Право на свободу та право на особисту недоторканність

як свідчить аналіз наукової думки, є досить непростими для розуміння, оскільки більше ґрунтуються на відповідних філософських поняттях. При цьому досить часто ці два права фізичної особи у науці визначаються через одне право, що ще раз свідчить про їх непросту правову природу.

Для нас очевидним є те, що право на свободу є загальним, яке знаходить свій прояв у різних більш вузьких за змістом правах щодо свободи певних сфер людини, які майже всі мають конституційну основу - право на свободу думки і слова (ст.34 Конституції), право на свободу світогляду і віросповідання (ст.35 Конституції), право на свободу об’єднання у політичні партії та громадські організації (ст.36 Конституції); право на свободу пересування, вільного вибору місця проживання (ст.33 Конституції); право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості (ст. 54 Конституції).

У ЦК право на свободу та право на особисту недоторканність виокремлюються як два самостійних права, що, на наш погляд, є правильним. Це пов’язується з тим, що кожне з них має свій зміст, про що буде йтися далі.

Право на свободу визначається у науці як можливість людини бути незалежною від інших людей, вільно здійснювати передбачені Конституцією і законами України права, проявляти власну волю у своїх висловлюваннях, вчинках і діяльності згідно з власними світоглядними уявленнями та переконаннями без будь-яких обмежень, якщо такі обмеження прямо не передбачені Конституцією і законами України [131, с. 121]. Однак, очевидно, що воно залежить від того значення, яке вкладаємо в поняття «свобода», а воно є багатозначним та означає : 1) відсутність політичного й економічного гноблення, утиску й обмежень у суспільно-політичному житті якого-небудь класу або всього суспільства; 2) перебування не під арештом, не ув’язненим, не в неволі; 3) життя, існування без залежності від кого-небудь, можливість поводитися на свій розсуд, простота, невимушеність; 4) можливість діяти без перешкод і заборон у якій-небудь галузі; 5) філософська категорія - можливість вияву суб’єктом своєї волі в умовах усвідомлення законів розвитку природи і суспільства; 6) легкість, відсутність ускладнень у чому-небудь [132, с.

Не дивлячись на таке багатозначне розуміння свободи, в межах наведеного дослідження вважаємо за необхідне розуміти його як стан особи, при якому вона не перебуває під арештом, не є ув’язненою та не є в неволі. Таке розуміння свободи дає змогу юридичного аналізу права на свободу у цивілістичному процесі саме в аспекті можливості її бути підданою таким обмеженням за невиконання цивільних обов’язків. Натомість право на особисту недоторканість необхідно розуміти в тих його значеннях, які містяться у ч.2 ст.289 ЦК, а саме неможливість фізичної особи бути підданою катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню. Відтак, неможливим є у цивілістичному процесі заподіяння особі сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою, наприклад, примусити боржника вчинити дії на виконання рішення суду тощо.

У цивілістичному процесі України про особливості реалізації права на свободу (точніше навіть можливості обмеження цього права) можна вести мову в аспекті доцільності запровадження у виконавчому процесі так званого цивільного арешту (щось на зразок інститутів арешту чи позбавлення волі у кримінальному та кримінально-процесуальному законодавстві України, чи адміністративного арешту як адміністративного стягнення) за невиконання цивільно-правових зобов’язань, що є відомим багатьом правовим системам інших країн [ 126, c.108].

Так, можливість застосування до боржника цивільного арешту відомі законодавству США, Великої Британії, ФРН, Ізраїлю, Нідерландів, Естонії та деяких інших країн. У США, наприклад, боржник може бути арештований у двох випадках: 1) якщо він відмовляється надати необхідну для виконання рішення інформацію, зокрема, про наявність у нього майна та про його місцезнаходження; 2) ухилення платоспроможних батьків від сплати аліментів на утримання своїх неповнолітніх дітей [133, с. 38-43; 134, с. 36]. Рідкісним на сьогодні є цивільний арешт у Нідерландах, хоча ще донедавна він застосовувався досить часто з метою забезпечення погашення всіх грошових зобов’язань.

