Окремі аспекти позовного провадження у справах, що виникають з особистих немайнових правовідносин [424]

Цивільне процесуальне законодавство не надає визначення поняття «позовне провадження», чого не можна сказати про науку цивільного процесу.

У правовій науці позовне провадження розглядається як провадження з вирішення спорів про «суб’єктивне право цивільне» і спрямоване на захист порушеного або оспореного суб’єктивного цивільного права громадян та організацій [425, с.

Позовне провадження є головним видом провадження у цивільному судочинстві, у якому здійснюється розгляд переважної більшості найскладніших цивільних справ. Фактично йдеться про спеціальну позовну форму, для якої є характерним: 1) наявність правової вимоги, що випливає з порушеного чи оспорюваного права, яка згідно з законом повинна бути розглянута в певному порядку; 2) наявність спору про право; 3) наявність двох сторін з протилежними юридичними інтересами, яким надано широкі можливості із захисту своїх прав і законних інтересів у спорі, що виник [428, с. 24]; 4) наявність третьої, неупередженої, незалежної від сторін, особи (органу), завданням якої є вирішити спір; 5) змагальність та рівне правове становище тих, хто змагається [429, с. 52]. Зазначені ознаки позовного провадження є притаманними й для тих випадків, коли здійснюється розгляд справ, що виникають з особистих немайнових правовідносин: у цих справах наявні правова вимога потерпілої особи, що випливає з порушеного чи оспорюваного особистого немайнового права, наявний власне спір про особисте немайнове право, який виникає між двома суб’єктами особистих немайнових правовідносин із протилежними юридичними інтересами.

Основним процесуальним засобом захисту порушеного особистого немайнового права у позовному провадженні є позов, поняття якого загалом є надзвичайно дискусійним у науці, причому не лише у науці цивільного процесу, та розглядається як його основна категорія. Загалом ще з радянських часів сформовані різні наукові підходи до розуміння позову, які були запозичені до сучасного цивільного процесу [430, с. 223], різні наукові концепції [431, с. 21-33]. Позов розглядається як в матеріально-правовому значенні як суб’єктивне право, котре захищається судом, так і в процесуальному значенні - як звернена до суду вимога про захист суб’єктивного права [432, с. 5-11; 433 с. 9; 434, с.134]. Існують думки й про єдине поняття позову, що органічно поєднує матеріально-правову та процесуальну сторони; позов за такого підходу є матеріально-правовою вимогою позивача до відповідача, що знаходиться на розгляді в суді [428, с. 18-19; 435, с. 147-165]. Нарешті позов розглядається також і як винятково процесуальна категорія безвідносно до матеріального права; суб’єктивне матеріальне право тут виводиться за межі позову [436, с. 160].

З наведених прикладів наукової дискусії вбачається, що у понятті позову тісно переплітається як матеріально-правові, так і процесуальні характеристики.

Як цілком обґрунтовано стверджує О.С.Снідевич, проаналізувавши концепції позову неважко помітити, що сутність спорів щодо поняття позову у науці цивільного процесу лежить у площині співвідношення у ньому матеріального та процесуального, можливості та ступеня впливу матеріального права на цивільний процес [381, с. 24-25].

Не маючи на меті проводити детальний аналіз поняття позову, слід визнати, що в силу предмета нашого дослідження поняття позову винятково як процесуальної категорії є неприйнятним. За такого підходу автору не вдасться дослідити особливості особистих немайнових прав у цивільному процесі, оскільки вони взагалі знаходитимуться за межами дослідження.

Позов у цивільному процесі має свою структуру, яка у науці цивільного процесу загалом розглядається або як двохелементна - предмет та підстава [428, с. 32-33], трьохелементна - у вигляді предмета, підстави та змісту [386, с. 132-133; 150, с. 467; 122, с. 323] чи у вигляді предмета, підстав та сторін [436, с. 162; 437, с. 87-88], або ж навіть як чотирьохелементна - предмет, підстава, сторони та зміст [381, с. 40]. Як цілком обґрунтовано зазначає О.С.Снідевич, при всій багатогранності питання щодо елементів позову в науці цивільного процесу як його елементи виділяють предмет, підставу, зміст та сторони, причому предмет та підстава є безспірними елементами позову, на наявність яких фактично вказують усі науковці, а інші елементи (сторони та зміст) - спірними [381, с. 39]. Але з

такою позицією не можна однозначно погодитися, оскільки за ч. 3 ст. 49 ЦПК до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви, тобто при зверненні до суду ні предмет, ні підстави позову не є безспірними та однозначними, за винятком наказного провадження, яке має ґрунтуватися на безспірності і однозначності всіх елементів заяви. Тобто відмінність наказного провадження від позовного провадження полягає в тому, що воно не передбачає судового розгляду і фактично будь-якої зміни претензії.

