Як зазначає Є.І.Білозерська, такий підхід суперечить ст.78 Закону України «Про нотаріат», яка забороняє засвідчувати справжність підпису на документах, що мають характер угод [202, с. 131-132], а К.П.Шкрібляк цілком правильно вказує на суттєві відмінності між провадженнями з посвідчення правочинів та засвідчення справжності підпису й неможливість останнього задовольнити вимоги матеріального закону, які висуваються до нотаріального посвідчення правочинів [203, с.80-82]. З наведеними думками науковців слід погодитися. Однак, уважаємо, не можна погодитися з окремими думками, висловленими щодо наслідків цих нотаріальних дій - чи можна правочин вважати нотаріально посвідченим, якщо внаслідок помилки нотаріуса ним було неправильно визначено вид нотаріального провадження.

Так, як зазначає К.П.Шкрібляк, нотаріальний процес є формою реалізації матеріального права, формою, що тягне, зокрема, й виникнення прав та обов’язків з односторонніх правочинів, укладених у нотаріальній формі. Для матеріального права питання процесу безумовно є важливим, однак його значення перебільшувати не потрібно. У зв’язку з цим для цивільного права немає значення, в межах вчинення якої нотаріальної дії відбудеться реалізація матеріальних правомочностей особи, лише за умови, якщо при цьому в межах такої процедури не буде порушено норм цивільного права, з якими пов’язується настання правових наслідків [203, с. 79]. З таким твердженням повністю погодитися не можна.

Питання нотаріальної процедури є надзвичайно важливим, вона власне й вибудована задля задоволення потреб матеріального права. І очевидним є те, що порушення цієї процедури призводить і до порушень у матеріальному праві, і для цивільного права, очевидно, мають значення ті дії, які були вчинені нотаріусом. Власне для визнання того ж самого правочину недійним немає значення, який закон було порушено - матеріальний чи процесуальний. Відтак, на наш погляд, не можна вести мову про перебільшення чи применшення значення процесуального закону, він, як і закон матеріальний, повинен належно виконуватися. Думка К.П. Шкрібляк призводить до нівелювання правового значення нотаріального акта, який, як обґрунтовано було визначено О.С.Снідевичем, є юридичним фактом, що має доказову силу [165, с. 554-569]. Наслідком неправильного визначення нотаріусом виду провадження є неправильне визначення ним й того нотаріального акту, який ним було постановлено. Все це, безумовно, повинно тягнути певні юридичні наслідки.

Як свідчить аналіз нотаріальної практики, недосконалість вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо посвідчення правочинів за правилами засвідчення справжності підпису у деяких випадках призводить до того, що у цій практиці остання нотаріальна дія фактично здійснюється за правилами посвідчення правочинів.

Так, наприклад, аналізуючи проблематику засвідчення справжності підпису особи на заяві про згоду на проведення трансплантації, приватний нотаріус Ю.Козьяков фактично аналізує її через виконання вимог, що є характерними для посвідчення правочинів. Так, він вказує на необхідність повідомлення заявника про те, що: згода на вилучення донорського гомотрансплантата повинна бути вільною (надаватися без примушення) та усвідомленою; вірогідний донор має право за письмовою заявою довільної форми на ім’я керівника (заступника керівника) закладу відкликати свою заяву-згоду на вилучення гомотрансплантата (інформовану згоду вірогідного донора на вилучення гомотрансплантата) до моменту початку процедури введення його або реципієнта в стан анестезіологічного сну тощо [ 204]. Крім того, як вбачається з рекомендацій Ю.Козьякова, при вчиненні цієї нотаріальної дії фактично нотаріус повинен перевірити законність процедури отримання згоди на проведення трансплантації із використанням гомотрансплантата [204]. Але такий підхід є неправильним в силу того, що у ст. 13 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» акцентується увага на двох аспектах: 1) отриманні донором від лікуючого лікаря об'єктивної інформації про можливі ускладнення для його здоров'я, 2) про його права у зв'язку з виконанням донорської функції. Однак для того, щоб контролювати лікаря в питаннях медицини, нотаріус має володіти відповідними знаннями, а щодо другого аспекту, то нотаріус має бути краще обізнаний у правових питаннях, що підтверджує гіпотезу автора з приводу саме нотаріального оформлення згоди на трансплантацію.

