Цивільні особисті немайнові правовідносини.
Як вбачається з аналізу наукової думки, у науці існують позиції від повного заперечення входження особистих немайнових правовідносин до предмета регулювання цивільного права до думок про регулювання цих відносин винятково засобами цивільного права.
Так, дослідивши це питання, Л.В.Федюк виокремила п’ять думок з цього питання: 1) скептичну (особисті немайнові відносини не вважаються предметом цивільного права); 2) консервативну (особисті немайнові відносини - це предмет цивільно-правової охорони, але не предмет цивільно-правового регулювання); 3) класичну (особисті немайнові відносини - це предмет цивільно-правової охорони, але тільки особисті немайнові відносини, пов’язані з майновими, є предметом цивільно-правового регулювання); 4) моністичну (всі особисті немайнові відносини - предмет цивільного права); 5) реформаторську (всі особисті немайнові відносини - предмет цивільно-правової охорони та цивільно-правового регулювання) [56, с. 124].
Окремі з цих теорій розроблялися в різний історичний період, ґрунтувалися на напрацюваннях відповідного періоду у законодавстві, що діяло на той час, а відтак на сьогодні досить легко спростовуються усіма засобами сучасної науки.
Для нас є очевидним, що особисті немайнові правовідносини є предметом регулювання цивільного права, про що власне й стверджує ст. 1 ЦК, згідно з якою цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Відтак, скептична теорія на сьогодні є очевидно неприйнятною. Крім того, у ЦК особисті немайнові права отримали позитивне регулювання, сам Кодекс містить Книгу другу «Особисті немайнові права фізичної особи», яка у трьох главах у окремих статтях врегулювала кожне з особистих немайнових прав індивідуально.
Не може бути сприйнята як обґрунтована й консервативна теорія, відповідно до якої особисті немайнові відносини - це предмет лише цивільно-правової охорони, а не цивільно-правового регулювання.
Ґрунтується така позиція на твердженнях О.С.Іоффе [57, с. 62], який, очевидно, досить специфічно розумів поняття «охорона» та «правове регулювання». Однак ще в радянські часи така позиція була піддана цілком обґрунтованій критиці [58, с. 32-33; 18, с. 9-20]. Як висловився щодо цього М.К.Сулейменов, важко пояснити, як можна охороняти та не регулювати [59, с. 119]. У зв’язку з цим виокремлена класична теорія заслуговує на критику, оскільки ґрунтується на не досить зрозумілому співвідношенні понять «охорона» та «правове регулювання».Виходячи з предмета нашого дослідження, на особливу увагу заслуговують позиції, згідно з якими всі особисті немайнові відносини є предметом або цивільного права, або цивільно-правового регулювання. Як уже зазначалося вище, виходячи з встановленої законом юрисдикції, цивілістичні провадження можуть виникати не лише з цивільних правовідносин, а й з сімейних, трудових, земельних, житлових та інших. Відтак, при вирішенні будь-якої справи - у судді чи при вчиненні нотаріального провадження нотаріусом - може виникнути цілком практичне питання щодо можливості застосування положень інших кодексів, крім Цивільного, до врегулювання особистих немайнових відносин.
Порівняльне дослідження актів законодавства України дає змогу дійти висновку, що особисті немайнові відносини не є винятково предметом цивільно- правового регулювання.
Так, наприклад, СК містить главу 6 «Особисті немайнові права та обов’язки подружжя» та главу 13 «Особисті немайнові права і обов’язки батьків та дітей»; КЗпП містить статтю 237-1, яка врегульовує особливості відшкодування моральної шкоди, багато норм присвячено питанню охорони праці - охороні життя, здоров’я працівника (розділ ХІ). Охорона праці жінок спрямована, зокрема, на захист репродуктивних прав жінки (глава ХІІ) тощо. Сімейним кодексом України також регламентується досить важливе питання щодо встановлення режиму окремого проживання подружжя, який деякі вчені вважають слід віднести не тільки до компетенції суду, а й нотаріуса, шляхом посвідчення договору, тобто у разі відсутності між подружжям спору [60; 61].