Отже, необхідно визнати, що особливості особистих немайнових правовідносин не впливають на загальні положення науки цивільного процесу щодо структури позову, оскільки у цьому випадку визначальним є загальний підхід науковця до розгляду наведених питань. У зв’язку з цим, не маючи на меті детальне дослідження у межах цієї роботи структури позову загалом, оскільки воно вже було предметом детального аналізу у науці, зауважимо, що у структурі позову доцільно було б виокремлювати предмет, підставу, сторін та зміст позову, доказовий матеріал, а також критерії для наступної класифікації позовів на малозначні - вартість матеріальної вимоги. Така їх сукупність найбільш повно та комплексно дозволяє дослідити особливості позову у справах, що виникають із особистих немайнових правовідносин [ 424, c.12].

При всій дискусійності кожного з наведених елементів позову зазначимо, що вважаємо предметом позову у справах, що виникають із немайнових правовідносин, матеріально-правову вимогу позивача до відповідача про захист особистого немайнового права (на таке розуміння предмета позову фактично вже вказує й новела ЦПК, зазначаючи у ст. 175, що позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні), підставою - ту сукупність юридичних фактів, якими позивач обґрунтовує свою матеріально- правову вимогу (при цьому, визначаємо, що підстава позову може бути як фактична, так і правова) і підтверджує факт порушення або оспорення права тощо, сторонами - передбачуваних суб’єктів спірних особистих немайнових правовідносин є позивач та відповідач, а змістом - вимогу позивача до суду про розгляд справи та захист порушеного особистого немайнового права.

З огляду на те, що особливості сторін позову фактично були досліджені вище, спробуємо вказати на окремі аспекти проблематики предмета та підстави позову з погляду специфіки захисту особистих немайнових прав у позовному провадженні.

Особливого дослідження, на наш погляд, потребує питання про окремі способи захисту особистих немайнових прав, які становлять предмет позову у досліджуваній категорії справ. До законодавства протягом останніх років було внесено низку змін щодо регулювання питання способів захисту цивільних прав, які повинні сприяти більш ефективному захисту й особистих немайнових прав.

Загалом ст. 275 ЦК передбачає, що фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу.

До внесення у 2017 році змін до ст.16 ЦК ця норма містила перелік способів захисту цивільних прав, визначала, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Стаття ж 4 ЦПК взагалі передбачала, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

На сьогодні чинна редакція ст.16 ЦК передбачає, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Стаття ж 5 ЦПК передбачає, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Таким чином, зазначені норми фактично надали право суду самостійно визначати прийнятний та ефективний спосіб захисту порушеного права, який не суперечить закону.

Однак при цьому необхідно враховувати, що способи захисту особистих немайнових прав завжди характеризувалися своїми особливостями у порівнянні з загальними способами захисту, про що фактично не згадувалося у судовій практиці.

Так, ч.2 ст. 275 ЦК передбачає, що поряд із загальними положеннями, визначеними главою 3 ЦК, захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом, відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що спричинило це порушення. В цьому положенні, на наш погляд, вбачаються суттєві відмінності у врегулюванні способів захисту особистих немайнових прав у порівнянні з загальними способами захисту цивільних прав. Як вбачається з судової практики, ці особливості не завжди враховувалися, зокрема, щодо такого способу захисту особистих немайнових прав, як вибачення.

Так, п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» передбачає, що суд не вправі зобов’язувати відповідача вибачитися перед позивачем у тій чи іншій формі, оскільки примусове вибачення як спосіб судового захисту гідності, честі чи ділової репутації за поширення недостовірної інформації не передбачено у статтях 16, 277 ЦК, а ч. 1 ст. 34 Конституції України кожному гарантує право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань [357]. Фактично це призводило у практиці до автоматичної відмови позивачу у позові лише на підставі того, що вибачення не передбачалося законом як спосіб захисту порушеного права.

Однак, на наш погляд, з таким підходом погодитися не можна. Частина 2 ст. 275 ЦК фактично забороняє суду автоматично відмовляти позивачу у позові з наведених підстав. При пред’явленні позову про вибачення суд відповідно до цієї норми повинен проаналізувати зміст права позивача на честь та гідність, проаналізувати спосіб порушення права, наслідки, які спричинило таке порушення, і лише після дослідження цих обставин визначитися щодо можливості чи неможливості застосування такого способу захисту права як вибачення. Суди при розгляді позовів у справах про вибачення цього не роблять. Необхідно погодитися з О.О.Котом, що посилання на ст. 16 ЦК та відсутність у ній такого способу захисту порушених прав, як зобов’язання вибачитися, самі по собі не можуть уважатися достатньою підставою для відмови в задоволенні позову, оскільки стосовно захисту особистих немайнових прав повинні застосовуватися спеціальні положення ст. 275 ЦК України [441, с. 449].

