Проблемні аспекти окремого провадження у справах, що виникають з особистих немайнових правовідносин [477]

Цивільні справи, що виникають з особистих немайнових правовідносин, розглядаються також в окремому провадженні. Визначений у ЦПК перелік справ, які розглядаються в порядку окремого провадження, прямо вказує, що окремі з них цілком і повністю спрямовані на охорону саме особистих немайнових прав.

На наш погляд, саме зазначені справи, в яких знаходять свою охорону особисті немайнові права, через їх різну правову природу значно ускладнили розуміння у правовій науці й правової природи самого окремого провадження.

На відміну від позовного провадження, визначення якого ЦПК не надає, у ч.1 ст.293 ЦПК окреме провадження визначається як вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. Таким чином, процесуальний закон цілком очевидно визначає окреме провадження як таке, що спрямоване на охорону, зокрема, й особистих немайнових прав, а також й створення умов здійснення особою особистих немайнових прав [478, c.18-19]. Необхідно погодитися з С.Я.Фурсою, що всі справи окремого провадження, за винятком справ про оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні, незважаючи на зовнішні відмінності, мали внутрішню єдність, що відрізняла їх від цивільних справ позовного провадження і справ, що виникали з адміністративно-правових відносин [328, с.

При дослідженні правової природи окремого провадження через визначення його ознак, відмінних від позовного провадження, зазначалося, що сутністю окремого провадження за предметом судового розгляду та об’єктом судового захисту є те, що в ньому відсутній спір про право, об’єктом судового захисту є, перш за все, охоронюваний законом інтерес, а предметом судової діяльності - встановлення певних юридичних фактів та станів із метою подальшого здійснення зацікавленими особами суб’єктивних прав, специфічна судова процедура, суб’єктами процесуальних правовідносин є заявник та зацікавлена особа, а процесуальним засобом порушення справ є заява (скарга) [411, с. 32], [328, с. 15]. Вважаємо, що з огляду на всеосяжність цивільної юрисдикції підхід до визначення правової природи окремого провадження через його відмінність від позовного провадження у науці того часу був виправданий.

В аспекті розгляду справ, що виникають з особистих немайнових правовідносин, виникла проблема розмежування видів проваджень (фактично позовного та окремого), в яких розглядаються справи про спростування недостовірної інформації, зокрема, в тих випадках, коли особа, яка її поширила, або ж є невідомою, або ж померла.

За загальними положення ЦПК розгляд справ про спростування недостовірної інформації здійснюється у позовному провадженні, а відповідачем у таких справах є особа, яка поширила таку інформацію. Однак цілком зрозуміло, що позовне провадження може використовуватися лише там, де є дві сторони. У випадку відсутності відповідача механізми позовного провадження є неприйнятними для вирішення цивільної справи. Відтак, у судовій практиці виникла проблема використання можливостей позовного провадження для спростування недостовірної інформації у тих випадках, коли особа, яка поширила інформацію, або ж невідома, або ж померла [478, с. 19].

Абз.3 ч.4 ст.277 ЦК передбачає, що якщо особа, яка поширила недостовірну інформацію, невідома, фізична особа, право якої порушено, може звернутися до суду із заявою про встановлення факту недостовірності цієї інформації та її спростування.

Такий підхід, на наш погляд, потребує свого уточнення, оскільки він не є універсальним. Дійсно, можна було б говорити про використання окремого провадження при розгляді справ про спростування відомостей, поширених померлою особою, однак лише у випадку, коли потерпілий обрав спосіб захисту, спрямований на спростування цієї інформації, та не має на меті відшкодовувати заподіяну йому моральну та матеріальну шкоду. Однак у випадку, коли внаслідок поширення недостовірних відомостей померлою особою потерпілому була заподіяна моральна чи матеріальна шкода, механізми окремого провадження є неприйнятними для задоволення цих вимог. У таких випадках усі вимоги, зокрема, й щодо визнання поширеної інформації недостовірною, підлягають розгляду в порядку позовного провадження. Якщо ж використавши можливості окремого провадження, потерпілий отримав рішення суду про встановлення факту недостовірності поширеної померлим інформації, та надалі він намагатиметься стягнути заподіяну йому шкоду з правонаступників померлого, встановлені рішенням суду у справі окремого провадження факти не матимуть преюдиційного значення, а позивачу необхідно буде доводити факт недостовірності поширеної інформації ще раз, вже у позовному провадженні.

