2.5 Реалізація тягаря доказування в цивільному судочинстві

Як усі процесуальні відносини, тягар доказування розвивається у динаміці, проходячи певні щаблі реалізації, у якості яких ми розглядаємо розподіл, виконання і оцінку виконання тягаря доказування.

Теорія цивільного процесуального права вдається до використання поняття «розподіл тягаря доказування» досить часто. Цей термін введений наукою цивільного процесу. Законодавство України, РФ, Республіки Польща його не містить.

Тлумачний словник містить таке визначення: розподілити – розділити між ким-небудь, надавши кожному певну частину [128, c. 661].

У теоретичних джерелах містяться висловлювання про розподіл доказового тягаря як дії певного суб’єкта. Для висвітлення цього питання звернемося до законодавства. Як вже було зазначено вище, цивільне процесуальне законодавство України не містить норм, що передбачали б повноваження суду щодо формування обставин, які входять до предмету доказування. Тому є дещо необґрунтованим твердження деяких українських вчених про те, що розподіл обов’язку доказування – функція суду в рамках юрисдикційної процедури [142, c. 657].

Що стосується ЦПК Польщі, то його права мають суто рекомендаційний характер і обумовлені ситуацією недостатності доказів.

Відмінне у розглянутому аспекті законодавство РФ. Відповідно до ч. 2 ст. 56 ЦПК України, суд визначає, які обставини мають значення для справи, якій стороні підлягає їх доказувати. З правової норми випливає висновок про те, що суд наділений повноваженнями сформувати для кожної сторони перелік обставин, які мають значення, і вказати на обов’язок їх доказати. На перший погляд видається, що норми ЦПК РФ припускають те, що розподіляє тягар доказування суд.

Однак під час найближчого розгляду подібний висновок виявляє істотну неповноту з наступних міркувань.

По-перше, коментована норма має деяке протиріччя з ч. 1 ст. 56 ЦПК РФ, яка постановляє обов’язок сторони доказати ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

По-друге, спірним є право суду зобов’язати сторону доказувати обставини з числа тих, які він ставить на обговорення за своєю ініціативою. У силу принципу диспозитивності суд не може примушувати сторону до вчинення дій на її користь в якій би то не було формі. Обов’язок доказувати обставини, зазначені в позовній заяві, і обов’язок доказувати обставини, на які вказав суд, мають різну правову природу. У першій проявляється воля сторони, реалізується її інтерес. Друга – нав’язана судом ззовні, відображає суб’єктивне уявлення суду про необхідні дії щодо захисту тієї чи іншої сторони.

Важливим є також питання об’єктивності суду під час постановки на обговорення обставин, які мають значення для справи, на які сторони не посилалися. При визначенні значущих обставин стороною, їй нема кого звинуватити у разі програшу справи. Якщо ж суд втручається у процес визначення значущих обставин, існує можливість звинувачень його у прихильності до однієї із сторін, неуважності до інтересів іншої сторони або надміру завищеним вимогам до доказування. Будь-яке втручання в обставини, які підлягають доказуванню, зі сторони суду може бути оцінено як порушення незалежності та неупередженості суду.

Законодавець також диференційовано підходить до повноважень суду щодо розглянутих груп обставин. Якщо обставини, зазначені сторонами, суд «визначає, якій стороні підлягає їх доказувати», то обставини, порушені за ініціативою суд останній «ставить на обговорення». Можна стверджувати, що використані формулювання мають сутнісну, а не тільки зовнішню відмінність. Обставини, залучені до процесу доказування за ініціативою суду, не можуть бути визначені для доказування якої-небудь сторони.

Заслуговує на увагу також використаний законодавцем термін «ставить на обговорення». Суд наділений правом за своєю ініціативою відзначити важливість будь-яких обставин і запропонувати особам, які беруть участі у справі, висловитися з цього приводу. Такі дії суду мають рекомендаційний та інструктивний характер для сторін. Довівши до відома сторін свою позицію з приводу юридично значимих обставин, суд орієнтує сторони на ті обставини, які він буде приймати до уваги під час вирішення спору та винесенні рішення у справі. Сторони можуть прислухатися до пропозиції суду, а можуть і не надати йому значення. Особливо, якщо доказування зазначених судом обставин пов’язане з організаційними або матеріальними труднощами.

