Співвідношення цивільного права і процесу

Сучасні дослідження свідчать про певну спеціалізацію вче­них на дослідженні окремих галузей права. Зокрема, ті вчені, які займаються дослідженням проблем цивільного права, от­римали назву цивілісти, а ті, хто присвятив себе дослідженню проблем цивільного процесу, - процесуалісти.

Для того, щоб перейти до конкретизації сучасних проблем, слід визначити місце цивільного права і цивільного процесу у суспільних відносинах. Переважно всі вчені дотримуються концепції, що норми цивільного права і цивільного процесу­ального права регламентують суспільні відносини. Тому до­цільно встановити, який взаємний вплив здійснюють ці дві науки.

Так, цивільне право слід сприймати як базову дисципліну й для цивільного процесу, оскільки його норми:

- регламентують не тільки ті відносини, які передують по­дальшому зверненню осіб до суду, а й ті, які стабілізуються після укладення відповідних договорів тощо;

- визначають правомірну поведінку осіб і відмежовують ви­падки правопорушень, а також встановлюють відповідаль­ність осіб та конкретизують подальше відшкодування завда­ної шкоди;

- визначають допустимі способи захисту прав та інтересів осіб;

- поряд із забезпеченням прав осіб, встановлюють необхідні для осіб докази правомірності набуття прав і встановлення обов’язків;

- визначають права та обов’язки суб’єктів у правовідноси­нах, а також Інтереси третіх осіб;

- встановлюють повноваження суду щодо додаткової рег­ламентації прав та обов’язків суб’єктів спірних правовідно­син.

Наведені аргументи свідчать про те, що цивільне право має ширші межі регулювання суспільних відносин, ніж це має місце в нормах цивільного процесуального права.

Звідси й випливає компетенція суду щодо вирішення спо­рів, які мають місце при реалізації суб’єктами своїх прав і ви­конанні обов’язків, зумовлених договорами або завданням шкоди. Без існування спору - звернення до суду безпредметне. Навіть таке провадження цивільного судочинства, як окреме, зумовлене неможливістю довести свої інтереси іншим спосо­бом, ніж у порядку цивільного судочинства. Тобто у цьому виді провадження встановлюють юридичні обставини, які зумов­люють виникнення у громадян обумовлених законом прав.

Отже, на цьому етапі виникає взаємозв’язок між нормами матеріального права і діяльністю суду. Так, розгляд будь-якої цивільної справи неможливий без відповідного базису, яким є цивільне право, оскільки у діяльності суду відіграють визна­чальну роль норми права, в яких встановлюються юридичні обставини, з якими закон пов’язує ті чи інші юридичні наслід­ки. Наприклад, правовідносини між контрагентами мали міс­це у 2003 році. До цих відносин застосовується загальний строк позовної давності у три роки (cm. 257 ЦК), але у ЦК встановлено спеціальний порядок застосування цього строку, який тепер узгоджується з принципом змагальності, встанов­леним у cm. 10 ЦПК. Так, у ч, 3 cm. 267 ЦК встановлено, що по­зовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. При цьому у ЦК не ідеться про ті однозначні наслідки, які виникнуть для осо- би, право вимоги якої прострочено, ач.

Отже, послідовність регламентації цивільних правовідно­син межує зі встановленням повноважень суду щодо їх врегу­лювання. Повноваження суду у цій статті регламентуються імперативно та альтернативно, оскільки суд зобов’язаний від­мовити у задоволенні позову, коли строк позовної давності сплинув і особа не просить про визнання причин його пропус­ку поважними і може задовольнити позов, якщо такі причини є поважними. Отже, у нормах ЦК існують чіткі вказівки пов­новажень суду на встановлення тих чи інших юридичних обс­тавин, якими є дії (бездіяльність), події, стан. Саме такі юри­дичні обставини, регламентовані у законі, і такі, що мають місце у реальних відносинах, зіставляє суд при вирішенні конкретної справи.