Загалом же можливість застосування вибачення як способу захисту особистого немайнового права на честь та гідність потребує наукового уточнення, оскільки, як вбачається, можливість його застосування не завжди правильно розуміється у науці та практиці.

Так, аналізуючи практику примусових вибачень як способів компенсації моральної шкоди, Р.О.Стефанчук висловлює негативне ставлення до неї. На його думку, застосування такого способу захисту не досягає основної мети - повідомлення про недостовірність поширеної інформації. Крім того, зобов’язання примусового вибачення глибоко суперечить конституційному праву на свободу своїх поглядів та переконань. Адже коли особу змушують примусово вибачитись, тим самим він вимушено публічно визнає свою неправоту. А питання правоти, істинності, об’єктивності є питаннями внутрішнього світу людини, куди не може та і не повинно втручатися право [53, с. 167]. З таким висновком, на наш погляд, можна погодитися лише частково, підтвердженням чому є наукові доводи щодо предмета та підстав відповідних позовів.

З аналізу судової практики випливає, що позивачі пред’являють позови при вибачення переважно з тих підстав, де не просто була поширена недостовірна інформація, яка потребує свого спростування, а з підстав, де цією інформацією або ж різного роду вживаними висловлюваннями при її поширенні була заподіяна позивачу образа. Відтак, вибачення переважно стосується не повідомлення про недостовірність поширеної інформації, як про те стверджує Р.О.Стефанчук, а образливими висловлюваннями. За таких умов при вибаченні як способу захисту немає й жодних порушень конституційного права особи на свободу своїх поглядів та переконань, оскільки це право не надає особі жодних правомочностей на образу інших людей. Свої погляди та переконання людина як член суспільства повинна висловлювати толерантно, не завдаючи жодних образ іншим особам та не порушуючи їх честь та гідність. Повинно йтися у цих випадках про застосування не ст. 277 ЦК України як правової підстави позову, а положень ст. 297 ЦК України, згідно з якими кожен має право на повагу до його гідності та честі; гідність та честь фізичної особи є недоторканними; фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі [441, с. 449]. У таких випадках необхідно чітко розмежовувати спростування та вибачення як способи захисту порушених особистих немайнових прав [208, с. 320]. Доведено, що спростування і право на відповідь, а також право на відшкодування, а точніше компенсацію завданої моральної шкоди мають розцінюватися як зміст позову, предметом позову є особисте немайнове право, підставою позову - порушення такого права внаслідок дій або бездіяльності однієї чи кількох осіб, тому можливість вибачення - це варіант мирного врегулювання відносин з позивачем, який може запропонувати відповідач. Суд не може призначити в рішенні публічне вибачення відповідача, оскільки здійснити примусове вибачення неможливо. Можна зобов’язати відповідача особисто прочитати текст спростування по телебаченню, радіо, опублікувати в газеті тощо, але механізму особистого примусового вибачення в законодавстві не передбачено. Доводимо ситуацію до реалізації, зокрема, по телебаченню правопорушник говорить одне єдине слово - вибачаюсь і таким чином рішення суду буде виконане, оскільки де- факто вибачення мало місце, але чи задовольнить таке безадресне і неперсоніфіковане вибачення позивача? Таке вибачення може бути реалізоване й у комедійній формі - зі сміхом, жартами, що нагадуватиме знущання, хоча слово «вибач» звучатиме. Тому представляється не раціональним застосовувати абстрактне поняття «вибачення» в судовому рішенні [424, c.14].

Види позовів у справах, що виникають із особистих немайнових правовідносин. Будь-які класифікації, які здійснюються у науці, ставлять за мету більш глибоке вивчення об’єктів, що класифікуються. Не є винятком у цьому і цивільні позови, класифікації яких є надзвичайно поширеними у науці цивільного процесу. Не претендуючи на повне дослідження питань класифікації позовів, що виникають із особистих немайнових правовідносин, оскільки їх є надзвичайно велика кількість, спробуємо розглянути деякі з них.

Аналіз цивільно-процесуальної думки свідчить про те, що у науці цивільного процесу є досить поширеною класифікація позовів [442; 443], зокрема, за матеріально-правовою ознакою [369; 444; 445], також учені досліджують критерії відмежування інших видів позовів[446; 447]. Залежно від характеру спірних правовідносин позови поділяються також на позови, що виникають із цивільних, сімейних, житлових, земельних, трудових тощо правовідносин [448, с. 127], [449, с. 353]. Значення такої класифікації вбачається в особливостях процесуальних аспектах розгляду таких справ, де має враховуватися механізм розвитку матеріальних правовідносин [123, с. 425].