Отже, поставивши обставини на обговорення, суд дає рекомендацію сторонам, з’ясовує їхню позицію з приводу вказаних ним обставин. Однак надавати цим обставинам значення обов’язкових для доказування суд не має повноважень.

Також у російському законодавстві відсутня конкретизація розглянутих повноважень суду. Норми, які регламентують час і спосіб їхньої реалізації, процесуальна форма здійснення і відображення результату, не досить конкретні і послідовні. Під час проведення попереднього судового засідання суд визначає обставини, які мають значення для правильного розгляду і вирішення справи (ст. 152 ЦПК РФ), проте інших дій закон не регламентує. Вказуючи повноваження суду визначати, якій зі сторін підлягає які обставини доказувати, законодавець не говорить про вчинення цих дій ні під час підготовки справи до розгляду, ні в ході судового розгляду. Тому дія норм ЦПК РФ, що встановлює повноваження суду щодо тягаря доказування, істотно обмежена і не може вважатися цілісною і логічно завершеною. Вибрана законодавцем модель змагального процесу, доповнена активними повноваженнями суду, вимагає більш послідовного відображення у законодавстві. На сьогодні, незважаючи на різний ступінь реалізації змагальності у доказування за цивільним процесуальним законодавством Республіки Польща, України і РФ, непослідовність правового регулювання російського цивільного процесу нівелює концептуальну різницю.

Сторони розподіляють тягар доказування у тому сенсі, що кожна зі сторін добровільно приймає на себе доказування певних обставин. При цьому говорити про розподіл як про цілеспрямовані дії з розділення цілого на частини між суб’єктами, недостатньо підстав. Водночас і пропозиція О. В. Бауліна, що пояснює розподіл тягаря доказування через припущення про наявність чи відсутність юридичних фактів на користь однієї зі сторін [20, c. 128], на нашу думку, недостатньо точна. Припущення щодо наявності або відсутності фактів можна зробити на підставі виконання тягаря доказування, тобто тільки з урахуванням дій, які виходять за рамки розподілу доказового тягаря.

Розподіл тягаря доказування відбувається на підставі норм процесуального та матеріального права і полягає у діях сторін, основаних на процесуальних документах, зокрема, на позовній заяві та запереченнях проти позову.

Аналіз цивільного процесуального законодавства свідчить про те, що розподіл тягаря доказування у розумінні дії будь-кого з суб’єктів процесу, не існує. Лише цивільний процес РФ передбачає повноваження суду, які можуть бути віднесені до сфери розподілу тягаря доказування. Однак зазначені повноваження не стосуються всіх юридично значимих обставин, а полягають лише у конкретизації тягаря доказування і фактично мають рекомендаційний характер.

Розподіл тягаря доказування має місце відповідно до норм процесуального та матеріального права. Справи однієї категорії припускають типовий розподіл тягаря доказування. Тягар доказування фактично розподілений ще до початку розгляду спору судом виходячи з позицій сторін. Джерелами розподілу тягаря доказування є інтереси сторін і правові норми. Наскільки правильно сторони усвідомлюють свої інтереси, а також виявлять юридично значущі обставини, обумовлюють їх, настільки правильно сторони визначать для себе свою частину тягаря доказування.

Таким чином, кожному спору притаманний певний «ідеальний розподіл» тягаря доказування. Це модель, яка забезпечує правильне вирішення спору.

Водночас у кожному спорі трапляється реальний розподіл тягаря доказування. Складається він на підставі тверджень сторін і може так чи інакше відповідати ідеальному розподілу тягаря доказування. При цьому особи, які беруть участь у справі, можуть правильно сприймати суттєві для вирішення справи обставини, однак неправильно трактувати ту частину, яку їм належить доказувати. Помилки можуть бути двоякими – сторона не подає докази на користь своєї позиції або сторона доказує обставини, які будуть трактуватися на користь процесуального опонента.