З огляду на сучасний стан розвитку судових юрисдикцій на сьогодні дослідження правової природи окремого провадження лише через визначення його відмінності від позовного провадження вже не виглядає прийнятним. Як зазначає з цього приводу І.В.Удальцова, висновками щодо відмінностей правової природи окремого та позовного провадження завжди й обмежувалася сутнісна характеристика окремого провадження, оскільки теоретики цивільного процесу не виходили за межі тлумачення законодавства в напрямі протиставлення справ окремого та позовного провадження [411, с. 32]. Однак, як вбачається з аналізу діючого вже на сьогодні переліку справ окремого провадження, вони є зовсім різними за своїми цільовими характеристиками.

Так, безспірним є те, що задекларованій у ст.293 ЦПК меті підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав відповідають такі справи, як справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення (п.5 ч.2 ст.293 ЦПК), обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи (п.1 ч.2 ст.293 ЦПК), надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності (п.2 ч.2 ст.293 ЦПК), визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою (п.3 ч.2 ст.293 ЦПК) тощо. Однак очевидним також є й те, що навряд чи цій меті відповідають справи про надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку (п.9 ч.2 ст.293 ЦПК), примусову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу (п.10 ч.2 ст.293 ЦПК) чи справи про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб (п.11 ч.2 ст.293 ЦПК), справи про видачу і продовження обмежувального припису (ст.350-1 ЦПК).

Наслідком наведеного стало те, що у науці впродовж останніх років дослідження правової природи окремого провадження здійснюється не через визначення відмінностей окремого провадження від позовного, а через відповідність цих справ меті правосуддя загалом. Як зазначає, наприклад, В.В.Комаров, юридична природа окремого провадження повинна досліджуватися в межах загальної проблеми права на судовий захист і предметної характеристики правосуддя та його функцій [480, с. 15]. Саме так проводили аналіз вчені права на позов і відповідно особливості позовного провадження в радянський період [481; 482]. З урахуванням того, що правосуддя спрямоване на захист порушеного права, чого в окремому провадженні немає, робиться висновок про невідповідність правової природи окремого провадження правовій природі судочинства. Так, зокрема, І. В. Удальцова зазначає, що встановлення фактів, які мають юридичне значення, як юридична діяльність за своєю спрямованістю є управлінською, а не правосудною, тому діяльність суду в окремому провадженні більшою мірою тяжіє до діяльності адміністративних органів [411, с. 34].

В. М. Аргунов, дослідивши історію окремого провадження, зазначив, що ця історія - це перерозподіл компетенції між судом та іншими державними органами, коли з тих чи інших причин стає неможливим або ускладненим розгляд певних справ іншими державними структурами, і вони передаються на розгляд суду [483, с. 22]. З таким висновком потрібно погодитися. Для цього достатньо згадати лише історію компетенції щодо розгляду справ про усиновлення, які спочатку розглядалися в адміністративному порядку, але внаслідок чисельних зловживань, що були виявлені правоохоронними органами в адміністративному процесі усиновлення дітей, справи про усиновлення були передані на вирішення судів у порядку окремого провадження.

На наш погляд, на сьогодні при визначенні доцільності віднесення тієї чи іншої справи до справ окремого провадження питання потрібно ставити не лише в аспекті відповідності її цільових характеристик сфері правосуддя, як про те зазначав В.В.Комаров [480, с.

Непроста правова природа деяких справ окремого провадження породжує у науці дискусії щодо прийнятності розгляду цих справ у межах окремого провадження. Такими, зокрема, є такі категорії справ, пов’язаних з особистими немайновими правами фізичної особи, як справи про надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку та про примусову госпіталізацію особи до протитуберкульозного закладу [484].

У правовій науці небезпідставно вказують на те, що надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку та примусова госпіталізація особи до протитуберкульозного закладу зачіпає досить значну кількість особистих немайнових прав.

Так, наприклад, Н.Г.Бурлакова вважає, що у випадку примусової госпіталізації до медичного стаціонару безпосереднім чином порушуються суб’єктивні права особи: право на охорону здоров’я і медичну допомогу, право на охорону гідності особистості, права і свободи на особисту недоторканність, свободу пересування, вибір місця проживання [485, с. 39]. І.Сказко у цьому питанні йде ще далі та навіть доходить висновку, що надання стаціонарної психіатричної допомоги є обмеженням права на свободу і особисту недоторканність людини, оскільки вона набуває статусу затриманої особи [486, с. 216]. В один ряд ставить випадки обмеження свободи людини у кримінальному провадженні та обмеження свободи інфекційно хворих та психічно хворих й Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. Частина 1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність.