За допомогою норм ЦК суд визначає межі дозволеної пове­дінки суб’єктів правовідносин і випадки правопорушення. Зокрема, у ч. 2 ст. 11 ЦК встановлено, що підставами виник­нення цивільних прав та обов’язків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

Наведений перелік не відділяє правомірні дії від правопо­рушень, тобто коли в особи виникають відповідні права, а ко­ли - обов’язки. Більше того, у ст. 13 ЦК встановлено загальні межі здійснення цивільних прав, які можна коротко сформу­лювати так - не порушувати права інших осіб. Однак наведе­ний перелік не має конкретизації і перед судом стоятиме зав­дання кваліфікувати дії суб’єктів правовідносин на такі, що порушують права іншої особи і зумовлюють обов’язок у право­порушника їх відновити, а також ті, які є правомірними. Особливо складним вважаємо випадок застосуванняч.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом, визна­чені у ст. 16 ЦК, можна вважати загальними, але суд у ЦК на­ділений і конкретними повноваженнями щодо врегулювання спірних правовідносин. Так, за ст. 616 ЦК суд має право змен­шити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржни­ка, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збіль­шенню розміру збитків, завданих порушенням зобов’язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення. Дане повноваження суду можна кваліфікувати як спрямоване на захист відповіда- ча-боржника, але при нечіткості сформульованого права суду регламентувати спірні правовідносини це положення на прак­тиці застосовують неадекватно його змісту і зменшують роз­мір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, навіть в тих випадках, коли від кредитора не залежав їх розмір.

Отже, норми матеріального права сприяють не тільки виз­наченню допустимих способів захисту прав та інтересів осіб, але і дозволяють визначати правильність вирішення спору су­дом у межах, наданих йому законом повноважень, і пра­вомірність застосування конкретних норм законодавства до спірних правовідносин, що перевіряють суди апеляційної та касаційної інстанцій.

Коли ж мова заходить про можливість застосування ана­логії закону або права, то такі повноваження не персоніфіко­вані у ст, 8 ЦК, але за ч. 8 ст. 8 ЦПК право застосування ана­логії закону або права надане суду. Якщо проаналізуємо зміст поняття «аналогія закону або права», то фактично маємо виз­нати, що у цьому конкретному випадку відбувається вихід за межі, регламентовані законом, і норми ЦК мають опосередко­ване значення для врегулювання конкретних відносин. У цьо­му випадку можна стверджувати, що сторони спірних пра­вовідносин можуть досягти консенсусу, але його вірогідність малоймовірна, оскільки у них відсутній чіткий базис для конкретизації прав та обов’язків. Наприклад, загальновідо­мою є колізія про спірність статусу майна, придбаного у шлюбі, внаслідок його приватизації, тому такі спори досить часто є підставою для звернення до суду. Незважаючи на те, що такі спори спричинюють пред’явлення численних позовів, різну практику їх вирішення і збільшення навантаження судів, у законодавчому порядку це питання однозначно не вре­гульоване.

Тому вважаємо, що результатом узагальнення судової практики мають ставати не постанови Пленуму Верховного Суду України, а пропозиції щодо удосконалення законодав­ства, що дозволить зменшити навантаження судів і водночас приведе до поліпшення законодавства.

Вважаємо, що в Україні не повинні діяти прецеденти, а ма­ють поширюватися відомості про способи захисту прав особи у конкретних правовідносинах.

Норми ЦК визначають способи захисту прав, конкретизу­ють повноваження судів при розгляді конкретних правовідно­син, але дозволяють судам виходити за межі, визначені зако­нодавством, регламентувати і конкретизувати правовідноси­ни за аналогією закону або праву. Дане положення не підви­щує роль і значення діяльності суду над законом, а допускає і вимагає від суду врегулювання прав і обов’язків суб’єктів пра­вовідносин виходячи із загальних засад цивільного законода­вства. Так, в одній із передач, що демонструвалася по телеба­ченню, суддя взяв на себе сміливість відмовити у задоволенні позову лише на тій простій підставі, що спірні правовідноси­ни не врегульовано законодавством, тому законом не вста­новлено прав та обов’язків суб’єктів.

Але спірні відносини іноді спонукають до виходу за межі, встановлені законом. Наприклад, коли власнику належить одна п’ята частина квартири і при цьому наявні такі обста­вини: ця частка не може бути виділена в натурі; співвласни­ки відмовляються викупати частку, створюють перешкоди у користуванні цією часткою, здачі її в оренду, огляду покуп­цями цієї частки, то який спосіб захисту своїх прав зали­шається у такого власника частки? Зрозуміло, що у такому разі власник не може ні користуватися своєю власністю, ні во­лодіти, ні розпоряджатися нею, тому залишається вимагати від суду продажу цієї власності і розподілу отриманих коштів відповідно до часток. Опоненти цієї концепції будуть говорити про те, що такий спосіб не передбачено законодавством, тому він є незаконним. Але за наявних юридичних обставин визна­чені законом способи виділу і поділу майна не можуть бути застосовані, а право власника частки має бути реалізованим, тому залишається лише примусово продавати майно і роз­поділяти отримані кошти. Отож співвласники, які зловжива­ли своїми правами, не будуть позбавлені своєї власності, оскільки їх частки будуть компенсовані грошима. Отже, така правова ситуація також спонукає до удосконалення законода­вства, оскільки на практиці існують численні випадки, коли подружжя розлучається, але через брак коштів і неможли­вість розподілу квартири вони мешкають в одному приміщен­ні і їх життя перетворюється на суцільний кошмар.