Однак, як вбачається, позови у цій класифікації виокремлюються відповідно до визначених галузей права. На наш погляд, в основу класифікації позовів за матеріально-правовим критерієм можна покласти й менші утворення - правові інститути чи підінститути, а відтак виокремлювати й позови, що виникають із менш вузьких груп правовідносин, та проводити класифікації вже й цих позовів. Такі приклади науці цивільного процесу вже відомі.

Так, наприклад, О. О.Штефан досліджує класифікації позовів, що випливають з авторських правовідносин, які, на її погляд, можна класифікувати на види за матеріально-правовими, процесуально-правовими ознаками та за суб’єктами, які їх пред’являють [450, с. 8]. За матеріально-правовими ознаками науковець виділяє позови майнового характеру, позови особистого немайнового характеру та змішані, які диференціюються за їх спрямованістю на захист конкретних авторських прав [450, с. 8]. З огляду на предмет нашого дослідження не можемо не вказати на зазначену класифікацію як таку, що прямо містить групу позовів особистого немайнового характеру щодо захисту авторських прав.

У зв’язку з цим, на наш погляд, виходячи з існуючого методу класифікацій серед усіх цивільних позовів за матеріально-правовою ознакою можна не лише виокремлювати групу позовів про захист особистих немайнових прав, як про те зазначає В.І.Бобрик [152, с. 339], а й проводити їх власну класифікацію. Власний поділ позовів, що виникають із особистих немайнових правовідносин, є проявом подальших більш детальних класифікацій для виявлення притаманних їм ознак.

Не маючи на меті дослідження усіх можливих класифікацій позовів у справах, що виникають із особистих немайнових правовідносин (оскільки це є досить об’ємним питанням, яке може бути предметом самостійного дослідження), спробуємо проаналізувати окремі з таких класифікацій.

Майнові та немайнові позови. Загалом необхідно зазначити, що у науці цивільного процесу досить поширеною є класифікація позовів на майнові та немайнові [451, с. 99-100; 452, с. 338; 429, с. 85]. Позови, спрямовані на захист суб’єктивних прав і законних інтересів, об’єктами яких виступають блага, що піддаються грошовій оцінці, називаються майновими позовами [453; 454]. Позови, спрямовані на захист прав та інтересів, об’єктами яких є блага, що не піддаються грошовій оцінці, називаються немайновими позовами [448, с. 129-130;

455]. Значення цієї класифікації у науці та практиці переважно вбачається в особливостях сплати судового збору за пред’явлення відповідних позовів [429, с. 85]. Принагідно відзначити, що згідно з Законом України «Про судовий збір» [

456] за подання до суду позовної заяви майнового характеру сплачується судовий збір, ставки якого будуть суттєво різними залежно від того, як кваліфікуватиметься позов - як позов майнового чи немайнового характеру.

Однак необхідно обумовити, що виходячи з буквального тлумачення, думка про те, що позови, які виникають із особистих немайнових правовідносин, протиставляються майновим, тобто завжди є немайновими, була б хибною. Можна стверджувати, що такі позови є переважно немайновими. Однак унаслідок існуючого досить широкого підходу у законодавстві до особистих немайнових прав, а також того, що у деяких випадках особисті немайнові блага, які захищаються, піддаються майновій оцінці, вони можуть бути й майновими.

Так, ст.280 ЦК прямо передбачає, якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню. У зв’язку з цим необхідно погодитися з Р.О.Стефанчуком, що незважаючи на «майнову» характеристику такого способу захисту порушених прав, як відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, він доволі часто може бути застосований і для захисту особистих немайнових прав. У першу чергу це стосується тих випадків, коли порушення особистих немайнових прав тягне за собою заподіяння майнової шкоди [53, с. 146]. Відтак, у тих випадках, коли предмет позову у справі, що виникає з особистих немайнових правовідносин, характеризується таким способом захисту порушеного права як відшкодування збитків, такий позов буде майновим. У випадку, якщо позов, що виникає з особистих немайнових правовідносин, спрямований на захист особистого немайнового блага, яке не підлягає грошовій оцінці, такий позов буде немайновим.

Особливої уваги в аспекті досліджуваної класифікації позовів, що виникають із особистих немайнових правовідносин, на майнові та немайнові потребує позов про відшкодування моральної немайнової шкоди. Місце цього позову в зазначеній класифікації є дискусійним, хоча вирішення цього питання має важливе значення для практики з огляду на необхідність сплати різних розмірів судового збору залежно від того, є він майновим чи немайновим.