Аналіз законодавства про виконавче провадження вказаних країн свідчить про те, що цивільний арешт у цих країнах має приватно-правову природу, здійснюється за рахунок стягувача та має на меті стимулювати боржника до виконання зобов’язань, визначених судовим рішенням [126, с.109].

Законодавству України поняття цивільного арешту за невиконання цивільно- правового зобов’язання не є відомим, хоча загалом обмеження свободи як особистого немайнового права особи за невиконання рішення суду застосовується в межах кримінальної відповідальності за вчинення низки злочинів, передбачених ст. 382 КК (умисне невиконання судового рішення, санкція за яке передбачає позбавленням волі на строк до трьох років, а при обтяжуючих обставинах - на строк від трьох до восьми років), ст.164 КК (ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, санкція за яке передбачає арешт на строк до трьох місяців або обмеження волі на строк до двох років, а при обтяжуючих обставинах - арешт на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до трьох років) та ст.165 КК (ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків, санкція за яке передбачає обмеження волі на строк до двох років, а при обтяжуючих обставинах - обмеження волі на строк від двох до трьох років. Однак зрозуміло, що поняття «цивільний арешт» з його приватно-правовою природою та характерними особливостями, насамперед, метою стимулювання боржника до виконання визнаного рішенням суду зобов’язання та за рахунок сягувача, не є тотожним існуючим в Україні і зазначеним вище кримінально-правовим покаранням.

Насамперед, треба враховувати, що питання обмеження права на свободу за невиконання цивільно-правових зобов’язань має міжнародно-правове регулювання. Так, ст.11 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, прийнятого Генеральною Асамблеєю Організації Об’єднаних Націй 16.12.1966 [136], передбачає, що ніхто не може бути позбавлений волі на тій лише підставі, що він не в змозі виконати якесь договірне зобов'язання. Відтак, оскільки цей Міжнародний пакт було ратифіковано Україною Указом Президії Верховної Ради Української РСР №2148-VIII від 19.10.1973 [137], це безумовно повинно бути враховано.

Крім того, на наш погляд, ідея втілення цивільного арешту в правовій системі України з огляду на те, що вона є більш поширеною в країнах загального права, потребує істотного вивчення. Зважаючи на існування у сучасному виконавчому провадженні в Україні істотних зловживань сторін, причому не лише боржника, а й стягувача, при здійсненні своїх прав, загалом є загроза і щодо таких зловживань при запровадженні цивільного арешту. Однак допустити у цьому випадку ймовірність зловживань правом на свободу як одним із фундаментальних прав людини та особистим немайновим правом, що забезпечує природне існування людини, для держави загалом є неприйнятним. Відтак, це питання вимагає серйозного дослідження [ 126, c.109].

З правами на свободу та особисту недоторканність у цивілістичному процесі як особистими немайновими правами фізичної особи, на наш погляд, також пов’язана низка інших процесуальних дій чи заходів, що здійснюються щодо особи - учасника процесу всупереч її волі. Насамперед, такими заходами можуть бути заходи процесуального примусу. Як зазначає з цього приводу К. В. Куцик, застосування заходів процесуального примусу судом здійснюється всупереч волі та бажанню правопорушника шляхом вжиття заходів фізичного чи психологічного впливу та завжди пов’язане з деякими обмеженнями прав і свобод [138, с.133]. На наш погляд, заходами процесуального примусу, якими зачіпаються права на свободу та особисту недоторканість, є такі заходи, як видалення особи із залу судового засідання та привід.

Не дивлячись на те, що у науці висловлені думки щодо досить ґрунтовного і вичерпного регламентування законодавцем підстав та порядку застосування заходів процесуального примусу [138, с. 133], на наш погляд, це не відповідає дійсності. Так, очевидно не може вважатися належним чином урегульованим питання застосування такого заходу процесуального примусу у цивільному процесі, як видалення з залу судового засідання.