Актуальними для сучасного цивільного і господарського процесів є питання забезпечення прав осіб, а також встанов­лення необхідних для осіб доказів правомірності набуття прав і встановлення обов’язків. Поряд з тим, що юридичні особи мають укладати договори у письмовій формі (п. 1 ч, 1 ст. 208 ЦК) і таким чином забезпечувати подальші докази правомір­ності укладених договорів (тобто виникнення прав та обов’яз­ків), сучасна юридична практика зумовлює проблеми теоре­тичного тлумачення договорів.

Судова практика

Так, одному із представників Центру правових дослід­жень (надалі - Центр) довелося брати участь у одній госпо­дарській справі у касаційній інстанції, оскільки до Центру звернувся книжковий магазин «Знання», розташований на вул. Хрещатик. Проблеми цього магазину зрозумілі і зумовле­ні тим, що він один залишився на центральній вулиці міста Києва і орендує приміщення у КМДА. Назвати цей магазин прибутковим важко, оскільки сьогодні книжки не користу­ються тим попитом, який еони колись мали. Тому претен­дентів на це приміщення дуже багато. Саме тому, а не вна­слідок необхідності проведення конкурсу на оренду цього при­міщення і виник спір. Спірність виникла через те, що при підписанні у 1994р. цього договору строк оренди обумовлював­ся до «реконструкції вулиці Хрещатик».

Внаслідок цього не стільки представники КМДА, скільки господарські суди почали тлумачити цю фразу невизначеною у часі і зробили висновок про те, що згідно з ч. 2 ст. 763 ЦК кожна із сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, може відмовитися від договору в будь-який час, пись­мово попередивши про це другу сторону за один місяць, а у разі найму нерухомого майна - за три місяці. Отже, дійсний договір, який діяв з 1994 року до 2007 року переставав діяти лише внаслідок того, що змінилося законодавство і така пра­вова конструкція здавалася вигідною. Представники магази­ну «Знання», які діяли у суді першої та апеляційної інстанції, програли справу, оскільки посилалися на неналежне тлума­чення змісту договору.

Ми ж розглядали декілька варіантів виходу з даної ситу­ації, навіть визнання договору неукладеним із зобов’язанням відповідача повернути всі кошти, отримані за оренду, оскіль­ки строк договору оренди - це істотна умова договору (ст. 638 ЦК). Але дане положення було спрощено за рахунок логічної зв’язки, оскільки представник КМДА наполягає на тому, що строк реконструкції вул. Хрещатик вони вважають невизна- ченим у часі, то мали на підтвердження цієї обставини подати відповідну довідку, що у період укладення договору, тобто на 1994 рік та у подальшому реконструкція Хрещатика не перед­бачалася. Крім того, слід подати довідку на підтвердження то­го, що реконструкції не було, інакше має застосовуватися ст. 764 ЦК, коли наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, тоді, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вва­жається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором. Така зміна позиції представника магазину «Знан­ня» була несподіваною для суду касаційної інстанції, саме то- му оголошення резолютивної частини рішення було відкладе­но на більш пізній термін.

Тому питання доказування зумовлене нормами матеріаль­ного права. Наприклад, у розглядуваній ситуації парадоксом є те, що судами тлумачився зміст договору, коли не було до­казів відсутності строку реконструкції вул. Хрещатик. По­вірити в те, що не існував і не існує план реконструкції голов­ної вулиці країни, коли майдан Незалежності вже реконстру­ювали декілька разів, важко.

Так само зустрічаються випадки, коли висновки екс­пертів складаються фактично з опису поставленого питання, використаних для дослідження методів та комп’ютерних програм, а також результатів дослідження. Зокрема, до Центру звернулися зацікавлені особи, які просили проаналі­зувати висновок експерта щодо вартості збудованого об’єкта нерухомості. Як не дивно, але експертом робиться висновок про застосовані електроди, їх кількість у громах, хоча для такого висновку не проводиться дослідження, яка ж довжи­на зварних швів тощо. Тому тут виникає проблема, що сто­сується процесуального права через те, що експерта не­обхідно зобов’язати подавати не остаточні результати, а весь розрахунок і це положення має бути адекватно відображено у законодавстві. Більше того, експерта треба зобов’язати по­давати висновок прийнятною не тільки для фахівців мовою. Таке положення має зумовлювати необхідність докумен­тального викладення не тільки результатів дослідження, а й кожного кроку експерта: від отримання вихідних даних до остаточного результату.