У своїй постанові «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» від 17 жовтня 2014 р. № 10 пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ сформував позицію, що вимоги про відшкодування моральної шкоди є вимогами немайнового характеру. Так, п.13 цієї постанови передбачав, що якщо в позовній заяві об’єднано дві або більше самостійних вимог немайнового характеру, пов’язані між собою, судовий збір сплачується окремо з кожної із таких вимог (або загальною сумою), наприклад, за вимогами про усунення перешкод у користуванні власністю та відшкодування моральної шкоди [457]. Однак у судовій практиці такий підхід не здобув своєї беззаперечної підтримки.

Так, наприклад, у жовтні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Києво- Святошинського районного суду Київської області із позовом про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 33381,57 грн. і моральної шкоди, у розмірі 19200 грн., заподіяної внаслідок дорожньо-транспортної пригоди.

Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 жовтня 2017 року позовна заява ОСОБА_2 була залишена без розгляду у зв'язку із неповною сплатою судового збору. Суддя зазначив, що позивачем заявлено дві вимоги майнового характеру, з кожної з яких і повинно бути сплачено судовий збір. Ухвалою судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2017 року позовну заяву ОСОБА_2 визнано неподаною та повернуто позивачу на підставі ст.121 ЦПК України у зв'язку із неусуненням її недоліків.

Скасовуючи ухвалу судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 листопада 2017 року і направляючи справу для продовження розгляду до суду першої інстанції Апеляційний суд Київської області вказав, що вимоги позивача у цій справ за своєю правовою природою є різними. Зокрема, вимоги про стягнення шкоди в сумі 33381,57 грн. є майновими, а вимога про відшкодування моральної шкоди у розмірі 19200 грн. має немайновий характер, з кожної з цих вимог й повинно бути сплачено судовий збір [458]. Відтак, у цій справі Києво-Святошинський районний суд Київської області виходив з того, що вимога про відшкодування моральної шкоди була вимогою майнового характеру, тобто майновим позовом, а Апеляційний суд Київської області виходив з того, що це є вимога немайнового характеру, тобто немайновий позов.

З того, що вимога про відшкодування моральної шкоди є вимогою майнового характеру, виходив і Радомишльський районний суд Житомирської області. У своїй ухвалі від 24.06.2016 суд навіть мотивував свою позицію. На його погляд, майновий чи немайновий характер позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди залежить від такого.

Згідно з ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Аналіз цієї норми дає підстави зробити висновок про те, що позовна вимога про відшкодування моральної шкоди може полягати у відшкодуванні грошима, майном або в інший спосіб. Отже, характер такої вимоги (майновий чи немайновий) є похідним від обраного позивачем (потерпілою особою) способу відшкодування моральної шкоди. Якщо позивач просить відшкодувати моральну шкоду грошима або майном, то така позовна вимога набуває майнового характеру. Якщо ж позивач вибрав інший спосіб відшкодування моральної шкоди, який не має грошового вираження (спростування неправдивих відомостей, прилюдне вибачення тощо), то така вимога є немайновою. Таким чином, позовна вимога про відшкодування моральної шкоди грошима або майном є майновою, а вимога про відшкодування моральної шкоди в інший (немайновий) спосіб є немайновою вимогою [459]. Як вбачається, Радомишльський районний суд Житомирської області у наведеній ухвалі поклав в основу підхід, сформований Науково-консультативною радою при Вищому адміністративному суді України у правовому висновку стосовно визначення належності позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди до вимог майнового чи немайнового характеру [460].

На наш погляд, з аргументами, наведеними Радомишльським районним судом Житомирської області у зазначеній вище ухвалі, необхідно погодитися. Вимога про відшкодування моральної шкоди є нічим іншим як звичайною вимогою майнового характеру, а позов про відшкодування моральної шкоди грошима є майновим позовом. Той, хто стверджує протилежне, фактично здійснює підміну понять - характеристику вимоги та того способу захисту, який її характеризує, заміняє характеристикою права, яке підлягає захисту, що не є тотожним. Одне і те ж порушене право може захищатися різними способами захисту, право вибору якого належить позивачу. Як і майнові права, які можуть захищатися як через пред’явлення майнових, так і немайнових вимог, так і немайнові права, зокрема особисті немайнові права, можуть захищатися як через немайнові, так і майнові вимоги. Фактично, зазначене підтверджує вже цитована ст.280 ЦК, яка передбачає, що якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню. Відтак, сплата судового збору за пред’явлення позовів про відшкодування моральної шкоди повинна здійснюватися як з вимог майнового характеру.