На наш погляд, порівняння особи, якій психіатрична допомога надається у примусовому порядку, з затриманими особами є цілком обґрунтованим. Безумовно, обмеження свободи особи у зв’язку з наданням їй медичної допомоги у примусовому порядку суттєво відрізняється від інших випадків її обмеження. У цих випадках, як правило, йдеться про існування кримінально-процесуальних правовідносин та затримання здійснюється у зв’язку з існуванням обґрунтованої підозри у вчиненні особою злочину, а саме затримання є або карою їй за вчинений злочин, або ж, принаймні, намаганням запобігти злочинній діяльності особи чи її перешкоджанню у розслідуванні злочину. Поміщення ж особи до психіатричного закладу чи до протитуберкульозного закладу для лікування розглядається законодавством, насамперед, як таке, що відповідає інтересам самої особи, здійснюється, зокрема, й з метою надати їй ту медичну допомогу, якої вона потребує. Однак з погляду самої затриманої людини це, звичайно, не матиме суттєвого значення, оскільки у всіх цих випадках вона позбавляється свободи. Не бачить суттєвої різниці між цими випадками й сама Конвенція, оскільки, як було зазначено вище, законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічно хворих, алкоголіків або наркоманів чи волоцюг стоїть поряд з випадками затримання злочинців [ 477, c.43].

Як вбачається з наукового аналізу особливостей судового провадження у справах про надання фізичним особам психіатричної допомоги у примусовому порядку, проведеного у вітчизняній правовій науці, то дискусія щодо цих питань пов’язана переважно з існуванням у правовій думці Російської Федерації дискусії щодо виду провадження у цих справах - окремого чи провадження у справах, що виникають з публічних правовідносин [484, с. 223-230], [485, с. 36].

На наш погляд, справи про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку та про примусову госпіталізацію особи до протитуберкульозного закладу однозначно та безспірно повинні відноситися до компетенції суду, розглядатися судами через вирішення у них питання про застосування примусу до особи, обмеження фундаментального особистого немайнового права людини на свободу. Однак щодо того, що всі справи про примусову госпіталізацію повинні розглядатися в порядку цивільного судочинства в окремому провадженні є великі сумніви. На наш погляд, більш прийнятним може стати розгляд частини таких справ у порядку адміністративної юрисдикції, коли хворі тікають з лікувальних закладів у силу неналежного надання медичної допомоги або в інших випадках, а їх намагаються знову в примусовому порядку помістити до таких закладів. Зокрема, у ч. 3 ст. 15 Закону України «Про психіатричну допомогу» наводиться ситуація, коли власник психіатричного закладу має повідомляти про виявлені порушення органи Національної поліції або оскаржувати рішення органу опіки та піклування відповідно до закону, у тому числі до суду. В цій нормі вживається термін «власник психіатричного закладу», який у таких ситуаціях має асоціюватися з приватними клініками тощо, у якого існує особиста професійна та матеріальна заінтересованість. У цій ситуації під особистою професійною заінтересованістю маються на увазі професійні інтереси медичних працівників, які зумовлені «круговою порукою», оскільки кожен медик потенційно боїться виникнення помилок в його професійній діяльності і можливості його притягнення до відповідальності тощо. Більше того, йому просто невигідно вступати в адміністративний процес, оскільки в такій ситуації йому доведеться витрачати час і зусилля у доведенні вини органів опіки та піклування [477, c.43-44].

Дійсно, можливими в цій сфері слід розцінювати й випадки вчинення злочинних дій, коли абсолютно здорову людину обмежуватимуть у свободах, а також застосовуватимуть до неї примусові заходи лікування. Тому автор вважає, що такі випадки повинні передбачати спеціальну кримінальну відповідальність, а також мають застерігатися участю прокурора в таких справах [477, с. 44].

При цьому, очевидна публічність спірних правовідносин, що виникають з примусового надання медичної допомоги, особливо вбачається у справах про примусову госпіталізацію особи до протитуберкульозного закладу. Якщо у справах про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку приватність відносин, з яких виникає справа, та наявність примусу можна було б обґрунтувати не усвідомленням психічно хворою особою доцільності лікування, не усвідомленням значення своїх дій, реалізації належного їй права на медичну допомогу, а відтак як таке, що здійснюється все ж за її неусвідомленою згодою, то цього очевидно немає у справах про примусову госпіталізацію особи до протитуберкульозного закладу. Тут очевидною є публічність справи, спрямованої не так на захист права особи на медичну допомогу, як на захист прав інших осіб, фактично на захист публічного інтересу. Це, на наш погляд, є більш характерним для справ адміністративної, а не цивільної юрисдикції. У зв’язку з наведеним доцільно було б виключити відповідні положення щодо розгляду в порядку окремого провадження справ про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку та про примусову госпіталізацію особи до протитуберкульозного закладу з ЦПК з одночасним доповненням КАС положенням щодо особливостей розгляду цих справ у порядку адміністративного судочинства [ 477, c.44].