Норми щодо охорони життя, здоров’я, охорони особистого життя людини знаходимо в актах адміністративного, житлового та іншого законодавства. Відтак, очевидним є й те, що ці об’єкти особистих немайнових прав захищаються та охороняються не лише актами цивільного законодавства, а й положеннями інших галузей законодавства, навіть, ймовірно, положеннями процесуального, зокрема, цивілістичного процесуального законодавства. У зв’язку з наведеним можемо погодитися з О.Безклубим, що предметом цивільного законодавства є, зокрема, особисті немайнові відносини, але не всі, а тільки засновані на трьох засадах: юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників цих відносин [2, с. 84]. У випадку, коли права чи обов’язки суб’єктів щодо особистих немайнових благ виникають у інших правовідносинах, ці права та обов’язки набувають іншої галузевої належності.М.А. Гора, досліджуючи питання цивільно-правової охорони особистих немайнових прав, зазначає, що згідно зі ст. 270 ЦК України перелік такого роду прав у ЦК не є вичерпним. До них відносяться й інші особисті немайнові права, які належать фізичним особам від народження (ч. 1 ст. 269) або передбачені або можуть бути передбачені цим Кодексом й іншими законами (ч. 2-3 ст. 270). При цьому в подальшому переліку начебто таких прав, визначених іншими законами, науковець вказує і на права, визначені законами України «Про культуру», «Про фізичну культуру і спорт», «Про свободу совісті й релігійні організації», «Про освіту», «Про професійно-технічну освіту», «Про загальну середню освіту», «Про позашкільну освіту», «Про дошкільну освіту», «Про вищу освіту», «Про звернення громадян», «Основи законодавства України про охорону здоров’я», «Про охорону навколишнього природного середовища», положеннями міжнародних договорів, учасником яких є Україна [62, с. 64-68].
На наш погляд, з тим підходом, який був застосований М.А. Гора до галузевої природи особистих немайнових прав, погодитися не можна, оскільки він є концептуально помилковим.
Не можна усі особисті немайнові права незалежно від їх галузевої належності вважати цивільними. Ці права є різними за своєю галузевою природою, а відтак повинні врегульовуватися галузевим законодавством. Так, очевидно адміністративну правову природу мають права, визначені Законом України «Про звернення громадян» та окремі з прав, визначених «Основами законодавства України про охорону здоров’я», а Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища» врегульовує екологічні особисті немайнові правовідносини тощо.На думку О.В.Кохановської, нормативні акти, що регулюють особисті немайнові відносини, незалежно чи є вони суто цивілістичними, чи мають комплексний характер, повинні підпорядковуватися у своїй цивілістично- правовій частині загальним положенням особистих немайнових прав, що містяться у Цивільному кодексі України [63, с. 9]. Вважаємо, що загалом з такою позицією можна погодитися. Дійсно, якщо акт має комплексний характер та у зв’язку з цим може розглядатися й як акт цивільного законодавства, то в силу ст. 4 ЦК він повинен ґрунтуватися на положенні Кодексу. Однак у цьому аспекті питання можна поставити інакше: чи можна застосовувати положення ЦК до врегулювання особистих немайнових правовідносин, якщо вони за своєю природою не є цивільними?
На наш погляд, при вирішенні цього питання необхідно керуватися положеннями ч. 1 ст. 9 ЦК, згідно з якою положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Відтак, у випадку, якщо йдеться про врегулювання особистих немайнових правовідносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, то таке субсидіарне за своїм характером застосування ЦК очевидно може мати місце. На це, зокрема, прямо вказують й положення інших кодексів, наприклад, ст.8 СК, згідно з якою, якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім'ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами Цивільного кодексу України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.
Однак немає прямих правових підстав для застосування ЦК до особистих немайнових правовідносин, які за своїм характером є іншими, ніж відносини, що виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин. У цьому випадку застосування може мати місце на підставі правил про аналогію права, однак таке застосування буде надзвичайно дискусійним та можливим лише у випадку, якщо це не суперечитиме суті тих галузевих правовідносин, з яких виникатимуть особисті немайнові відносини.