Розподіл тягаря доказування має два рівні – об’єктивний і суб’єктивний. Об’єктивний розподіл тягаря доказування властивий спору і визначається на підставі норм, які підлягають застосуванню. Суб’єктивний рівень вторинний стосовно до об’єктивного, і являє собою проекцію об’єктивного розподілу тягаря доказування в площину позиції осіб, які беруть участь у справі. Особи, які беруть участь у справі, виконують тягар доказування, розподілений у суб’єктивному розумінні, а суд оцінює виконання, виходячи з об’єктивного розподілу.

На нашу думку, неправильне усвідомлення особою, яка бере участь у справі, значущих для неї обставин спотворює процес розгляду справи, проте не є непереборною перешкодою для вирішення спору. Помилки власне у розподілі тягаря доказування не мають настільки істотного значення для процесу, як помилки у формуванні предмета доказування. Неправильне визначення юридично значущих обставин унеможливлює розгляд і вирішення спору і шкодить більшою мірою правосуддю.

Таким чином, ми вважаємо, що розподіл тягаря доказування – це встановлене на підставі закону поділ обставин, які підлягають доказуванню відповідно до інтересів сторін.

Як уже було аргументовано вище, доказовий тягар виконується особами, які беруть участь у справі.

Виконання тягаря доказування полягає у практичній реалізації встановленої в законі умови отримання рішення на свою користь. Таким чином, виконати доказовий тягар – означає доказати обставини, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Дії сторін полягають, насамперед, у поданні доказів. Деякі процесуалісти наполягають, що виконання тягаря доказування полягає тільки у поданні доказів і не включає переконання суду [27, c. 60–61]. Зокрема, І. В. Решетнікова наводить, як контраргумент, наявність відносно визначених норм, а також існування різного тлумачення того самого доказу [149, c. 144].

На нашу думку, переконання міститься у тягарі доказування. Дія фактора переконання закладена у використовуваній у законі граматичній конструкції «як підстави своїх вимог», яка відображає зв’язок між фактом і висновком про наявність правових наслідків, викликаних цим фактом. Переконання присутнє у вивченні та оцінці доказів. Тому звести тягар доказування до сукупності тягаря твердження і тягаря подання доказів, як це роблять деякі автори не є можливим. У такому випадку втрачається сенс судового засідання як форми розгляду цивільної справи, а розгляд справи перетвориться на два монологи [149, c. 146]. Сторони повинні представити свої висновки з фактів, зв’язати їх з правовими наслідками і переконати суд у правильності своїх висновків, якщо хочуть виграти справу. Таким чином, виконання тягаря доказування включає в себе положення, пов’язані з поданням доказів і їхнім вивченням.

Однак розглядати доказовий тягар як виконаний, можна не у момент, коли подано той чи інший доказ, і навіть не після того, як суд дослідить доказ і долучить до справи, а лише тоді, коли суд, ґрунтуючись на прийнятих ним доказах, зробить висновок про доказаність факту, на який сторона посилалася. Зрозуміло, що дізнатися про виконання тягаря сторона може тільки після оголошення рішення суду [20, c. 152]. Підсумковим елементом тягаря доказування є оцінка його виконання.

Виконання доказового тягаря має місце у певному обсязі доказування, охоплюваному категорією меж доказування. З поданням однієї зі сторін доказів своєї позиції положення у справі об’єктивно змінюється, ймовірність винесення позитивного рішення на її користь підвищується. О. В. Баулін називає це «питанням про фактичну ситуацію в доказуванні по конкретній справі» [17, c. 4–6]. На нашу думку, розглянута ситуація вказує на розширення меж доказування.