Однак необгрунтованим, на наш погляд, слід визнати використаний у Законі України «Про судовий збір» підхід щодо встановлення спеціальної підвищеної ставки судового збору за пред’явлення позовів про відшкодування моральної шкоди у справах про захист честі та гідності. Якщо щодо інших вимог майнового характеру позивачі-фізичні особи сплачують 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то щодо зазначеної категорії справ Закон України «Про судовий збір» передбачає сплату судового збору у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.п.5 п.1 ч.2 ст.4 Закону). При цьому, як вбачається, максимальний розмір судового збору у таких справах взагалі не обмежений жодним чином.

Історія цього питання свідчить, що запровадження такого підходу було викликане запобіганням поширенню у практиці зловживань позивачів при пред’явленні необгрунтованих позовів із завищеними розмірами моральної шкоди у справах про захист честі та гідності, коли внаслідок цього закривалися навіть засоби масової інформації. Однак уважаємо, що такий підхід був виправданий на початкових етапах запровадження інституту моральної шкоди. На сьогодні цей підхід виглядає дискримінаційним та таким, що не сприяє належному захисту цього права. З огляду на ту увагу, яку мають на сьогодні особисті немайнові права в системі усіх прав людини, держава повинна була б сформувати належні механізми відшкодування й моральної шкоди. Доцільно було б усунути можливі зловживання позивачів у таких справах через інші важелі, наприклад, через втілення у законодавстві більш детальних критеріїв обчислення моральної шкоди, ніж створення банальних перешкод людині у зверненні до суду за захистом порушеного права через безсилість держави у вирішенні цього питання. На сьогодні, на наш погляд, це призводить до заниження стягуваних фактично завданих сум моральної шкоди, через що ця шкода взагалі залишається не відшкодованою, а особисте немайнове право на честь та гідність незахищеним.

Аналіз судової практики також свідчить, що українські суди не задовольняють в повному обсязі заявлений позивачем розмір моральної немайнової шкоди і, як правило, зменшують його як мінімум удвічі. Тому такий спосіб вирішення питань немайнової шкоди важко назвати однозначно правильним. Якщо ЄСПЛ визнає, що точний підрахунок розміру моральної шкоди неможливий, то суд має брати до уваги аргументи обох сторін і на рівні їх співставлення визначати такий розмір у судовому рішенні. Але наперед з позивача брати більші кошти за судовий збір - це однозначно неправильно. Більше того, в силу ст. 23 ЦК слід визнати, що будь-яке правопорушення завдає особі моральної шкоди, тому такий факт очевидний. Однак додатково «заробляти» державі кошти на тому, що завдана шкода є немайновою, некоректно, оскільки суперечить ст. 3 Конституції України. Вважаємо, що правова система України має бути розрахована на застереження випадків правопорушень. Тому у разі доведення факту правопорушення у суді варто з правопорушника стягувати штраф, а не встановлювати додаткові перешкоди на шляху відновлення прав позивача.

Превентивні позови. Традиційна теорія цивільного процесу та судового захисту побудована на тому, що звернення в суд здійснюється за захистом вже порушеного права. Як зазначалося вище, власне і поняття захисту, що його здійснює суд, традиційно зводиться до відновлення вже порушеного права, а функції суду пов’язуються саме із захистом. Охорона прав у цивілістичному процесі в основному здійснюється іншими органами, насамперед, органами нотаріату. Стосовно особистих немайнових прав, то ЦК, наприклад, розглядає питання їх охорони як діяльності, спрямованої на запобігання порушенням прав, через поняття забезпечення здійснення особистих немайнових прав. Так, ч.1 ст.273 ЦК передбачає, що органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень забезпечують здійснення фізичною особою особистих немайнових прав. Таке забезпечення здійснення особистих немайнових прав є нічим іншим як їх охороною.

Однак необхідно визнати, що питання профілактики порушень особистих немайнових прав унаслідок їх надзвичайної важливості є досить актуальним.

Як зазначає Н.В.Коробцова, враховуючи специфіку особистих прав, можна стверджувати, що не завжди порушене особисте право піддається повному відновленню (наприклад, право на життя, охорону здоров’я тощо) [461]. Таке твердження є цілком обґрунтованим. Людина, яка внаслідок порушення її права на охорону здоров’я, стала інвалідом, може вже ніколи не відновити це здоров’я до первісного стану, не кажучи вже про право на життя, якого особа може бути позбавлена. Відтак, ст. 282 ЦК цілком виправдано визначає, що фізична особа має право вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю та здоров’ю. Таким чином, особливості окремих особистих немайнових прав полягають в тому, що у випадку їх порушення вони вже не підлягатимуть відновленню, а відтак ті компенсаційні способи захисту, якими відновлюються порушені права, є неприйнятними у таких випадках. Більш легким та правильним було б взагалі запобігти різного роду порушенням цих особистих немайнових прав та тим наслідкам, до яких призводять ці порушення. І тут відразу ж у вічі кидається недосконалість загальних положень ЦПК щодо охорони та захисту матеріальних прав.