Загалом же необхідно визнати, що помилка з видом нотаріальної дії у наведеному вище випадку обумовлюється і недосконалістю положень Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини», ст.13 якого передбачає, що у живого донора може бути взято гомотрансплантат лише за наявності його письмової заяви про це, підписаної свідомо і без примушування після надання йому лікарем об'єктивної інформації про можливі ускладнення для його здоров'я, а також про його права у зв'язку з виконанням донорської функції. У заяві донор повинен вказати про свою згоду на взяття у нього гомотрансплантата та про свою поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис донора на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до його медичної документації [200]. Таке положення Закону суперечить нотаріально-процесуальному законодавству та повинне було приведене у відповідність до нього.

Якщо проаналізуємо зміст нотаріальної діяльності, то помітимо деяку неузгодженість у понятійному апараті Закону України «Про нотаріат», а саме у назві ст. 40 визначено заповіти (крім секретних) і довіреності, прирівнювані до нотаріально посвідчених і наведено перелік повноважень щодо посвідчення заповітів головними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черговими лікарями цих лікарень, госпіталів, інших стаціонарних закладів охорони здоров'я, а також начальниками госпіталів, директорами або головними лікарями будинків для осіб похилого віку та інвалідів. У той же час, у ч. 5 цієї ж норми встановлено, що державний нотаріус державного нотаріального архіву зобов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, тощо. Отже, з наведеного короткого аналізу випливає, що перелічені особи не перевіряють зміст заповіту, а лише засвідчують справжність підпису конкретної особи у заповіті. Якщо до цього додати, що у ч. 5 ст. 40 Закону України «Про нотаріат» перевищені надані державним нотаріусам державних нотаріальних архівів повноваження щодо перевірки законності заповіту, що вправі робити лише суд. Тобто, можна дійти остаточного висновку про те, що головні лікарі при посвідченні заповіту (ст.40 Закону) по суті його не посвідчують, оскільки вони не є фахівцями в галузі права як нотаріуси, тому не можуть належно перевірити його законність та відповідність нормам ЦК, а фактично засвідчують лише справжність підпису заповідача на заповіті. Отже не тільки нотаріуси, а й головні лікарі вправі засвідчувати підпис особи на її згоді на донорство, що може бути зумовлено станом, у якому знаходиться особа у лікарні. Додатково таку пропозицію автора можна підтвердити положенням про посвідчення довіреності черговими лікарями у військових частинах ( п.1 ч.2 ст.40 Закону) тощо. Але персонал лікарні може бути зацікавлений у такому донорстві. Тому вважаємо, що процедура надання згоди на трансплантацію органів має бути максимально прозорою. Якщо ж припустити, що лікарі будуть наділені повноваженням на засвідчення підпису донора на згоді на донорство, то з метою забезпечення дійсної волі особи на трансплантацію органів чи її заборону, надання такої згоди має відбуватися у присутності двох незацікавлених свідків та додатково з обов’язковою фіксацією такої згоди, висловленій в усній формі, технічними, зокрема, звуко-, відеозасобами. Тому автором запропоновано доповнити цим положенням ст. 40 Закону України «Про нотаріат» та Порядок нотаріального посвідчення заповітів та довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, затвердженого постановою КМУ від 15.06.1994 №419 (у редакції постанови КМУ від 06.07. 2006 № 940 із змінами та доповненнями).

Але автор уважає більш доцільним альтернативний спосіб фіксації згоди на донорство, а саме договірний. У разі посвідчення договору про донорство, з урахуванням стану здоров’я, у якому може знаходитися особа, нотаріус може вчиняти таку нотаріальну дію у лікарні, тому також доцільно посвідчувати його у присутності двох свідків та додатково крім договору, згода може бути висловлена в усній формі та зафіксована технічними, зокрема, звуко-, відеозасобами. Запропоновано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України закріпити зазначену вище процедуру посвідчення договору про донорство, якщо він посвідчується нотаріусом у лікарні, тобто за місцем знаходження донора.