Подаючи докази своєї правоти, сторона зрушує суддівське переконання на свою користь. Тепер для протилежної сторони існує необхідність у поданні більш переконливих доказів. Предмет доказування при цьому не змінюється і не перерозподіляється тягар його доказування, однак збільшується глибина, повнота, ступінь вивчення обставин справи. Висновок про правоту тієї чи іншої сторони вже буде ґрунтуватися на більш детальному вивченні доказів. Отже, з поданням однією із сторін доказів існування (відсутності) обставин, на яких ґрунтуються її вимоги або заперечення змінюються межі виконання тягаря доказування. Таким чином, межі доказування відображають ступінь встановлення фактичних обставин справи, тим самим вказуючи на міру і глибину виконання особами, які беруть участь у справі, тягаря доказування.

Отже, виконанням тягаря доказування є дії сторін щодо подання і вивчення доказів з метою переконання суду в обґрунтованості своїх вимог (заперечень). Обсяг виконання тягаря доказування визначається межами доказування і залежить від активності осіб, які беруть участь у справі.

Подаючи докази на підтвердження (спростування) обставин, які підлягають встановленню, особа, яка бере участь у справі, може досягти успіху, а може і ні. Таким чином, процес доказування для кожного з осіб, які беруть участь у справі, може бути успішним чи невдалим. Адже обидві сторони наводять докази на підтвердження своєї позиції, а рішення приймається на користь однієї. Виходить, що одна зі сторін доказувала свої вимоги або заперечення, але так і не доказала. О. В. Баулін стверджує, що розподілити доказовий тягар – означає зробити припущення про наявність чи відсутність юридичних фактів на користь однієї зі сторін [20, c. 128]. На нашу думку, твердження справедливе, але не стосовно розподілу тягаря доказування, а у зв’язку з оцінкою його виконання.

У науці зазначається, що подання доказів суду, їх аналіз та, у багатьох випадках послідовність вивчення може впливати на суб’єктивну оцінку їх суддею [204, c. 102–105]. Встановлення виконання або невиконання обов’язку доказування, ступеня досягнення необхідного результату має ґрунтуватися на чітких критеріях для того, щоб уникнути судового свавілля. В українській юридичній літературі звертається увага на необхідність зменшення впливу негативних суб’єктивних факторів на судове рішення, для чого процедура доказування і подальшого аналізу доказів повинна бути прозорою, конкретною і послідовною, і, одночасно, сприятливою і рівною для всіх суб’єктів доказування [199, c. 27].

Однак сучасна система оцінки виконання доказового тягаря і застосування його результатів має низку недоліків. Відповідно до ЦПК РФ, Республіки Польща, України норми, у яких містяться правила розподілу тягаря доказування, не встановлюють наслідків його невиконання.

Водночас цивільне процесуальне законодавство передбачає скасування рішення внаслідок помилки суду у встановленні обставин справи. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими. При цьому ЦПК України і РФ взагалі не дають тлумачення недоведеності.

Суттєва прогалина в цивільному процесуальному законодавстві негативно впливає на практику судочинства і має бути усунена шляхом визначення в законі загальних правил визнання судом фактичних обставин доказаними. Суд має право визнати обставини, які підлягають встановленню, доказаними, якщо сторона, у цьому зацікавлена, подала більш достовірні, послідовні і переконливі докази існування факту, ніж сторона, яка спростовує його існування. На нашу думку, закріплення у законодавстві запропонованої загальної норми сприятиме більш чіткому визначенню правил виконання тягаря доказування сторонами, спонуканню суддів мотивувати рішення під загрозою їх скасування, стандартизувати підстави для визнання рішень необґрунтованим, підвищить рівень дотримання логіки при вирішенні цивільних справ.

Оцінка доказів, на думку М. А. Фокіної, є складовою частиною судового пізнання, що складається в осмисленні учасниками результатів безпосереднього сприйняття доказів і приводить до формулювання висновку про юридично значимі обставини [197, c. 220–221].