Згідно з ч.1 ст.144 ЦПК до учасників цивільного процесу та інших осіб, присутніх у судовому засіданні, за порушення порядку під час судового засідання або невиконання ними розпоряджень головуючого застосовується попередження, а у разі повторного вчинення зазначених дій - видалення із залу судового засідання. Відтак, видалення особи з зали судового засідання полягає у залишенні особою, стосовно якої винесено судом ухвалу про видалення, самостійно або примусово зали судового засідання. Звичайно, що якщо за наслідками постановления судом ухвали про видалення особи з зали судового засідання вона відмовляється це зробити, то таке видалення здійснюється судовим розпорядником у взаємодії з поліцією в примусовому порядку.

К.В. Куцик правильно звертає увагу на те, що законодавством не передбачено, які дії можуть бути кваліфіковані як порушення порядку в залі судового засідання, та що в кожному конкретному випадку суд вирішує, чи порушує особа встановлений порядок, керуючись при цьому своїм внутрішнім переконанням про громадський порядок, однак не вважає це неправильним [138, с. 134]. На наш погляд, це можна розглядати як недолік законодавства, причому такий, що в деяких випадках призводить до суттєвого порушення прав учасників процесу.

З аналізу судової практики вбачається, що як порушення порядку в залі судового засідання здебільшого розцінюються суперечки та сварки між сторонами, гучні репліки, жвава жестикуляція присутніх тощо [139, с. 214-215]. Зазвичай, такі порушення дійсно можуть слугувати підставами для видалення особи з зали судового засідання. Однак у науці про адвокатуру та у практиці кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури небезпідставно вказується на фактичні зловживання судом своїми процесуальними правами щодо вилучення адвокатів із зали судового засідання та притягнення їх до адміністративної відповідальності за неповагу до суду у зв’язку з принциповістю адвокатів у відстоюванні прав своїх клієнтів [114, с.

Щодо приводу як заходу процесуального примусу, яким може бути обмежено особисте немайнове право фізичної особи - учасника процесу на свободу, то аналіз процесуального законодавства свідчить про існування у цивільному процесі приводу свідка та відповідача, а у виконавчому процесі - приводу боржника.

Так, згідно зі ст. 147ЦПК належно викликаний свідок, який без поважних причин не з'явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, може бути підданий приводу через органи Національної поліції з відшкодуванням у дохід держави витрат на його здійснення. Раніше, у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства, суд мав право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи (ч.2 ст. 146 ЦПК). У цій ситуації можна було застосовувати ч. 3 ст. 28 Конституції України, оскільки жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Тому автором підтримано зміни, які були внесені до нового ЦПК про виключення такого заходу, як примусовий привід, для проведення експертизи у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово- генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства, оскільки він суперечив конституційному принципу та основоположній свободі людини. Його застосування в цивільному процесі породжувало не тільки опір, а й наступний захист прав такої особи. У той же час, у п. 14 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» має місце положення про те, що у разі, якщо боржник без поважних причин не з’явився за викликом виконавця, останній має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу. Це положення так само викликає зауваження, оскільки сутність виконавчого провадження - примусове виконання рішення, але ж не проти конкретної особистості. Навіщо примусово приводити боржника і куди? При вчиненні виконавчих дій боржник має комплекс прав та обов’язків, які він може особисто доручити реалізувати представнику або йому має бути призначений представник - адвокат, який грамотно реалізовуватиме його інтереси у виконавчому провадженні. Отже, зазначені обмеження особистих немайнових прав у виконавчому провадженні, на нашу думку, виглядають не зовсім обґрунтованими в аспекті досягнення цілей виконавчого провадження та фактично є не зовсім виправданою санкцією за невиконання учасниками процесу своїх процесуальних обов’язків [ 126, c. 109].

Щодо особливостей гарантування права на недоторканість особи (боржника) у виконавчому процесі, то вважаємо, що за будь-яких умов особа, насамперед, особа боржника у виконавчому процесі, не може бути піддана катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню. Можливості вчинення таких дій щодо боржника заборонено законом.