Право на опіку та піклування
мають згідно зі ст.292 ЦК малолітні, неповнолітні особи, а також фізичні особи, які визнані недієздатними або цивільна дієздатність якої обмежена. Опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки (ст.
55 ЦК).Як зазначається у науці, зокрема, у матеріальному праві, право на опіку, піклування, перш за все, складається з прав дитини, над якою встановлено опіку або піклування [13, с. 489]. Крім того, це право також проявляється в правах повнолітніх осіб, які за станом здоров’я позбавляються можливості самостійно реалізовувати свої права та здійснювати свої обов’язки.
У всіх видах цивілістичного процесу особисте немайнове право фізичних осіб на опіку та піклування реалізується, насамперед, у правомочностях малолітніх, неповнолітніх осіб, а також фізичних осіб, які визнані недієздатними або цивільна дієздатність яких обмежена, вести справу через законного представника.
У теорії цивільного процесу, яка є найбільш розробленою з усіх різновидів наук цивілістичного процесу, представництво розглядається у двох значеннях - матеріально-правовому та процесуальному. При цьому визнається, що процесуальне представництво зазначених у ст.292 ЦК осіб є похідним від представництва у цивільному праві.
Не дивлячись на значну розробленість у теорії інституту процесуального представництва, він є і надалі не зовсім досконалим, зокрема, у нотаріальному процесі.
Так, наприклад, недоліком правового регулювання представництва у нотаріальному процесі Н.М.Бакаянова вважає те, що на відміну, наприклад, від судового представництва, в якому представник (зокрема, адвокат) як учасник процесу завжди може діяти поряд з довірителем і це спеціально закріплено у законодавстві (ст.
58 ЦПК, ст. 55 КАС, ст. 56 ГПК), у законодавстві про нотаріат відповідної норми немає. Участь представника у нотаріальному процесі з погляду закону виключає участь у процесі тієї особи, яку представляють, що знову ж таки свідчить про недосконалість інституту представництва у нотаріальному процесі та розгляд такого представництва як матеріального [114, с. 176-177].Не заперечуючи загалом думки Н.М.Бакаянової щодо недосконалості інституту представництва у нотаріальному процесі, не можемо не звернути увагу на лише частковій обґрунтованості наведеного нею положення. Слід підкреслити, що це положення є обґрунтованим лише щодо договірного представництва. У законному ж представництві і не лише в суді представник завжди діє не поряд з особою, яку представляє, а замість неї. Відтак, і в нотаріальному процесі, наприклад, опікун завжди діятиме замість особи, яку представляє, причому не лише як представник матеріально-правовий, а як процесуальний представник. Це викликане особливістю нотаріального процесу, в якому особи мають можливість вчиняти не лише процесуальні дії, а й матеріально-правові (наприклад, укладення правочину). І в цьому значенні дійсно законне представництво є гібридним, як назвала його Н.М.Бакаянова [114, с. 176].
Однак однією лише участю опікунів як представників у цивілістичному процесі особисте немайнове право фізичної особи на опіку та піклування у цьому процесі не обмежується. З метою належної реалізації та захисту у цивілістичному процесі цього права малолітніх, неповнолітніх чи недієздатних осіб процесуальний закон дає змогу брати участь у процесі органам опіки та піклування.
Однак, якщо у ЦПК правовий статус органів опіки та піклування є чітко визначеним (вони є особами, які беруть участь у справі, а саме органом, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб (ст. 56 ЦПК), то у нотаріальному процесі цей статус взагалі не обумовлений. На наш погляд, це можна пояснити лише загальною недосконалістю, а фактично взагалі відсутністю правового регулювання інституту суб’єктів нотаріальних процесуальних правовідносин у Законі України «Про нотаріат».
Як зазначає С.Я.Фурса, у законодавстві про нотаріат відсутні спеціальні норми, які б регулювали питання процесуального становища суб’єктів нотаріального процесу, як це, наприклад, зроблено у ЦПК [165, с. 149]. Хоча автор не зовсім погоджується з сучасною термінологією, коли особу, яка бере участь в справі, називають учасником справи (ст. 42 ЦПК).Однак взагалі поза межами здорового глузду та правової правосвідомості знаходиться визначене Законом України «Про виконавче провадження» місце органів опіки та піклування у виконавчому процесі. Так, проводячи поділ учасників виконавчого провадження на власне учасників такого провадження та осіб, яких за потреби для проведення виконавчих дій залучає виконавець, Закон представників органів опіки та піклування відносить до останньої групи поряд, наприклад, з понятими чи працівниками поліції. Такою класифікацією потураються всі основи процесуальної науки щодо загальної класифікації суб’єктів цивільних процесуальних відносин, нотаріальних процесуальних відносин [165, с.108-135] та виконавчого провадження[166, c.65; 167; 168]. Орган опіки та піклування як учасник виконавчого провадження, що має у такому провадженні юридичний інтерес, повинен міститися у групі юридично заінтересованих суб’єктів поряд зі сторонами та їх представниками, як це зроблено у цивільному процесі. Власне та діяльність та той інтерес, що вони мають у справі, є продовженням тієї діяльності та того інтересу, що вони мали у суді при розгляді справи. Відтак, вони повинні мати можливість реалізувати цей інтерес вже на стадії виконання рішення суду, оскільки в іншому випадку це нівелюватиме усю ту роботу, яка була проведена у суді.
Право на опіку та піклування знаходить свою реалізацію також в існуванні окремих процесуальних прав малолітніх та неповнолітніх осіб у цивільному процесі. Тому переоцінити право на опіку та піклування у цивілістичному процесі важко, оскільки від реалізації такого права залежать не тільки майнові, а й немайнові права та інтереси тих осіб, які не здатні захистити їх особисто, тому цьому питанню варто приділити особливу увагу у виконавчому провадженні.