Так, згідно з ч.1 ст.4 ЦПК кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. При цьому, очевидним є те, що можливість захисту або ж охорони ще не порушених прав ЦПК не передбачає взагалі.

Однак ще у минулому столітті у радянській теорії цивільного процесу науковцем Е.М. Мурадьян була висловлена думка про необхідність існування та широкого впровадження у практику превентивного позову, тобто позову, який випереджає в часі акт відповідача, що оцінюється позивачем як порушення чи загроза порушення його права [462, с. 46-54]. При цьому, на її думку, якщо у превентивних позовів і є майбутнє, то це, насамперед, у сфері екології. Тут негативні наслідки екологічно сумнівної діяльності невідворотні. А тому судовий захист повинен будуватися, насамперед, не за типом зрілого позову (порушено- відшкодовано), а шляхом превенції [463, с. 26].

Загалом з таким твердженням необхідно погодитися. При цьому не потрібно забувати, що при доцільності превенції у сфері екології йдеться на сьогодні ні про що інше, як про захист особистого немайнового права людини на безпечне для життя і здоров’я довкілля, визначене ст.293 ЦК. Очевидно, що легше запобігти порушенню цього права, ніж відновити його потім після порушення. Саме це є основою й змісту ст. 282 ЦК, яка передбачає, що фізична особа має право вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю та здоров'ю.

На превенції побудований і механізм захисту особистих немайнових прав, що виникають з авторських правовідносин.

Так, наприклад, п. «д» ч.1 ст.52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», зокрема, передбачає, що при створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні примірники творів, фонограм, відеограм, засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України [464; 465]. Очевидним є те, що у таких випадках суб’єкт авторського права повинен пред’явити заяву про порушення кримінальної справи на підставі ст. 176 КК і відповідний превентивний позов, але в межах кримінального процесу.

З урахуванням наведеного, вважаємо, що завданням науки на сьогодні є розробка механізмів якнайбільш широкого впровадження у законодавство та використання на практиці усіх тих можливостей, які надає для захисту матеріальних прав, насамперед, особистих немайнових, інститут превентивного позову. Для цього доцільно ще раз проаналізувати існуючі способи захисту особистих немайнових прав, визначити випадки більш доцільного запобігання порушенням цих прав, ніж їх відновлення, та внести пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства.

Проблеми спрощеного позовного провадження. За сучасною моделлю цивільного судочинства справи, що виникають з особистих немайнових правовідносин, можуть розглядатися як у порядку загального, так і в порядку спрощеного позовного провадження. Загальне позовне провадження у сучасному цивільному судочинстві існувало завжди, натомість запровадження спрощеного позовного провадження розглядається у правовій науці як новела чинного ЦПК в редакції 2017 року [466], [467], яка позитивно сприймається окремими науковцями [468, с.143-146], а також щодо неї висловлюються істотні застереження [ 469, с. 46-50], [ 470, с.164-170 ].

З аналізу ч.4 ст.19 ЦПК вбачається, що спрощене позовне провадження втілене з метою забезпечення у низці справ пріоритету їх швидкого вирішення. У науці зазначаються такі особливості спрощеного позовного провадження, як: 1) скорочені строки подання заяв по суті справи (15 днів для відзиву, 10 днів - для пояснень на відзив, строки подання інших заяв встановлюються судом); 2) підготовче засідання не проводиться; 3) справа розглядається без повідомлення сторін за наявними матеріалами - суд досліджує докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи; 4) за клопотанням сторони справа розглядається у судовому засіданні з викликом сторін, однак суд може відмовити у цьому за наявності одночасно двох умов: предметом позову є стягнення грошової суми у розмірі, який не перевищує 100 прожиткових мінімумів, та характер правовідносин і предмет доказування не вимагають проведення судового засідання з викликом сторін [ 471].

На наш погляд, не дивлячись на усі ті потенційні позитиви, які містить спрощене позовне провадження, його правове регулювання не можна визнати належним, у зв’язку з чим на практиці вбачається неоднаковий підхід щодо можливості вирішення в порядку спрощеного позовного провадження справ, що виникають з особистих немайнових правовідносин.

