Право на недоторканність житла
було досліджено багатьма провідними вченими України [ 143; 144; 145; 146], але ми не будемо аналізувати житлові правовідносини в контексті їх процесуальної складової [147], з чим важко однозначно погодитися.
В ст. 30 Конституції кожному гарантуєтьсянедоторканність житла, отже не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У ЦК право на недоторканність житла врегульовано у ст. 311, згідно з якою житло фізичної особи є недоторканним. Проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення в ньому огляду чи обшуку може відбутися лише за вмотивованим рішенням суду. Фізична особа не може бути виселена [103, 104, 105] або іншим чином примусово позбавлена житла, крім випадків, встановлених законом.
При з’ясуванні сутності права на недоторканність житла необхідно відірватися від майнової складової права на житло. Щодо цього досить правильно висловилася Л. О.Красавчикова,що недоторканність житла - це недоторканність не об’єкта... Це недоторканність одного з елементів особистого життя громадян [148, с. 50-62].
У науці цивільного права встановлено, що особливістю змісту права на недоторканність житла, на відміну від інших немайнових прав, є те, що в національному законодавстві та теорії права воно ґрунтується переважно на регламентації заборонювальної поведінки (негативних елементів змісту), а не на засадах поведінки дозвільного типу [149, с. 8]. Однак, як вбачається, такий підхід не зовсім відповідає особливостям регламентації права на недоторканність житла у цивілістичному процесі
Проблематика недоторканності житла у цивілістичному процесі, на наш погляд, зачіпає при вирішенні судом два процесуальних питання: 1) при вирішенні питання щодо тимчасового вилучення доказів для дослідження судом у порядку ст.93 ЦПК та подальшого виконання ухвали суду з цього питання ; 2) при вирішенні судом питання щодо надання дозволу виконавцю на примусове проникнення до житла боржника чи іншої особи.
Правове регулювання цих питань не можна визнати належним.Так, ст. 144 ЦПК передбачає, що у разі неподання без поважних причин письмових чи речових доказів, що витребувані судом, та неповідомлення причин їх неподання суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів для дослідження судом. В ухвалі про тимчасове вилучення доказів для дослідження судом зазначаються: ім'я (найменування) особи, у якої знаходиться доказ, її місце проживання (перебування) або місцезнаходження, назва або опис письмового чи речового доказу, підстави проведення його тимчасового вилучення.
У переліку відомостей, що їх повинна містити ухвала про тимчасове вилучення доказів, немає вказівки про наявність тих відомостей, що місять вказівку про місце знаходження доказів. Вказівки лише на певну особу, в якої знаходяться ці докази, на наш погляд, недостатньо. В особи може бути кілька приміщень у власності, в особи може бути навіть кілька місць проживання, відтак де вилучати докази - незрозуміло.
За попередньою редакцією ЦПК навіть виникала дискусія з цього важливого питання. С.Я. Фурса при аналізі цього положення законодавства цілком обґрунтовано ставить питання щодо того, що в цій статті ЦПК нічого не сказано про те, яким чином та ким повинно проводитися таке вилучення. Виходячи з ч. 2 ст. 93 ЦПК України (тепер ст. 146 нового ЦПК), доказ може знаходитися за місцем проживання (перебування) або знаходження особи. Тому виникає запитання: хто може проникнути у житло особи, якщо вона буде проти цього, та витребувати доказ, адже це порушення конституційного принципу - охорони житла? Чи може таке вилучення доказу здійснюватися державним виконавцем чи працівниками правоохоронних органів [150, с. 405]?
В.М. Кравчук та О.І. Угриновська вбачали за доцільне у майбутньому запровадити проведення тимчасового вилучення доказів судовим розпорядником за аналогією з проведенням обшуку та виїмки, які здійснюються за правилами кримінально-процесуального законодавства [36, с. 305]. Така думка була цікавою, однак не повністю прийнятною.