Зрозуміло, що деякі дослідження будуть представляти уза­гальнення певної інформації, а не потребуватимуть спеціаль­них знань. Зокрема, визначати ринкову вартість квартир у су­часних умовах через спеціальні математичні формули просто смішно, оскільки ринок житла динамічний і всілякі коефі­цієнти не дадуть об’єктивної ціни житла. Але не можна проси­ти суд сприймати як доказ вартості квартири одну чи дві пуб­лікації в газетах, оскільки в них можуть бути штучно створені відповідні відомості, необхідні для розрахунку. Тому ринкова вартість має аналізуватися експертом, який володіє всією інформацією і не тільки з рекламних оголошень у газетах, а шляхом узагальнення не тільки пропозицій продати або купи­ти квартиру, а й з реальних договорів купівлі-продажу. Крім того, фізичним та юридичним особам слід заздалегідь забезпе­чувати себе доказами належного виконання будівельних ро­біт, чеками на їх придбання, договорами на виконання буді­вельних робіт тощо.

Загальновідомо, що стаття 11 ЦК визначає підстави виник­нення цивільних прав та обов’язків, але не з усіма положення­ми цієї норми можна погодитися. Так, до юридичних фактів, тобто юридичних обставин, які зумовлюють виникнення, змі­ну чи припинення виникнення юридичних наслідків, можна віднести; дії, події (бездіяльність, коли особа зобов’язана діяти певним чином), стан. Ця загальна класифікація лише у

ч. 1 цієї норми адекватно розкривається. Хоча ч. 2 даної нор­ми розкривається більш суперечливо, оскільки до підстав ви­никнення цивільних прав та обов’язків послідовно віднесено:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

Так, у цій частині зосереджено, фактично, дії, коли йдеть­ся про безпосередніх учасників цивільних правовідносин, а також водночас про події, якщо ми говоримо про інтереси тре­тіх осіб, які не брали в них участі. Наприклад, завдання май­нової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі зумов­лює відповідальність тієї особи, яка її завдала, коли ж шкоди було завдано неповнолітньою або малолітньою особою, то ці самі обставини будуть сприйматися як події і питання сто­ятиме про відповідальність батьків, усиновителів, опікунів, піклувальників або уповноважених органів, що мали догляда­ти за ними.

Але не можна однозначно і коректно говорити про те, що цивільні права та обов’язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства, оскільки актами цивільного законодавства регламентуються цивільні правовідносини, а їх виникнення зумовлене юридичними обставинами. Тому вва­жаємо більш вдалим формулювання, викладене у ч. 6 даної норми: «У випадках, встановлених актами цивільного законо­давства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов’язків може бути настання або ненастання певної події». Зокрема, народження дитини живою зумовлює виник­нення комплексу прав та обов’язків не тільки в дитини та її батьків, але і щодо баби і діда, медичних установ та ін.¹’.

Вважаємо некоректною редакцію ч. 4 ст. 11 ЦК, де визначе­но, що у випадках, встановлених актами цивільного законода­вства, цивільні права та обов’язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Рес­публіки Крим або органів місцевого самоврядування, оскіль­ки це положення деякою мірою суперечить ч. 2 ст. 1 ЦК. Які випадки у даній формулі малися на увазі, важко однозначно сказати, однак права та обов’язки безпосередньо виникають внаслідок приватизації майна, оренди державного і комуналь­ного майна, які оформляються актами відповідних органів державної влади. Сюди можна віднести й заборону або отри­мання дозволу на здійснення певних видів діяльності, здійснення торгівлі за визначеними цінами, взагалі дозволи на відчуження землі або перепрофілювання земельних діля­нок тощо.

За частиною 5 ст. 11 ЦК виходить, що лише у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні пра­ва та обов’язки можуть виникати з рішення суду. Тому не можна погодитися ні з розташуванням ч. 5 ст. 11 ЦК, ні з її змістом. Таке сприйняття рішень судів вужче, ніж це має міс­це у реальності і закріплене у законодавстві. Насамперед діяльність суду при розгляді цивільних правовідносин, на наш погляд, зумовлена:

1) встановленням юридичних фактів, що закріплено у роз­ділі IV ЦПК, який має назву «Окреме провадження», а юри­дичні факти породжують виникнення цивільних прав та обо­в’язків;

2) встановленням прав та обов’язків спірних правовідносин або обставинами, пов’язаними з різноманітними правопору­шеннями:

- тлумаченням правочинів (ст. 213 ЦК), договорів (ст. 637 ЦК), заповітів (ст. 1256 ЦК), що чітко встановлено у законо­давстві;

- розірванням договорів, укладених з порушенням встанов­лених у законодавстві вимог, внаслідок їх невиконання тощо;

- завданням шкоди особі внаслідок неправомірних дій або бездіяльності органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування тощо;

- зловживанням правом тощо;

3) визначенням відповідальності суб’єктів цивільних пра­вовідносин:

- відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (ст. 16 ЦК);

- відшкодування моральної (немайнової) шкоди (ст. 16 ЦК).