Вирішуючи у цілому розглянуту дискусію щодо можливості/неможливості регулювання правочином особистих немайнових прав, зазначимо, що вважаємо на сьогодні її недоречною, а усі зусилля науки, зокрема, й науки нотаріального процесу, пропонуємо зосередити на вивченні проблем реалізації через правочини особистих немайнових прав.

Для отримання відповіді щодо можливості нотаріусів посвідчувати правочини, що виникають з особистих немайнових правовідносин, досить важливим є дослідження питання щодо форми таких правочинів та вимоги до їх нотаріального посвідчення.

Форма правочинів, що виникають з особистих немайнових правовідносин, за окремими винятками (наприклад, положення ч.3 ст.290 ЦК, згідно з яким фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті або заборонити його), законодавством прямо не визначається. Відтак, до форми таких правочинів застосовуються загальні положення до форми правочинів, визначені ЦК. Оскільки закон прямо не містить вимог щодо нотаріального посвідчення правочинів щодо особистих немайнових прав, такі правочини підлягають нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених домовленістю сторін.

Крім того, як вбачається, в певних випадках є можливість сторонам урегульовувати особисті немайнові правовідносини у договорах, які очевидно мають майновий характер, як, наприклад, питання права на житло та недоторканність житла у договорах іпотеки, або ж тих чи інших змішаних договорах (зокрема, особисті немайнові правовідносини у договорі донорства). Так, як зазначає, наприклад, Ю.Ю.Нерода щодо укладення продюсерського договору, особливо багато клопоту стосовно змісту цих договорів викликає включення до нього певних нематеріальних благ [205, с. 164].

Однак, не дивлячись на те, що закон прямо не визначає вимоги щодо форми правочинів, які виникають з особистих немайнових правовідносин, та їх нотаріального посвідчення, на наш погляд, це зовсім не означає обґрунтованість такого підходу законодавця до вирішення цього питання. У науці матеріального права вже неодноразово висловлювалися зауваження щодо цього та пропозиції щодо більш належного врегулювання цього питання.

Так, наприклад, досліджуючи проблему форми договорів медиколатрії, С.Б.Булеца акцентує увагу на бажаності певної фіксації договірних відносин для пацієнта. Допустимість підтвердження укладення договору в належній формі в подібних випадках, на її погляд, може бути пов’язана із видачею документа, що підтверджує оплату послуги. Доцільно також на підтвердження факту укладення договору залучити свідчити свідків [206, с. 234]. Натомість І.Р.Пташник висловлює пропозиції щодо форми згоди на донорство після смерті особи, яка, на її погляд, цілком зрозуміло, що має бути оформлена у письмовому документі. Принципово, що ця згода може міститись як у заповіті донора, так і в окремому документі, обов’язково завіреному у нотаріальному порядку або особами, яким згідно з законодавством, надано право чинити нотаріальні дії [207, с. 102]. На доцільність укладення договору про створення та/або використання зображення людини у письмовій формі з можливим нотаріальним засвідченням такої угоди за бажанням сторін вказує О.О.Кулініч [208, с. 186]. К.О. Ільющенко визначено форми надання згоди на донорство залежно від об’єкта донорства: усна, письмова. Виділено правочини в сфері донорства: заповіт, договір. Запропоновано визначити в законодавстві види договорів у сфері донорства залежно від фізіологічного стану та анонімності донора: договір донорства та договір на вилучення біологічного матеріалу людини [209, с.22-32].

Проаналізувавши наведене, можемо констатувати, що чинне, насамперед, цивільне законодавство досить спрощено підходить до форми правочинів, зокрема, договорів, предметом яких є здійснення особами належних їм особистих немайнових прав, на відміну від правочинів щодо реалізації належних їм майнових прав. Це є недоліком законодавства та наслідком ще недостатньо розвинутого законодавства щодо особистих немайнових прав. Чи не єдиним випадком обов’язкової нотаріальної форми щодо правочину, якими б урегульовувалися особисті немайнові правовідносини, є правочин з надання згоди на трансплантацію органів.