Говорячи про вільну оцінку доказів, А. Х. Гольмстен визнає за судом право відкинути доказ, навіть і такий, що підтверджує твердження сторони. Наводячи приклад з показаннями свідка, він вказує на необхідність обґрунтування подібних дій: «хоча свідчення свідків щодо даного факту і збігається із заявою сторони, але я не визнаю цього збігу; свідок часто збивався, говорив нерішуче, він завчив своє показання, позивач мав сильний вплив на нього» [44, c. 208]. З такою думкою важко не погодитися.

У науці підкреслюється, що судовий (суддівський) розсуд є вихідним принципом здійснення правосуддя, який полягає у гарантуванні суб’єкту правозастосування (судді) правочину з обрання найбільш оптимального варіанту вирішення правового питання, відповідно до нормативно визначених меж, вихідними началами та цілями права, конкретними обставинами справи [99, c. 7].

Водночас судове правозастосування, особливо у ситуації, коли конфлікт підлягає врегулюванню на підставі відносно визначених норм, є непростим завданням, у тому числі і у сфері встановлення фактів, оцінки обставин справі.

Дотримуючись логіки змагального процесу, змагання відбувається між двома активними сторонами. Тому змагальна модель страждає за відсутності однієї із сторін або її ухиленні від участі у розгляді. У таких випадках сама можливість змагального процесу встановити істину ставиться під сумнів. Якщо одна сторона активна, а інша у процесуальному розумінні відсутня, чаша терезів спочатку схиляється на користь позивача, навіть за умови спірності або недостатньої обґрунтованості його позиції. Адже він навів якісь докази на свою користь, а відповідач мовчить і не схиляє переконання суду на свою сторону. Деякі вчені вважають правильним винесення позитивного рішення за позовом, якщо відповідач мовчить, вважаючи, що таким чином суд може реагувати на невиконання стороною обов’язку доказування, але не підміняючи собою сторону, а караючи її, хоча і досить специфічним чином [149, c. 143].

Таким чином, суд встановлює, чи доказала сторона шукані факти на підставі оцінки поданих доказів, формуючи своє переконання і відповідаючи собі на питання: чи переконали подані стороною докази і висновки, з них зроблені, в дійсному існуванні факту чи ні? У науці справедливо вказується, що будь-яка оцінка є співвіднесення об’єкта (предмета) оцінки з якимись критеріями [100, c. 25]. Володіючи правом вільної оцінки доказів, у тому числі з позицій достовірності доказів, суд має право сам за своєю ініціативою, незалежно від тверджень другої сторони, визнати наведені докази недостатніми, а факти – недоказаними. Не можна не погодитися з вченими в тому, що для суду у цивільному судочинстві превалюючими є публічні, а для сторін – приватні начала цивільного процесуального права [115, c. 10]. Інакше вирішення питання, зв’язаність суду запереченнями другої сторони, не узгоджується зі свободою оцінки доказів. Тому, оцінюючи, чи виконала сторона свій доказовий тягар, чи доказала шукані факти, суд повинен (не просто віддати перевагу тій чи іншій стороні) керуватися певними об’єктивними критеріями, що відображають «необхідну міру» доведеності.

Суд повинен виходити з припущення, що позов необґрунтований, поки він не доведений. Відмова у задоволенні позову має пріоритет до моменту встановлення доказаності позову. Судове рішення має ґрунтуватися на фактах, визнаних дійсно існуючими. Подібне розуміння поняття «доказати» деяким чином врахує не лише результати змагання сторін у доказуванні фактів, а й об’єктивну спроможність наданих доказів.

Участь у доказуванні другої сторони спрямована на формування у суду переконаності в недостатності доказів, їхній недостовірності, незначній доказовій силі. Наша думка полягає в тому, що при всій змагальності, законодавець не може залишатися байдужим до задоволення абсолютно необґрунтованого позову, тобто позову, на підтвердження якого не подано доказів, або поданих доказів очевидно недостатньо. Щоб уникнути очевидної несправедливості, використання суду в якості інструменту махінацій несумлінних сторін, суду не слід задовольняти такий позов. Судовому захисту підлягають тільки реальні права та інтереси, а суд – орган правосуддя, покликаний упорядковувати повсякденне життя на підставах права, а не суб’єктивних побажань.