Вважаємо, що з огляду на можливу необхідність застосування примусу при виконанні ухвали суду про тимчасове вилучення доказу у випадку відмови особи добровільно видати такий доказ, цілком виправданим є передання виконання цієї ухвали органам державної виконавчої служби. Самі ці органи, виходячи з їх компетенції, зможуть найбільш кваліфіковано забезпечити її виконання. На наш погляд, судові розпорядники не наділені тими можливостями для забезпечення порядку виконання ухвали суду, як державні виконавці, а також вони мають забезпечувати порядок у судовому засіданні.Однак цікавою є та частина пропозиції, що стосується порядку виконання ухвали суду за аналогією з проведенням обшуку та виїмки, які здійснюються за правилами кримінально-процесуального законодавства.
І дійсно, якщо особа відмовиться видати добровільно, наприклад, доказ, то перед тим, як його вилучити, його треба віднайти. І зробити це, напевно, буде нелегко й з огляду навіть на те, що його вже може не бути у тому чи іншому приміщенні. І тут виникає цілком обґрунтоване питання щодо того, чи правильним буде, якщо державний виконавець (судовий розпорядник чи інша уповноважена особа) здійснюватиме фактично обшук приміщення, чи прийнятною буде ця дія у цивілістичному процесі? На наш погляд, навряд чи. Здійснення обшуку приміщення зачіпає не лише особисте немайнове право особи на недоторканність житла, а й багато інших прав фізичних осіб (наприклад, особистої недоторканості), а рівень втручання тут у приватне життя особи буде настільки високим, що очевидно виходитиме за межі доцільності проведення такого обшуку у цивільному процесі. Чого не можна сказати, наприклад, про обшук у кримінальному провадженні, де таке ж саме втручання пояснюється значно більшим пріоритетом тих інтересів, які викликають необхідність у його проведенні та їх захисту. Крім того, треба враховувати, що процесуальний закон говорить не про обшук з метою вилучення, як це має місце у кримінальному процесуальному законі, а про вилучення доказу у місці його знаходження.
На наш погляд, при такому вилученні доказу у цивільному процесі більш доцільно говорити про можливість його вилучення за правилами, притаманними проведенню такої слідчої дії, як виїмка, коли місцезнаходження доказу наперед встановлено. В такому випадку завдання державного виконавця полягатиме винятково у забезпеченні вилучення доказу в особи та доставлення його до суду, навіть через можливе застосування примусу, а не про його віднайдення. У випадку ж коли внаслідок поверхневого огляду приміщення доказ не виявлено і особа його самостійно не видала, державний виконавець повинен скласти акт про неможливість виконання ухвали суду та надіслати його до суду для вирішення питання щодо порядку можливого подальшого її виконання.Окремими проблемами характеризується й правове регулювання питання про примусове проникнення виконавця до житла чи іншого володіння особи.
Так, аналізуючи положення ст.376 ЦК Ю. В. Білоусов у 2010 році зазначав, що питання щодо застосування у виконавчому провадженні конституційного положення про недоторканність житла є доволі дискусійним. Пояснення цього зумовлюються тим, що окремі рішення суду безпосередньо передбачають або допускають проникнення до житла, оскільки іншим чином виконати їх у примусовому порядку неможливо. На його погляд, у справах про вселення- виселення недоцільно встановлювати державному виконавцю обов’язок звертатися до суду, оскільки сама суть спору, який перебував на розгляду у суді, свідчить про необхідність вчинення дій щодо житла, у тому числі пов’язаних з примусовим проникненням до нього у разі відмови добровільно виконати відповідне рішення суду [151, с. 773]. На наш погляд, зазначене твердження є обґрунтованим. Причому наведений недолік законодавства був частково усунутий з набуттям у 2016 році дії новим Законом України «Про виконавче провадження». На сьогодні чинна редакція п.4 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв’язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється винятково на підставі такого рішення суду. Однак очевидно, що таке положення є досить обмеженим. Можна передбачити, що фактичне санкціонування судом дозволу на примусове проникнення до житла боржника може відбуватися й при вирішенні інших справ, як, наприклад, при наданні доступу підприємствам, що надають комунальні послуги фізичним особам, до приміщень останніх з метою огляду мереж, лічильників тощо. Можна погодитися з Ю.В.Білоусовим, що таким рішенням може бути й рішення про відібрання дитини [151, с. 773], але навряд чи наперед передбачається дозвіл суду на проникнення до житла у рішеннях про витребування майна з чужого незаконного володіння [151, с. 773]. Безумовно, що це питання потребує свого додаткового врегулювання у законодавстві.