Як бачимо, функції суду не можна розцінювати як такі, що виникають з прямих вказівок законодавства, а вони зумовлені іншою нормою законодавства. Так, за ст. З ЦПК діяльність су­ду зумовлена зверненням особи, яке було здійснено у порядку, встановленому законом, коли вона вважає свої права поруше­ними, невизнаними або оспорюваними, чи потребує захисту свобод чи інтересів. При цьому суд не вправі наперед визнача­ти, чи дійсно права, свободи або інтереси особи потребують за­хисту, тому він починає свою діяльність за зверненням особи і свою позицію висловлює у судовому рішенні. Коли ж особа по­рушила порядок звернення до суду, то застосовуватиметься ст. 121 ЦПК і заява залишатиметься без руху, а в разі неусу- нення недоліків заяви, встановлених судом, вона вважати­меться неподаною і повертатиметься позивачеві. У цьому до­слідженні вважається не вартим зупинятися на недоліках су­часного цивільного процесу, оскільки вони дійсно є і потребу­ють усунення, але такі проблеми цивільного судочинства ма­ють розглядатися окремо.

Тому, узагальнюючи наведений аналіз ст. 11 ЦК, можна стверджувати, що рішення судів констатують встановлення юридичних фактів, виникнення цивільних прав та обов’язків у осіб, а також визначення конкретної відповідальності і способи та розміри відшкодування. Але такі обставини зумовлюються нормами законодавства, тому загалом судом здійснюється: охорона інтересів осіб, контрольна функція за поведінкою суб’єктів цивільних правовідносин, в результаті якої конкре­тизуються права та обов’язки їх суб’єктів, а також відновлен­ня або компенсація прав осіб. На цій підставі можна стверджу­вати, що частини 5 та 6 ст. 11 ЦК слід поміняти місцями, оскільки навіть встановлення подій може відбуватися у судо­вому порядку. Тому зміст ч. 5 ст. 11 ЦК також має бути зміне­ний, оскільки суд діє не у випадках, встановлених законодав­ством, а коли до нього за захистом в установленому порядку звернуться особи, які вважають свої права порушеними.

Слід звернути увагу й на те, що у ст. 8 ЦК та ч, 8 ст. 8 ЦПК йде посилання на можливість виходу цивільних відносин за межі, врегульовані нормами закону. Якщо у нормах ЦПК йде посилання на повноваження суду виходити за межі закону, то у ст. 8 ЦК чітко не встановлено, хто ж вправі діяти поза межа­ми, врегульованими законом. Це питання висвітлювалося що­до нотаріусів у контексті свободи договору¹⁸, щодо діяльності адвокатів, які мають право посилатися на аналогію закону або праву, коли цивільні правовідносини не чітко врегульовані за­коном¹’, однак для широкого сприйняття діяльності суду по застосуванню аналогії закону та праву доцільно досліджувати в контексті повноважень суду і конкретних дій суддів, як це пропонують деякі іноземні автори²⁰.

Тому можна констатувати, що за сучасною юридичною док­триною випадки застосування судами аналоги закону і праву стають підставою для:

- врегулювання і конкретизації прав та обов’язків суб’єктів цивільних правовідносин; а також

- після їх розгляду судом касаційної інстанції вони деякою мірою стабілізують вирішення подібних спорів або випадків правопорушень через те, що у майбутньому такі рішення уза­гальнюються у постановах Пленуму Верховного Суду Украї­ни, неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції одного і того самого положення закону є підставою для їх перегляду у зв’язку з винятковими обставинами.

Так виробляється практика єдиного способу вирішення спірних правовідносин судами. Але вважаємо, що на підставі узагальнення практики розгляду справ судами доцільно усу­вати прогалини у законодавстві, що є більш позитивним яви­щем.