Безумовно, що недолік законодавства відносно недбалого ставлення до форми правочинів з особистими немайновими правами потребує свого усунення. На нашу думку, при вирішенні питання щодо надання правочинам щодо особистих немайнових благ обов’язкового нотаріального посвідчення необхідно виходити з важливості особистих немайнових прав для особи, наявність досить великої ймовірності спотворення її волевиявлення, тривалості дії домовленості, а відтак і запобігання такому спотворенню, здатності відновлення порушеного права особи у майбутньому, оптимальному забезпеченні динаміки розвитку особистого немайнового правовідношення тощо. У зв’язку з цим пропонуємо передбачити обов’язкову нотаріальну форму щодо таких правочинів як договорів донорства, окремих правочинів щодо надання правової допомоги, договорів на проведення окремих дослідів, стерилізації особи, договору про передачу особистих паперів.

Отже стає очевидним, що одним із видів нотаріального провадження, що виникає з особистих немайнових благ, є нотаріальне провадження з посвідчення правочинів. Нотаріальне провадження має гарантувати фіксацію правочину не тільки на паперових носіях, а й електронних. Це положення дозволить вносити необхідну інформацію в електронні реєстри і зацікавленим особам швидко її знаходити та використовувати. У зв’язку з цим слід зазначити такі правові аспекти згоди на трансплантацію органів. Так, нотаріуси у зв’язку із забезпеченням їх діяльності технічними засобами здатні завчасно забезпечити медичні установи інформацією про згоду осіб на посмертне донорство. З цією метою має бути запроваджений відповідний реєстр Згод на посмертне донорство, користувачами якого мають бути медичні установи. Однак завчасно висловлена неперсоніфікована згода, на думку автора, має відрізнятися від угоди між пацієнтом та клінікою про донорство, оскільки клініка має брати на себе відповідальність за здоров’я донора, подальше використання донорського органу тощо. Зокрема, громадянин України, на нашу думку, вправі обмежити використання його органів за межами України. Більше того, така пропозиція усуне дискусію навколо повноважень нотаріусів щодо засвідчення підпису на згоді донора або посвідчення його згоди. Отже, запропонований варіант донорства має передбачати не безумовну згоду на донорство, а відповідний договір про донорство, який має підлягати обов’язковому нотаріальному посвідченню. В такому разі використання донорського органу відбуватиметься в правовому полі, встановленому у договорі.

Аналогічно слід ставитися і до інших односторонніх правочинів, які стосуються важливих немайнових прав та інтересів, конкретизувати наслідки їх вчинення, щоб такі права не могли постраждати внаслідок посвідчення правочину або хоча б мінімізувати такі ризики, але не потрібно завжди абсолютизувати особисті немайнові права, оскільки вони можуть бути й відносними.

Так, згідно з ч. 2 ст. 217 СК згода батьків на усиновлення дитини має бути безумовною, але ця норма визначає лише загальне правило, з якого можуть бути винятки. Наприклад, в одній із справ автор представляв інтереси матері, яка вдруге зареєструвала щлюб, а батько її дитини протягом шести років не проявляв турботу про дитину і не сплачував аліментів. Коли ж другий чоловік захотів усиновити дитину, то «формальний» батько не давав на це згоди і лише після пред’явлення до суду двох позовних заяв: про позбавлення батьківства та про стягнення аліментів на дитину він таки згоду дав. Сенс у цій справі полягає в тому, що згода на усиновлення була не безумовною, а умовно вимушеною, оскільки були в наявності всі підстави для позбавлення його батьківських прав і сплати аліментів. Згода на усиновлення в такій ситуації була адресною, оскільки будь-якої таємниці в усиновленні не було і всіх влаштував варіант, коли батько фактично відмовився від своїх батьківських прав без зайвих формальних ускладнень. Тому автор уважає, що можливі варіанти посвідчення згоди на усиновлення можуть бути небезумовними, а з умовою усиновлення конкретною особою, коли в результаті другого шлюбу або з інших поважних причин один з батьків вважатиме, що дитині буде краще жити з іншими батьком або матір’ю. Тому із загальних правил можуть існувати й винятки, які обумовлюють можливість батькові чи матері висловлювати персоніфіковану згоду на усиновлення їх дитини іншою особою, яка їм відома і перебуває в шлюбі з особою, яка виховує їх дитину.

2.2.