З подібних підстав не можемо погодися і з віднесенням до цивільної юрисдикції для розгляду в окремому провадженні і справ про видачу і продовження обмежувального припису.

Так, згідно з п.7 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов’язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи. Таким чином, розгляд справи про видачу і продовження обмежувального припису фактично спрямовані на встановлення різного роду заборон, обмежень, усунення різного роду перешкод тощо. Такими, наприклад, можуть бути заборона особі перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою, заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою, усунення перешкод у користуванні майном, що є об’єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи, обмеження спілкування з постраждалою дитиною тощо.

У своєму висновку на проект Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (№ 5294 від 20.10.2016) Головне науково-експертне управління Верховної Ради України не підтримало пропозицію щодо розгляду справ про видачу обмежувального припису в порядку окремого провадження. На його погляд, запропоновані зміни стосовно видачі обмежувального припису, які спрямовані на забезпечення безпеки особи, котра постраждала від домашнього насильства, не є предметом регулювання розділу !V «Окреме провадження» ЦПК. Виходячи зі змісту проекту, обмежувальний припис є не стільки підтвердженням юридичного факту у розумінні статті 234 ЦПК України (яка визначає види такого провадження), скільки покаранням за правопорушення, яке полягає в вчиненні насильства над членами сім’ї [487]. Аналогічний висновок підтримало і Головне юридичне управління [488 ].

На наш погляд, справи про видачу і продовження обмежувального припису спрямовані на запобігання в майбутньому порушенням, насамперед, особистих немайнових прав, таких як право на свободу, особисту недоторканність, на сім’ю, на місце проживання тощо. Підставою для звернення до суду є вже вчинені порушником цих прав дії в минулому, що свідчить про можливість їх вчинення і в майбутньому. У зв’язку з цим заява про видачу і продовження обмежувального припису досить близька за своєю правовою природою до так званих превентивних позовів, досліджених вище, і через це за відсутності спеціальної вказівки у законодавстві щодо розгляду її в порядку окремого провадження могла б розглядатися в порядку позовного провадження. Такі справи повинні розглядатися у позовному провадженні згідно зі спеціально визначеною для них законодавством процедурою[ 477, c.45].

Крім того, не можна не звернути увагу також на те, що всі зазначені справи (про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку, про примусову госпіталізацію особи до протитуберкульозного закладу та про видачу і продовження обмежувального припису) об’єднує одна важлива процесуальна особливість - необхідність оперативного їх вирішення, строк якого в буквальному сенсі обчислюється навіть не днями, а годинами. Саме це, на наш погляд, стало причиною віднесення їх законодавцем до справ окремого провадження. Іншого пояснення, чому ці справи не розглядаються, наприклад, у порядку позовного провадження, не вбачається. Як здається, на думку законодавця, якщо справу необхідно розглянути швидко, значить справа повинна розглядатися в порядку окремого провадження, хоча такий швидкий спеціальний розгляд можна забезпечити і в порядку позовного провадження у термінових випадках. При цьому, жодного значення правова природа справи очевидно не має. Таким чином, справи окремого провадження у цивільному судочинстві перетворилися фактично у набір не поєднаних між собою жодною правовою природою справ, які з тих чи інших причин не можуть бути розглянуті в порядку позовного провадження [477, c.45].

Авторська позиція зводиться до того, що необхідно застерігати випадки відновлення політичних переслідувань громадян за допомогою психіатричної «допомоги», як це було за часів радянської влади, коли політичних опонентів переслідували шляхом примусового поміщення їх до психіатричних лікарень. Тому не можна не враховувати позицію законних представників з приводу примусового поміщення особи до психіатричного закладу, а також прокурора. Представляється також, що заява лікаря-психіатра про проведення психіатричного огляду особи у примусовому порядку, надання особі амбулаторної психіатричної допомоги та її продовження в примусовому порядку, а також заява представника закладу з надання психіатричної допомоги про госпіталізацію особи до закладу з надання психіатричної допомоги у примусовому порядку та заява про продовження такої госпіталізації різні за терміновістю їх розгляду мають розглядатися узгоджено з питаннями обмеження в дієздатності та визнанням особи недієздатною [ 477, с.45-46].