На підставі проведеного аналізу можна стверджувати, що діяльність суду неоднозначно регламентується у нормах ма­теріального права і має певну колізію порівняно з нормами ци­вільного процесу. Більше того, спільний аналіз норм мате­ріального права та норм цивільного процесу має позитивні ри­си і дає можливість виявити недоліки законодавства та удос­коналити не тільки теорію, але і практику вирішення справ судами України,

5. Джерела цивільного процесу. Аналогія закону та аналогія права

Якщо умовно відірвати нормативні акти від реальних су­спільних відносин, то вони стануть зайвими і будуть залиша­тися стабільними, оскільки будь-якого впливу не матимуть. Можна навести багато прикладів, коли так відбувається на практиці і застарілі норми існують, хоча не мають реального впливу на суспільні відносини, які динамічно розвиваються і без нормативного закріплення правил поведінки суб’єктів цих відносин.

Тому можна прийняти за основу надане джерелам цивіль­ного процесуального права визначення, що під джерелом пра­ва слід розуміти способи зовнішнього вираження і закріплен­ня правових норм або як спосіб внутрішнього вияву правових норм, який засвідчує їх державну загальнообов’язковість²¹. Але вважаємо більш доцільним говорити про широке і реаль­не сприйняття норм права у тому контексті, в якому вони приймаються і стають загальнообов’язковими.

Позитивізм права має виявлятися в тому, щоб розвиток суспільних відносин узгоджувався з удосконаленням норм за- конодавства, які ці відносини врегульовують. У нашій країні кардинальна зміна ідеології суспільних відносин відбулася з прийняттям у 1996 році Конституції України і колишній орієн­тир - побудова комунізму зник навіть з лозунгів комуністичної партії, але він тривалий час залишався в багатьох нормативних актах. Отже, законодавство відставало від реальних суспільних відносин, що є очевидним свідченням його недосконалості.

Тому сприймаючи норми права ми повинні говорити не тільки про їх нормативне закріплення, а й про ті джерела, які впливають на їх створення, удосконалення і запровадження. Серед таких джерел слід виділити найголовніші:

- історичний досвід, оскільки кожна нова норма права має увібрати всі позитивні риси попередньої і неможливо з полі­тичних міркувань відкидати досвід попередніх поколінь. Не­зважаючи на те, що Римська імперія закріплювала рабовлас­ництво, її норми, що об’єктивно обмежують право власності, були запозичені до ЦК України, а саме: сервітут, емфітевзис, суперфіцій, оскільки в період радянської влади право приват­ної власності лише декларувалося, а реально підпорядковува­лося суспільним інтересам;

- наукові концепції вчених, спрямовані на удосконалення норм права, зокрема, досить часто дисертаційні дослідження стають підставою для удосконалення норм права²²;

- практика застосування норм права і вирішення спірних правовідносин свідчить про недоліки у їх сприйнятті, склад­ність у тлумаченні, суперечність одних норм іншим тощо. Ці питання мають аналізуватися, узагальнюватися і стають під­ставою для усунення прогалин у законодавстві тощо;

- досвід іноземних країн у врегулюванні подібних відносин і їх успіхи у цій сфері наочно рекламують правові конструкції, які запозичуються до правової системи України;

- міжнародні договори, ратифіковані Україною, і рішення Європейського Суду з прав людини стають підставою для вне­сення відповідних змін до законодавства І удосконалення пра­вової системи України;

- досвід вирішення спірних правовідносин судом навіть без його офіційного і нормативного закріплення стає орієнтиром в поведінці суб’єктів певних правовідносин. Так, постанови Пленуму Верховного Суду України свідчать про те, як саме су­ди України вирішуватимуть справи, і таким чином фіксують­ся орієнтири застосування норм права.

Догма, що воля народу виражається в кожній нормі пра­ва, оскільки, обираючи депутатів Верховної Ради України, народ кореспондує їм відповідні повноваження, дише побічно свідчить про відповідальність народу за ті помилки, які мають місце в законотворчій діяльності. Такі помилки, на наш погляд, свідчать про те, що норми права перед їх прийняттям мають проходити всебічну апробацію шляхом обговорення серед фахівців, які своїми пропозиціями мають їх відшліфовувати і удосконалювати. Це підкреслює склад­ність законотворчого процесу, важливість оволодіння зако­нотворчою технікою, оскільки норма права має бути виписа­на чітко і узгоджено з іншими нормами права, а весь норма­тивний акт - логічно і послідовно, а всі нормативні акти ма­ють складати узгоджений і взаємодоповнюючий базис право­вої системи України,

Поняття джерел права вже давно існують у країнах романо- германської правової системи, де під цим поняттям розуміють ті норми, на які суддя при ухваленні рішення може посилати­ся, оформивши їх у відповідній формі у своєму рішенні^’.