Зарубіжний досвід свідчить про успішне використання категорії «стандарт доказування». Стандарт доказування у цивільному процесі визначається як баланс (або перевага) ймовірності: тягар доказування виконано, якщо суд може сказати, що стверджуване стороною більш імовірне, ніж ні [71, c. 119]. Теоретиками пропонується використання стандарту доказування у вітчизняній практиці [32, c. 8–9, 38–57; 125, c. 8, 72–87]. Категорія стандарту доказування використовується не тільки у державах англо-американської традиції, але і у правозастосовній практиці Європейського суду з прав людини. Безумовно, можливість застосування подібного інституту у доказуванні має піддаватися суттєвому теоретичному вивченню. Однак необхідність у встановленні певної міри реалізації тягаря доказування справді існує.

Стандарт доказування може стати ефективним регулятором співвідношення змагальних начал і активності суду. Поряд зі спеціальними правилами розподілу доказування, які використовуються для захисту найбільш уразливих учасників суспільних відносин, стандарт доказування зможе підвищити вимоги до осіб, які шукають судового захисту в категоріях справ, пов’язаних з істотними інтересами. Зокрема, Ю. Д. Притика дійшов висновку про необхідність обмежити дію змагальності та диспозитивності щодо окремих справ позовного провадження (наприклад, сімейних спорів, спорів, пов’язаних з вихованням дітей), що відповідає інтересам суспільства і випливає з Сімейного кодексу України [140, c. 52]. Водночас у державах, які використовують поняття стандарту доказування, у подібних справах підвищується вимога до доказаності позову [71, c. 119]. І навпаки, формування спільного стандарту доказування необхідне як основа для спрощених проваджень, у яких судове доказування має місце не у повному обсязі [115, c. 203].

Таким чином, виходячи із загальної потреби встановлення об’єктивного еталону виконання доказового тягаря, підвищення гнучкості процесу в задоволенні приватних та публічних інтересів, оптимізації судових процедур, ми підтримуємо пропозицію ввести в ЦПК України норму, яка відображатиме загальне правило оцінки виконання доказового тягаря.

«Суд визнає обставини, які підлягають встановленню доведеними, якщо сукупність вивчених доказів призводить до формування у суду переконання у більшої ймовірності їхнього існування, ніж неіснування, якщо законом не передбачено інше» [7, c. 8].

Для послідовності процесуального регулювання та встановлення в законі відповідності між вимогами до дій суду першої інстанції і перевірочних інстанцій, доцільно у законі передбачити більш детальне правило, яке вказує, у яких випадках обставини не можуть бути визнані доведеними. Подібна норма буде деталізувати і роз’яснювати критерії виконання обов’язку доказування.

Тому норми, які стосуються підстав для скасування судових рішень в ЦПК України, пропонуємо доповнити таким положенням:

Недоведеною є обставина, якщо вона:

не підтверджується зазначеними у рішенні законними доказами;

підтверджуються недостовірними, суперечливими, або доказами, які не стосуються справи;

досліджена сукупність доказів не є недостатньою для визнання обставини такою, що існує;

судом не вказано мотивів, за якими встановлена велика ймовірність існування обставини, ніж її не існування, або ці мотиви непереконливі.

Таким чином, реалізацію доказового тягаря опосередковує розподіл, виконання і оцінка виконання. Ми вважаємо, що розподіл тягаря доказування – стан, що характеризує суб’єктивне уявлення сторін про обставини, доказування яких відповідає реалізації їхніх інтересів.

Тягар доказування виконується діями сторін щодо подання і вивчення доказів з метою переконання суду в обґрунтованості своїх вимог (заперечень). Оцінка виконання тягаря доказування здійснюється судом як підсумок дії об’єктивних і суб’єктивних меж доказування. Для оцінки тягаря доказування як виконаного, суд повинен на підставі досліджених у справі доказів, прийти до переконання, більш вірогідно, про існування шуканих обставин, ніж неіснування.