Аналіз судової практики свідчить про відсутність у ній єдиного підходу до вирішення питання щодо віднесення справи до категорії малозначних та розгляд її у спрощеному позовному провадженні. Так, наприклад, відкриваючи провадження у справі про спростування недостовірної інформації, захист честі, гідності та ділової репутації, Дніпровський районний суд м. Києва вирішив розглядати цю справу в порядку спрощеного позовного провадження [472]. Аналогічний висновок зробив і Солом'янський районний суд міста Києва у справі про визнання інформації недостовірною, про спростування недостовірної інформації та відшкодування моральної шкоди [473]. Натомість зовсім протилежними є висновок іншого суду у по суті аналогічній справі [474]. При цьому, як вбачається з ухвал судів у всіх наведених справах, суд фактично при вирішенні питання щодо виду позовного провадження не аналізував усі наведені у ст.274 ЦПК критерії, хоча повинен був це робити. Відтак, вбачається, що суди досить спрощено підходять до вирішення на практиці питань малозначності справ.

Аналізуючи наведені критерії визначення виду позовного провадження, Н. Ю. Голубєва та І. В. Андронов вказують на складність для суду вирішення цього питання. На їх погляд, стосовно немайнових позовів ситуація виглядає ще більш складною, ніж щодо майнових. Значення одного й того самого суб’єктивного немайнового права може бути різним для різних осіб. Для однієї особи її репутація нічого не важить, а для когось захист репутації - принципове питання. Тому оцінити, який з немайнових позовів є малозначним, для судів буде непросто. Тим більше у судді завжди буде спокуса віднести справу до категорії малозначних, оскільки такі справи можна буде розглядати за спрощеною процедурою [475, с. 8].

Досить подібної до наведеної думки дотримується й А. В. Помазанов. Так, аналізуючи термін «малозначність», він зазначає, що його доцільно вживати винятково для майнових спорів, де основним критерієм значущості справи виступає ціна позову. Зазначене, таким чином, відповідатиме підходам, визнаним у більшості розвинених держав світу. Коли ж йдеться про немайнові спори, наявні на сьогодні критерії їх «значущості» не відповідають вимогам забезпечення права сторін на справедливий суд. Відтак, на його думку, немайнові спори має бути винесено за межі охоплення категорією малозначних. Такі міркування засновуються, передусім, на положеннях ст. З Конституції Україні, відповідно до якої людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Віднесення на практиці особистих немайнових прав до малозначних є хибним та суперечить конституційним нормам, адже саме судовий захист особистих немайнових прав забезпечує реалізацію Основного Закону в цій частині [476, с. 8].

На наш погляд, питання віднесення у судовій практиці немайнового спору до категорії малозначних дійсно може бути непростим. Однак із наведеними думками слід погодитися лише частково. Так, значення одного й того самого суб’єктивного немайнового права може бути різним для різних осіб, як про те зазначають Н.Ю.Голубєва та І.В. Андронов, хоча зазначене стосується не лише суб’єктивних немайнових прав. Аналогічне твердження можна привести й щодо майнових правовідносин. Якщо для одного сума у сто розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб може бути дійсно значною, то для іншого це може бути дріб’язком.

Навряд чи доцільно погодитися і з думкою щодо винесення за межі охоплення категорією малозначних усіх немайнових спорів та неконституційності протилежного. При вирішенні питання про віднесення справ до малозначних слід виходити з наступних положень, що поняття немайнових спорів є значно ширшим, ніж тих, що виникають у зв’язку із захистом визначених у ст.3 Конституції життя, здоров’я, честі і гідності, недоторканності і безпеки людини як найвищої соціальної цінності. Законодавство передбачає й низку інших особистих немайнових прав, які очевидно не можна вважати такою цінністю. Крім того, доцільно проаналізувати рішення ЄСПЛ і сформувати відповідну Конвенцію про захист прав та основоположних свобод перелік з тих прав та свобод, які найбільше розглядаються цим судом і яким приділено в рішеннях особливу увагу. Не потрібно забувати також й те, що спір може виникати щодо захисту особистих немайнових благ не фізичних, а юридичних осіб чи держави, які також не розглядаються ні Конституцією, ні іншими актами в Україні як найвища соціальна цінність.

У зв’язку з наведеним, уважаємо, що через те, що при віднесенні спорів, які виникають з особистих немайнових правовідносин, до малозначних відсутній такий об’єктивний критерій, як ціна позову, тому вирішення цього питання потребує детального аналізу усіх обставин справи, доказів, а також урахування позиції сторін, сутності і змісту заперечень проти позову та інших документів. Примітивний поверховий аналіз може призвести до суттєвого порушення прав суб’єктів процесуальних правовідносин через неможливість їх скоритися тими процесуальними гарантіями, які надає розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

3.4.