Узгодження норм цивільного процесуального права відбу­вається за рахунок надання одним з них вищої юридичної си­ли і доповнення нормами матеріальних галузей права. Тому доцільно говорити про певну ієрархію норм права в системі цивільного процесуального права.

Очолює джерела цивільного процесуального права Конс­титуція України, якою встановлено основи організації й діяльності суду, у ній закріплено норми, які гарантують право громадян на судовий захист, визначають правовий статус гро­мадян, зокрема і в цивільному судочинстві.

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року диктує загальновизнані стандарти відношення судів до прав людини, а саме, що кожна людина має право на ефективне по­новлення в правах компетентними національними судами у випадку порушення її основних прав, наданих їй Конститу­цією та законами. Резолюції Ради Європи рекомендують зраз­ки розбудови судової системи гілки влади та організації ци­вільного процесу.

Спеціальним нормативно-правовим актом, який регламен­тує порядок судочинства у цивільних справах, є Цивільний процесуальний кодекс України. Істотний вплив на повнова­ження суду мають міжнародні договори, ратифіковані Украї­ною, де розмежовуються повноваження судів різних держав в цивільних справах²⁴. Закон України «Про міжнародне при­ватне право» від 23 червня 2005 р. визначає порядок урегу­лювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов’язані з одним або кількома правопорядка- ми, іншими, ніж український правопорядок. У разі ж невідпо­відності закону України міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір (ч. 5 ст. 8 ЦПК). При цьому треба обов’язково враховувати статті 1, 8, 9 Конституції. Зок­рема, Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах Держав - членів Співдружності Незалежних Держав, ратифікована За­коном України від 10 листопада 1994 р. № 240/94-ВР із зміна­ми згідно з Протоколом від 29 березня 1997 р., встановлює правила розгляду спорів, у яких однією із сторін має стати іно­земець або особа без громадянства, яка постійно мешкає на те­риторії однієї із держав, тощо.

Джерелами цивільного процесуального права є також зако­ни, які розвивають положення Конституції щодо організації правосуддя. До них належать закони України «Про статус суддів» та «Про судоустрій України», у яких встановлені статус суддів, мета і завдання правосуддя, методи і форми йо­го здійснення, система органів правосуддя, загальні засади ор­ганізації й діяльності органів правосуддя в Україні.

Неможливо вирішувати цивільні справи без посилання на норми матеріальних галузей права, зокрема, ЦК, СК, ЗК та інших, оскільки саме у цих нормативних актах встановлю­ються права та обов’язки суб’єктів спірних правовідносин.

Джерелом цивільного процесуального права є іноземне право. Норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України чи міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою Ук­раїни²⁵.

Повноваження на захист прав громадян надано й в інших законах України «Про прокуратуру » від 5 листопада 1991 р., «Про адвокатуру* від 19 грудня 1992 р., «Про дер­жавну виконавчу службу* від 24 березня 1998 р. та «Вико­навче провадження* від 21 квітня 1999 р., які дозволяють сприйняти і порівняти повноваження певних суб’єктів, які відповідають відповідному статусу. Так, згідно зі ст. б Закону України «Про адвокатуру* адвокати мають право: запитува­ти і отримувати документи або їх копії від підприємств, уста­нов, організацій, об’єднань, а від громадян - за їх згодою, то­му не повинні посилатися на неможливість отримання доку­ментів від підприємств, за винятком установ, де інформація захищається державною, комерційною, банківською чи нота­ріальною таємницею.

Безпосередній вплив на цивільне судочинство і цивільне процесуальне право мають рішення Конституційного Суду України, зокрема, у справі за конституційним поданням 52 народних депутатів України та за конституційним поданням Верховної Ради Автономної Республіки Крим щодо відповід­ності Конституції України (конституційності) статті 15 Кодек­су адміністративного судочинства України, статті 7 Цивільно­го процесуального кодексу України (справа про мову судочин­ства) від 22 квітня 2008 р. N 8-pπ∕2008. Рішення ж є Євро­пейського Суду з прав людини мають ставати підставою для усунення недоліків у діяльності судів України і удосконален­ня процедури розгляду справ судами України.

До джерел цивільного процесуального права входять укази Президента України, постанови і декрети Кабінету Мі­ністрів України, інструкції міністерств та відомств. JSp актів, які безпосередньо стосуються цивільного процесу, слід віднести Декрет Кабінету Міністрів «Про державне мито», Інструкцію про порядок фіксування судового процесу техніч- ними засобами в загальних судах України, затверджену нака­зом Державної судової адміністрації України від 21 липня 2005 року № 84, Інструкцію з діловодства в місцевому загаль­ному суді, затверджену наказом Державної судової адмініс­трації України від 27 червня 2006 р. N 68 та інші підзаконні акти, які сприяють здійсненню судочинства.

Однозначному розумінню і правильному застосуванню норм цивільного процесуального права сприяють роз’яснен­ня, зроблені у постановах Пленуму Верховного Суду (нада­лі - постанови ПВС), але вони не мають нормативного харак­теру, проте є обов’язковими для судів, інших органів і службо­вих осіб, які застосовують норми права, щодо яких зроблено такі роз’яснення.

Постанови відрізняються від законодавчих актів тим, що вони:

1) приймаються вищим судовим органом;

2) офіційно е актами-роз’ясненнями з питань судової прак­тики, тобто застосування судами нормативних актів;

3) базуються на обов’язковості закону, зміст якого вони від­ображають;

4) не можуть змінювати, скасовувати закон чи інший нор­мативний акт, який застосовується судом.

Отже, постанови ПВС е складовою частиною правової сис­теми України та відіграють значну роль у розвитку цивільно­го процесуального законодавства. Але Верховний Суд України не уповноважений усувати прогалини у законодавстві, а впра­ві висловлювати свою позицію з приводу застосування норм законодавства.

Тому на практиці виникає потреба у застосуванні аналогії закону або права. У частині 8 ст. 8 ЦПК встановлено, що забо­роняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, не­повноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регу­лює спірні відносини. Якщо ж при розгляді справи буде вста­новлено, що спірні відносини не врегульовані законом, суд за­стосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (ана­логія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загаль­них засад законодавства (аналогія права). Слід звернути увагу й на те, що суд сам не вирішує таких складних завдань, а пе­редумовою для застосування аналогії стає позиція однієї із сторін, яка пред’являється висококваліфікованими представ­никами і піддається критичному аналізу протилежною сторо­ною. Це положення зумовлене принципом змагальності в ци­вільному процесі, саме тому у цьому підручнику пропагується творче ставлення до вивчення цієї складної дисципліни.

Аналогія (гр. analogia - відповідність, подібність) - засіб ви­рішення конкретних справ при наявності прогалини у законі, тобто коли юридичний факт повинен вирішуватися юридични­ми засобами, але таке рішення не передбачене законодавством або передбачене не повністю. Існує два види аналогії в юриспру­денції: аналогія закону і аналогія права. Прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві», як результат непра­вильної оцінки об’єктивних умов і виявлення не тієї законодав­чої волі, яку слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

- немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

- немає норми, яка передбачає подібний випадок.

При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права слід додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або не­повноти правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній фор­мі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридично рівнозначних ознаках; розбіжність - у де­талях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності та­кої - в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити закону, його меті;

6) обов’язково має бути вмотивоване роз’яснення причин ухвалення рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в Конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то право- застосувач, виходячи із власної правосвідомості, може моти­вувати рішення у справі, посилаючись на конституційні нор­ми ^м.

Формально, вирішення правової ситуації на підставі анало­гії права не заповнює прогалин у законодавстві, оскільки рі­шення судів не мають преюдиційного значення у широкому розумінні, а стосуються лише конкретних осіб. Але така пози­ція стає відправною точкою для вирішення подібних ситуацій до тих пір, доки вона не буде спростована в іншій справі. Так, цікава думка, позиція у справі досить часто втрачає свого ав­тора і поширюється серед фахівців без зазначення автора. Са­ме так цікаві науково-практичні гіпотези і думки, висловлені у книгах, журналах або під час провадження у справі, стають надбанням суспільства і потрапляють до законодавства, в яко­му не фіксується авторство на окрему норму чи нормативний акт в цілому, навіть в тому випадку, коли він створювався однією особою. Але, незважаючи на втрату авторських прав на думку, про що має дбати сам автор, цей процес можна вважа­ти корисним для суспільства, оскільки в ньому виявляється позитивізм права взагалі, оскільки система права удоскона­люється.

У разі ж виникнення і виявлення різних підходів до вирі­шення подібних правовідносин судова влада може визначити, як такі ситуації правильно вирішувати, що відбувається у провадженні у зв’язку з винятковими обставинами (п, 1. ч. 1 ст. 354 ЦПК).

Саме тому для розвитку цивільного процесу важливе зна­чення мають норми права, а також випробувані у суді правові позиції у справі та обґрунтовані наукові гіпотези, де пропону­ються нові способи вирішення спірних правовідносин і варіан­ти удосконалення норм права.

6.